Appunti di diritto commerciale 2

Il factoring

Il factoring (cessione di crediti d’impresa) è un contratto di origine statunitense creato per rispondere alle esigenze delle imprese che effettuano continue e consistenti vendite a credito nei confronti di numerosi clienti e hanno convenienza di liquidità immediata. Con il contratto di factoring ci sono due soggetti:

• Le imprese di factoring (banca o intermediari finanziari) che sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto essenzialmente 4 servizi (il cliente può usufruire di tutte o solo alcune delle prestazioni):
  • Tenuta della contabilità (dei debiti/crediti) - contabilizzazione
  • Gestione dell’incasso dei crediti e dell’eventuale contenzioso per le possibili insolvenze dei debitori
  • Concessione di anticipazione sull’importo dei crediti (per bisogno di monetizzazione)
  • Assicurazione a proprio carico dei rischi di insolvenza
• Il cliente (cedente imprenditore) che stipula il contratto di factoring pagando per ciascuna prestazione a scelta un compenso predeterminato più eventuali interessi sulle anticipazioni di cui ha goduto.

Il contratto di factoring è stato modellato (non è la finalità ma lo strumento grazie al quale si realizza il factoring) sull’istituto della cessione dei crediti art. 1260 ss. cc. (contratto tra un creditore/cedente ed un soggetto/cessionario mediante il quale il primo trasferisce al secondo il diritto di credito che vanta nei confronti di un proprio debitore). In sintesi, il factoring comporta la cessione globale dei crediti pecuniari del cliente/imprenditore all’impresa di factoring, verso un corrispettivo in denaro o in servizi.

Disciplina e condizioni

Al fine di risolvere alcuni problemi applicativi della disciplina comune della cessione dei crediti, il factoring è stato disciplinato anche dalla L. 52/1991 quando ricorrono 2 condizioni:

• I crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività di impresa (crediti relativi all’impresa presenti e futuri che sorgeranno nell’arco di 24 mesi).
• Il cessionario è una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa.

Come funziona

L’imprenditore cedente (fornitore) cede in massa all’impresa di factoring (factor) tutti i propri crediti presenti e futuri derivanti dai contratti che ha sviluppato nell’esercizio della sua impresa o anche quelli che derivano da alcune operazioni, ad esempio crediti per vendite all’estero. Il factor a sua volta si obbliga a gestire e riscuotere i crediti cedutigli, ed eventualmente gli altri servizi pattuiti dal contratto. Il factor opera a fronte di compensi che possono essere rappresentati da commissioni o interessi.

Il factoring è valido anche per i crediti futuri a una condizione: nell’accordo di factoring deve essere specificato il futuro debitore ceduto e inoltre la cessione può avere ad oggetto solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo non superiore a 24 mesi (tendenzialmente il cedente si obbliga a comunicare al factor l’elenco completo della propria clientela attuale e le successive acquisizioni di nuovi clienti). Dalla cessione sono esclusi i crediti derivanti da fatture provvisorie o aventi per oggetto merci in deposito.

L’accordo di cessione determina l’automatico trasferimento dei crediti futuri al factor man mano che gli stessi vengono ad esistenza, non sono quindi necessari ulteriori atti traslativi dei singoli crediti. L’imprenditore inoltre è tenuto a consegnare all’impresa di factoring tutti i documenti probatori dei crediti che ha ceduto ed è necessario notificare al debitore l’avvenuta cessione.

Cessione pro solvendo e pro soluto

Cessione pro solvendo: La cessione avviene di regola pro solvendo, dunque il cedente garantisce la solvenza del debitore ceduto (la cessione non è liberatoria) art. 4 L.52/91, chiaramente nei limiti del corrispettivo pattuito (l’imprenditore dovrà restituire solo quanto ha versato in caso d’inadempimento del debitore). Se il debito è pagato, l’importo è messo a disposizione dell’imprenditore solo dopo l’incasso del factor che ha dedotto la commissione.

Cessione pro soluto: Il factor si assume il rischio di insolvenza dei debitori per i crediti cedutigli, e in caso di insolvenza dei debitori pagherà al cliente cedente il corrispettivo pattuito. La cessione può avvenire dunque senza la garanzia della solvenza se vi è accettazione del cessionario, quindi il factor assicura il pagamento del credito anche nel caso di insolvenza del debitore però la somma sarà messa a disposizione alcuni mesi dopo la scadenza. Tendenzialmente il cliente indica preventivamente i nominativi dei debitori per il quale intendere procedere con la cessione pro soluto e il factor, dopo una valutazione sulla loro solvibilità, comunica i nominativi dei debitori per i quali accetta questo tipo di cessione (fissando un massimo di garanzia per ciascun debitore).

Anticipazioni e opponibilità

Anticipazioni: il contratto di factoring è utilizzato anche per ottenere delle anticipazioni da parte del cliente dei crediti ceduti al factor, per esigenze di monetizzazione dei crediti. Il factor guadagnerà dagli interessi predisposti per il tempo dell’anticipazione. Le anticipazioni non superano una determinata percentuale del valore nominale del credito ceduto. Se la cessione è pro solvendo e il debitore non paga, il cliente deve restituire le anticipazioni al factor.

Art. 5 L.52/91 opponibilità a terzi: disciplina che tutela il factor dall’ipotesi in cui il cliente ceda a terzi gli stessi crediti e a tutela dei terzi creditori del cedente nel caso del suo fallimento.

Regola generale cessione Art. 1265 cc. se il medesimo credito ha formato oggetto di cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per prima al debitore o quella che è stata accettata per prima dal debitore con data certa (anche se ha data posteriore). La cessione per essere opponibile a terzi deve essere notificata al debitore ceduto o essere da lui accettata.

L’opponibilità a terzi della cessione (i terzi sono gli aventi causa, i creditori e il fallimento del cedente) è svincolata dalla necessità della notifica giudiziale (per evitare al factor un eccessivo onere) quando:

• Il factor ha pagato, il tutto o in parte, il corrispettivo della cessione e il pagamento ha data certa anteriore:
• Al titolo di acquisto degli altri aventi causa del cedente
• Al pignoramento dei suoi creditori (al creditore del cedente che abbia pignorato il credito dopo il pagamento del factor)
• Al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo che il curatore fallimentare prova che il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento, è necessario che il pagamento sia stato eseguito entro l’anno prima della dichiarazione di fallimento.

NB: in caso di fallimento del debitore ceduto il pagamento da lui effettuato al factor ceduto non è soggetto a revocatoria fallimentare salvo che il curatore provi la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del factor.

La cartolarizzazione dei crediti

L. 130/1999: È un processo finanziario che permette la cessione di attività, passività, di beni e di crediti in possesso di una banca – crediti di massa (es. contratto di mutuo che dà origine al credito della banca) ad un altro soggetto (società veicolo) che a sua volta li trasforma in titoli obbligazionari e li immette nel mercato finanziario. Attraverso la cartolarizzazione, un determinato credito (non destinato a circolare perché il rapporto è solo tra privato/banca) viene ceduto (cessione dei crediti) ad un altro soggetto che trasformando questi crediti in obbligazioni (titoli di credito – cartolarizzazione) ne permette la circolazione. Le obbligazioni vengono poi vendute agli investitori professionali su cui cadrà il rischio dell’insolvenza dei debitori originari, attraverso la cartolarizzazione chi cede l’attività o la passività si libera dal rischio insito in quella operazione e lo trasferisce ai soggetti che acquistano il titolo nato con la cartolarizzazione.

Cartolarizzazione processo che serve a trasformare in carta un credito e permette la circolazione di attività che originariamente non sono costruite per circolare. Es. cartolarizzazione dei prestiti bancari (mutui sub prime – più rischiosi) operati dalle banche statunitensi negli anni 2007/2008.

Le caratteristiche

• La cessione dei crediti di massa (esistenti o futuri) avviene a titolo oneroso ad una società di capitali (società veicolo) che ha come oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione
• La società veicolo emette titoli di credito (obbligazioni) – cartolarizzazione di strumenti finanziari
• Le somme corrisposte dai debitori ceduti (pagamento di prestiti e mutui) sono destinate unicamente al soddisfacimento dei diritti incorporati nel titolo di credito o al pagamento dei costi dell’operazione

I titoli che vengono emessi sono strumenti finanziari di massa e quindi collocabili in titoli obbligazionari. Sono integralmente sottratti alla disciplina delle obbligazioni di società ed in particolare ai limiti di emissione delle obbligazioni rapportati al capitale sociale perché i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono un patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e dalle altre operazioni (sono titoli autonomi e indipendenti – separazione patrimoniale).

Disciplina rafforzata: La cessione diventa efficace con la semplice pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della notizia dell’avvenuta cessione, che determina anche il trasferimento dei privilegi e delle garanzie che assistono il debito ceduto (disciplina di favore del TUB per la cessione a banche di rapporti giuridici individuati a blocco). Fondamentale a tutela degli investitori è che l’eventuale fallimento dei debitori ceduti non comporta che i pagamenti da loro effettuati siano sottoposti a revocatoria fallimentare.

Il credito al consumo

La disciplina del credito al consumo è inserita negli artt. 121 – 126 TUB a tutela dei consumatori quali contraenti deboli, sia in sede di valutazione delle condizioni praticate dai diversi intermediati finanziari sia durante lo svolgimento del rapporto. Il credito al consumo è la cessione di un credito da parte dell’intermediario finanziario (o banca) al consumatore, nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale, sotto forma di dilazione di pagamento (es. finanziamento). Il consumatore chiede una somma di denaro che restituirà sotto forma di pagamento dilazionato per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale da lui svolta.

Sono esonerati: finanziamenti di importi inferiori a 200 euro o superiori a 75 mila euro, i contratti di appalto o somministrazione, finanziamenti destinati ad immobili o strumenti finanziari.

A tutela del consumatore

È necessaria una specifica pubblicità contenente:

• L’indicazione del Tasso Annuo Effettivo Globale ed il relativo periodo di validità – è il costo del credito per il consumatore però espresso in percentuale annua dell’importo totale del credito (comprende gli interessi e tutti gli oneri sostenuti per l’utilizzazione del credito).

Altri obblighi precontrattuali che gravano sul finanziatore/intermediario finanziario:

• Obblighi di informazione e di consulenza, il consumatore prima di vincolarsi deve ricevere le informazioni necessarie per confrontare le diverse offerte di credito sul mercato (e il finanziatore deve valutare il merito creditizio del consumatore).
• Contratto redatto per iscritto a pena di nullità operante solo a vantaggio del cliente contenente: l’indicazione del tipo, delle parti e dell’importo totale del finanziamento con le condizioni di prelievo e di rimborso (+ taeg)

Diritti del consumatore: Se il contratto è nullo il cliente è tenuto a restituire solo le somme utilizzate senza pagare interessi o altri oneri (anche a rate). Il consumatore può recedere dal contratto di credito entro 14 giorni dalla sua conclusione o entro 30 giorni dal momento in cui ha ricevuto il contratto contenente le informazioni contrattuali, in tal caso deve restituire il capitale e anche gli interessi maturati.

Per il contratto indeterminato si può recedere senza penalità e senza spese e può essere pattuito un termine di preavviso (non superiore ad 1 mese per il consumatore e non inferiore a 2 mesi per il finanziatore). In caso di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali da parte del finanziatore si applica la disciplina dei contratti bancari in tema di ius variandi nei contratti bancari di durata può essere convenuta la facoltà per la banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali (ius variandi). Il potere è circoscritto sotto il profilo sostanziale in quanto la modifica deve essere sorretta da un giustificato motivo (+ incisivo per la modifica dei tassi di interessi praticati in un contratto a tempo determinato che sono vietate quando il contraente è un consumatore). Sotto il profilo formale la clausola deve essere approvata dal cliente come clausola vessatoria, la banca deve comunicare le variazioni con un preavviso di due mesi e con le modalità stabilite dalla legge: il cliente ha diritto di recedere dal contratto senza spese entro la data prevista per le modifiche ed ottenere l’applicazione, in sede di scioglimento del contratto, delle condizioni precedentemente praticate. Altrimenti si intende tacitamente accettata. Se non vengono comunicate e sono sfavorevoli ai clienti lo ius variandi non è valido. Il consumatore può adempiere anticipatamente e ha diritto ad una riduzione del costo complessivo del credito e qualora il finanziatore ceda il credito ad un terzo, il consumatore può opporre al cessionario tutte le cessioni che poteva far valere nei confronti della finanziaria (anche la compensazione). In caso di inadempimento del fornitore il cliente ha diritto alla restituzione delle rate già pagate e la risoluzione del contratto.

Gli organismi di investimento collettivi (Oicr)

Sono organismi che investono in strumenti finanziari (es. azioni o obbligazioni) o in altre attività, il denaro che raccolgono fra il pubblico dei risparmiatori. Il criterio generale è la ripartizione dei rischi. La ratio è offrire ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento che sia:

• Più sicuro, conveniente e redditizio rispetto all’investimento diretto, in quanto gestito (gestione di massa) da investitori professionali (incentiva i soggetti che sono scoraggiati dalla mancanza di conoscenze tecniche)
• Attenuazione del rischio dell’investimento azionario attraverso un’opportuna composizione e diversificazione del portafoglio titoli
• Pronto disinvestimento: permettono di ottenere in ogni momento il rimborso del capitale

In Italia, solo nel 1983 sono stati istituiti i fondi comuni di investimento mobiliare aperto. Nel 1992 sono state introdotte le Sicav. Ad eccezione fatta per i fondi pensione, oggi la disciplina è contenuta negli artt. 34 a 50 del TUF del 1998. La disciplina si occupa della gestione collettiva del risparmio che si concreta:

• Nella promozione, istituzione ed organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione con i partecipanti
• Oppure nella gestione di patrimoni di fondi comuni di investimento o Sicav, di propria o di altrui istituzione, mediante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti, beni mobili o immobili.

Gli Oicr sono S.P.A che hanno per oggetto l’investimento collettivo dei risparmiatori ma possono utilizzare 2 forme giuridiche diverse:

Fondi comuni di investimento

Sono quei fondi in cui i risparmiatori/investitori non diventano soci della società per azioni (della società di gestione del fondo che si occupa dell’investimento collettivo). Le somme versate dagli investitori e le attività in cui le somme sono investite costituiscono un patrimonio autonomo (cd. fondo comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori dunque, come corrispettivo del capitale versato, non ricevono azioni della società di gestione ma ricevono le quote di partecipazione al fondo.

Le caratteristiche essenziali di questi fondi comuni sono:

• I fondi sono gestiti e istituiti da parte di società specializzate (società di gestione del risparmio) nell’interesse dei partecipanti
• Le somme dei partecipanti sono investite in strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili e immobili
• Il patrimonio autonomo (cd. fondo comune) è della pluralità di partecipanti ed è gestito in monte
• Gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide sono depositati presso una banca
• Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di eguale valore e attribuiscono eguali diritti
• La società di gestione è controllata da: banca depositaria, revisori legali dei conti, Banca d’Italia e Consob.

Possono essere fondi aperti: i partecipanti investitori possono sottoscrivere in ogni momento delle quote del fondo (l’ammontare del fondo non è predeterminato al momento della sua istituzione). Gli investitori possono ottenere in qualsiasi momento il rimborso delle quote di partecipazione – disinvestimento. Da ciò ne consegue che per rendere possibile in qualsiasi momento il... (testo incompleto)