Appunti di diritto commerciale

Diritto commerciale

Diritto positivo

Diritto positivo: insegnamento che guarda alcune norme che si trovano all’interno del codice civile. In particolare studieremo il libro V del codice civile intitolato "del lavoro", più in specifico guarderemo quelle che cominciano dal titolo II del V libro, intitolato "del lavoro nell’impresa". Questa esperienza normativa che storicamente viene qualificata come diritto commerciale, è una branca del diritto positivo, diritto che regola e disciplina dei comportamenti. Guardiamo il modo con cui l’ordinamento vuole che si attui e mantenga un certo comportamento. Spiega il modo con cui devono essere tenuti perché disciplinati alcuni comportamenti di persone nell’attuare un certo fenomeno che scaturisce da questo comportamento. Il comportamento di cui teniamo conto è quello attuato in concreto che dà luogo ad un certo fenomeno. Se il comportamento coincide con un fenomeno descritto da una norma, (fenomeno normativamente rilevante), se il comportamento attuato in concreto da una persona o da due o più persone coincide con questo fenomeno comportamentale descritto nelle norme, allora significa che questo fenomeno deve svolgersi secondo le regole del diritto commerciale. Quindi quando c’è coincidenza tra fenomeno in concreto posto in essere e fenomeno astrattamente descritto dalle norme, allora in questo caso il fenomeno deve svilupparsi secondo le regole di comportamento stabilite per questo fenomeno.

Differenza tra diritto privato e diritto commerciale

Nel diritto privato si studiano delle disposizioni che si trovano in Italia all’interno della stessa legge del diritto commerciale; non è così in altri ordinamenti che hanno un codice civile e un codice di commercio, cioè due testi di legge, noi ne possediamo uno unico. Le norme del diritto commerciale e del diritto privato sono norme che regolano dei comportamenti, dei modi di agire. Nel diritto privato queste regole sono regole di comportamento tenuto in concreto, che si verifica nel mondo ma viene visto come comportamento del soggetto. Il punto di partenza delle norme è il soggetto e queste norme regolano il comportamento dei soggetti con riferimento a oggetti di beni (come posso comportarmi nei confronti di un certo bene, di un certo immobile, mobile etc.?). Per esempio, il diritto di proprietà spiega in che modo il soggetto può comportarsi nei confronti dei beni che appartengono a lui e mi dice anche che cosa gli altri non devono fare, devono permettere al soggetto di utilizzare la propria proprietà; quindi ho un comportamento lecito verso un bene, e gli altri non devono osservare un certo contegno per permettere al proprietario di utilizzare il suo bene in proprietà. Nella sostanza tutto questo rientra nel diritto soggettivo: modalità comportamentale che il proprietario può ottenere rispetto ad un certo bene. Ci sono norme che stabiliscono come un soggetto può comportarsi rispetto ad altri soggetti, per esempio se si possiede un bene, cosa posso farne di un bene di cui dispongo? Posso modificare il diritto soggettivo vendendo questo bene, utilizzando il contratto = strumento giuridico attraverso cui posso costituire, modificare o estinguere un diritto soggettivo, quindi sfrutto nella sostanza le utilità di scambio proprie del bene posseduto. Dal contratto nascono dei rapporti obbligatori, a seguito del contratto il soggetto può trovarsi in una posizione di supremazia, essere di fatto creditore verso un altro che si trova in una condizione di subordinazione, debitore. Nasce il rapporto obbligatorio per il quale chi vende è il creditore del prezzo e chi compra è il debitore del pagamento del prezzo, chi compra è il creditore dell’adempimento a ricevere il bene e chi vende è il debitore dell’obbligo di consegnare materialmente questo bene. Le obbligazioni creditorie e debitorie sono dei comportamenti che un soggetto deve tenere nei confronti di un altro soggetto.

Regole del diritto commerciale

In diritto commerciale, pur trattandosi di regole di comportamento, quello che si studia è un comportamento che costituisce un vero e proprio fenomeno; mantengo un certo comportamento e devo verificare se questo comportamento che ho in concreto tenuto, coincide oppure no con un certo fenomeno comportamentale che è definito dalla norma. Se non vi è coincidenza di fatto, è un comportamento che rileva eventualmente per altre branche del diritto ma non per il diritto commerciale. Se invece il comportamento coincide con il fenomeno descritto dalla norma, allora significa che questo comportamento deve realizzarsi secondo le regole comportamentali che costituiscono il diritto commerciale. Queste regole prevedono una serie di obblighi per esempio:

• Obbligo di pubblicizzare fenomeni
• Obbligo di tenere scritture contabili
• Obbligo di osservare un certo contegno all’interno dei mercati evitando di avere un comportamento sleale

Il presupposto perché si attuino queste regole (regole di pubblicità, regole di documentazione, sintetizzare la contabilità producendo un bilancio di esercizio, obbligo di osservare una certa condotta all’interno del mercato in modo tale da garantire che il mercato sia in concorrenza e che nel mercato non ci si comporti in maniera sleale). Tutte queste regole sono regole che mi dicono come si deve svolgere e sviluppare il fenomeno. Queste regole trovano applicazione al presupposto che quello che sto facendo, il comportamento che sto realizzando nel mondo è quello che coincide con il fenomeno descritto in termini generali ed astratti da una norma. Quando il comportamento tenuto in concreto coincide con il fenomeno generale e astratto descritto da una norma, allora significa che questo comportamento deve svolgersi secondo le regole comportamentali che nell’insieme costituiscono il diritto commerciale, costituiscono lo statuto dell’impresa.

Articolo 2082 - Imprenditore e impresa

Questa norma che contiene la definizione, descrizione e la nozione del fenomeno la troviamo all’interno del codice nell’articolo 2082: "È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195)." È una norma rubricata in maniera equivoca, imprenditore, non descrive l’imprenditore ma descrive il comportamento posto in essere dall’imprenditore, comportamento che chiamo impresa. Si deve vedere se quello che sto facendo nel mondo è qualificabile in termini di impresa oppure no. Questo mi interessa perché il diritto commerciale mi dice in che modo deve svolgersi l’impresa, il modo con cui l’impresa deve realizzarsi. Le norme stabiliscono il modo in cui deve svolgersi l’impresa perché quando il comportamento è qualificabile come impresa allora questo comportamento deve svolgersi secondo quanto stabilito dal diritto commerciale, la ragione per la quale l’impresa deve svolgersi secondo certe regole si giustifica in ragione del fatto che l’impresa è un fenomeno che serve per realizzare l’interesse di chi svolge l’impresa, l’imprenditore ha un interesse a fare l’impresa, avere una certa posizione sul mercato e trarre un certo guadagno dal mercato. Se faccio l’impresa lo faccio per perseguire l’obiettivo di guadagnare, di ottenere un profitto che ottengo dal mercato. Questo è uno degli interessi coinvolti dal fenomeno impresa oltre a questo interesse degli imprenditori, c’è un altro interesse quello di coloro che finanziano l’investimento, istituti di credito, banche, fornitore, lavoratore. L’investimento si può finanziare con capitale proprio dell’imprenditore oppure con capitale di credito (di terzi) che può essere acquisito o dalla banca oppure chiedo del denaro al fornitore (finanzia l’impresa anticipando delle merci di cui deve ancora avere il prezzo, l’acquisto imprenditoriale è regolato a 60 giorni quindi finanziamento a breve termine). Anche il lavoratore finanzia l’impresa, a fine mese verrà pagato lo stipendio. Da un lato quindi c’è l’interesse dell’imprenditore dall’altro c’è l’interesse del creditore. L’interessi dell’imprenditore e dei creditori sono interessi che si contrappongono, questo perché l’interesse dell’imprenditore è quello di massimizzare il suo profitto e acquisire il valore più ampio, ma i creditori vorrebbero che il valore prodotto rimanesse il più possibile all’interno dell’impresa. Come faccio a capire quando il finanziamento è a titolo di capitale di terzi o capitale proprio?

Capitale proprio e capitale di terzi

Capitale proprio: il capitale dell’imprenditore viene remunerato dal profitto. Il profitto è variabile. Capitale di terzi: viene remunerato con la corresponsione di un interesse, l’interesse è fisso stabile a prescindere da come va il mercato l’interesse deve essere pagato. Il capitale di terzi per l’impresa genera un debito verso il fornitore quindi vi è un’obbligazione e dovrà essere adempiuta, quindi il capitale è acquisito a titolo di credito quando il finanziatore ha il diritto soggettivo a rientrare nel finanziamento. Il diritto soggettivo manca quando il finanziamento avviene a titolo di capitale proprio. Per fare un’impresa devo investire, per poter investire devo avere disponibilità finanziaria, la disponibilità finanziaria l’acquisisco sul mercato finanziario e la posso acquisire a titolo di capitale proprio o a titolo di capitale di terzi, quindi significa che nell’impresa ci sono gli interessi sia dell’imprenditore sia del creditore e questi sono interessi contrapposti perché solo i creditori hanno il diritto soggettivo ad ottenere la restituzione del finanziamento, diritto che non si ha nel finanziamento a titolo di capitale proprio. Questo però non è sufficiente per spiegare la ragione del fatto per cui il fenomeno dell’impresa deve svolgersi secondo certe regole. Il finanziamento fatto sarà restituito se l'impresa è solvibile, perché l’impresa sia solvibile deve verificarsi la produzione di certo profitto, quindi significa che il mercato deve aver assorbito la produzione dell’impresa. Se produco certi beni e servizi io sarò in condizione di restituire il finanziamento acquisito nella misura in cui i beni e servizi sono collocati sul mercato, il mercato paga un prezzo, restituisce all’impresa il denaro e dovrà essere in parte utilizzato per pagare gli interessi e per restituire il capitale preso a credito; e qualcosa avanza qualcosa può essere acquisito a titolo di utile. Se il mercato non acquisisce i beni e i servizi prodotti, il mercato non dà denaro quindi l’impresa non è in grado né di pagare gli interessi né di restituire il denaro preso a prestito.

Rischio d'impresa

Chiunque finanzia l’impresa si espone ad un certo rischio, questo rischio lo chiameremo rischio di impresa, la forma tipica del rischio d’impresa è il rischio di mercato, rischio che il mercato non accetti e non assorba l’offerta di beni e servizi riversati sul mercato, (mancanza di domanda sufficiente ad assorbire l’offerta), quindi se la domanda non assorbe l’offerta, l’impresa non acquisisce i mezzi per poter restituire i finanziamenti sia sul piano della remunerazione sia sul piano della restituzione. Le regole di comportamento alle quali l’ordinamento impone che si svolga l’impresa sono regole finalizzate a proteggere i creditori dal rischio d’impresa, ovviamente questo rischio non scomparirà, il diritto commerciale vuole assicurare una sorte di protezione dei creditori rispetto al rischio d’impresa evitando che i creditori siano più esposti a questo rischio rispetto all’imprenditore.

Attività produttiva e impresa

L’Art 2028 ci parla dell’attività produttiva finalizzata alla produzione o di scambio di beni e servizi, deve essere rivolta a creare dei beni e produrre servizi. Non tutte le attività produttive sono imprese ma l’attività produttiva è un’impresa quando chi esercita l’attività lo fa:

• Professionalmente
• Con struttura organizzativa (in modo organizzato)
• L’investimento lo fa con metodo economico, attività qualificata come attività economica

Non tutte le attività di beni e servizi sono impresa. Un’attività è un insieme di atti che devono essere orientati verso il raggiungimento di un risultato, di uno scopo, un’attività è produttiva quando lo scopo cui tendono questi atti è uno scopo produttivo (esempio: compro qualcosa e vendo quello che ho comprato, ho due atti che possono costituire un’attività se il primo atto e il secondo atto sono entrambi finalizzati al raggiungimento di un certo scopo produttivo). Scopo produttivo significa creare valore, creare ricchezza, aumentare il benessere, nella misura in cui lo stato di benessere successivo è maggiore dello stato di benessere precedente ho creato una certa utilità. L’attività produttiva è perfettamente l’opposto dell’attività non produttiva, insieme di atti si prefigge uno scopo non produttivo. Questa attività è un’attività di godimento, si trova nei diritti reali, con il diritto di godimento non incremento in alcun modo la ricchezza preesistente. L’attività produttiva è quell’attività che svolgo con riferimento a quei beni esercitando il diritto soggettivo, gli atti che faccio per sfruttare determinate cose (pago la luce, pago il gas etc.) senza incrementarne l’esistenza preesistente.

Esempi di attività

Guardiamo un esempio anche preso in considerazione dalla cassazione: una persona possiede una casa grande che decide di dividere in parti e decide di fare un affitta camere per degli studenti. Questa attività si può definire di godimento o di produzione? Dipende dai casi: è di godimento (che significa diritto di proprietà di una certa cosa) in questo caso infatti sto esercitando il diritto di proprietà decidendo di affittarla a terzi, utilizzando in maniera indiretta le utilità d’uso che la casa consente. Quindi dovremmo trovarci nell’area dell’attività di godimento, non realizzo un fenomeno non produttivo che non mi impone di osservare le regole comportamentali del diritto dell’impresa. Per fare l’affitta camere devo sicuramente guardare il diritto privato e non quello commerciale. Però questo è un caso posto all’attenzione della giurisprudenza, caso non recente ma leader, caso deciso dal livello più alto di giurisdizione ovvero la cassazione, terzo grado che si pronuncia sul secondo grado, corte d’appello, che a sua volta si pronuncia sul primo grado che è il tribunale. La cassazione nel 12 di giugno 1984 art 3493, si è interessata a questo caso dell’affitta camere, e deve capire se questa persona ha fatto attività produttiva quindi d’impresa o di godimento e quindi è fuori dall’attività di impresa? La cassazione in questa sentenza ha detto: “se l’attività del locatore non si limita soltanto a dare in affitto le singole stanze, ma assieme alla locazione delle singole stanze aggiunge anche altri servizi (servizio pulizia, lavanderia, trasporto, ed altri servizi accessori) in questo caso la cassazione dice che il locatore non si limita ad esercitare il diritto di proprietà ma OLTRE a questo diritto esercita anche un attività differente, ovvero quella produttiva” si passa dal mero godimento che si ha quando esercito il diritto di proprietà ad un’attività produttiva. Si realizza un’attività che può essere qualificata come attività produttiva.

Società

Società: strutture che consentono lo svolgimento di un’impresa collettiva, consentono lo svolgimento a due o più persone di attività di impresa e questo può accadere con le società. Quando esse si costituiscono è come se diventassero dei soggetti, infatti sono dei centri di imputazione come persone fisiche, le società sono trattate dal diritto come una persona fisica, questo vuol dire che una società può essere titolare di beni, diritti ed obblighi, sono centri autonomi di imputazione per diritto, la persona fisica lo è in senso naturale, la società lo è per finzione perché questa è la volontà dell’ordinamento. Una società ha dei beni che costituiscono il suo patrimonio e una parte di questo patrimonio si può utilizzare per acquistare partecipazioni in altre società, la società ha del denaro e dell’eccedenza di questo denaro la investe comprando delle partecipazioni in altre società le partecipazioni si chiamano azioni. Questo è un fenomeno nel quale un socio di una società è socio di un’altra società per averne comprato delle partecipazioni sociali. In questo caso parliamo di attività produttiva o attività di godimento? Questo caso fu risolto dalla cassazione il 13 marzo 2003 art 6724, la cassazione, con riferimento ad un investimento atto da una società in partecipazioni di altre società, disse “quando l’investimento è fine a se stesso ovvero quando l’investimento rappresenta un modo di utilizzare il denaro (che utilizzo per comprare qualcosa o per risparmiare, le forme di risparmio possono essere semplici o articolate investendo in qualche strumento finanziario), cioè quando utilizzo questo denaro per comprare degli strumenti finanziari come forma di realizzazione del mio risparmio, in questo caso faccio attività di godimento in quanto è un modo di esercitare la proprietà sul denaro posso decidere se risparmiarlo o spendendolo comprando qualcosa. Se oltre ad esercitare la proprietà sul denaro aggiungo qualcosa di ulteriore potrei svolgere l’attività produttiva, nel caso di specie posso aggiungere all’acquisto delle partecipazioni azionarie."