Appunti di Diritto commerciale

Diritto commerciale

Cos'è il diritto commerciale?

Ha un significato convenzionale. Non esiste un insieme di norme sull’impresa autonomo rispetto al Codice Civile (libro V: del Lavoro). Nel 1942 (emanazione Codice Civile) c’era il fascismo e le corporazioni. “Del Lavoro” perché metteva insieme prestatori e datori di lavoro. Il termine bancarotta nacque nel Medioevo per spiegare l’insolvenza figurando la rottura del Banco (liquidazione fallimentare).

• 1865: antenato del Codice Civile
• 1882: redazione del Codice di Commercio (odierno V libro del Codice Civile)
• Le regole contrattuali del Codice di Commercio sono le odierne regole valide per i contratti
• Compagnia delle Indie Olandesi: prima SPA
• Persona giuridica: soggetto che ha diritti e doveri di una persona fisica
• Le SPA furono inventate per non rischiare tutto il proprio capitale nelle spedizioni verso il Nuovo Mondo

Il diritto commerciale non si esaurisce nel Codice Civile, ma esistono leggi speciali (come la legge antitrust del 1990 e la legge per costituire la CONSOB ed il TUF di Mario Draghi, ai tempi Direttore del Tesoro).

Imprenditore

Nozione economica di intermediario tra chi offre capitali, chi domanda lavoro, beni e servizi. È colui che trasforma, plasma i fattori della produzione e soddisfa i fabbisogni dei soggetti. Sopporta il rischio, ma dirige, è il capo dell’impresa.

• Primi imprenditori: artigiani e borghesi (da commercianti a imprenditori)
• Art.2082 (MEMORIA): è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi

Attività economica

Produce un’utilità pratica. Non riguarda cosa si fa, ma come vengono svolti gli atti in modo tale che questa attività sia astrattamente idonea a realizzare la copertura dei costi con i ricavi. Deve esserci oggettiva economicità di gestione.

Professionalmente

Caratteristica dell’attività: stabilità, abitualità, ripetitività costante dell’attività economica. Anche non continua, ma continuativa.

Organizzata

Art.2086 (Art.2555: azienda):

Impresa

Attività economica svolta dall’imprenditore.

Azienda

Complesso dei beni organizzati dall’imprenditore. Sono concetti entrati in crisi. Servono a distinguere le “dimensioni” di un imprenditore: piccolo o non piccolo.

Per produrre o scambiare beni o servizi

È un’attività produttiva artigianale finalizzata a porre su mercato beni o servizi (no puro godimento, no produzione ad uso proprio). A favore del mercato. Produrre per terzi (non per forza per consumatori finali).

Categorie di imprenditore

• Per dimensione
• Per merce

Servono a creare gli Statuti dell’imprenditore: in generale, commerciale non piccolo, piccolo imprenditore, imprenditore agricolo. La disciplina più completa è quella del commerciale non piccolo: obbligo di registrazione al registro delle imprese, obbligo di tenuta delle scritture contabili, assoggettamento a procedure concorsuali, possibilità di beneficiare della pubblicità derivante dall’iscrizione nel registro.

Imprenditore commerciale vs imprenditore agricolo

Art.2195 Art.2135 (del 2001)

Imprenditori soggetti a registrazione: attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; attività intermediaria nella circolazione dei beni, attività di trasporto per terra, acqua o aria, attività bancaria o assicurativa, altre attività ausiliari delle precedenti.

Dal punto di vista civilistico le 5 categorie sono identiche, cambiano dal punto di vista IVA, previdenza. L’agricolo non può fallire, non è soggetto agli obblighi, ha un regime facilitato in ragione dell’attività svolta. Egli non fallisce perché sopporta un rischio maggiore rispetto all’imprenditore commerciale, quello atmosferico.

Piccolo imprenditore

Art.2083

• No scritture contabili
• No procedure concorsuali (non falliscono): non fallisce il piccolo che soddisfi la prima legge fallimentare:
  • Attivo non superiore a 300.000 negli ultimi 3 esercizi
  • Ricavi non superiori a 200.000 negli ultimi 3 esercizi
  • Ha debiti anche non scaduti non superiori a 500.000

Questi 3 contemporaneamente. Artigiano: 18 dipendenti + apprendisti. Per essere privilegiati in quanto artigiani bisogna essere iscritti al registro degli artigiani e si deve lavorare in proprio o con i familiari (legge del 1985 + Art.2083) (Art.2751 bis).

Nozione civilistica vs nozione contributiva

Impresa familiare

Art.230 bis: coniuge del titolare + parenti fino al terzo grado e gli affini entro il secondo grado. Collocata diversamente nel Codice Civile perché nasce con scopi totalmente diversi: risponde all’esigenza di tutelare i familiari che lavorano insieme all’imprenditore. Essi infatti non godevano dei diritti dei dipendenti né di quelli dei soci (sfruttamento, no ferie, no utili, no stipendio).

Diritti di carattere amministrativo e patrimoniale:

• Mantenimento
• Partecipazione agli utili
• Sui beni acquisiti
• Prelazione

Rimane un’impresa individuale, le decisioni spettano al titolare (tranne quelle straordinarie che spettano ai familiari). Può essere piccola impresa? Sì, se rispetta il 2083. Il piccolo imprenditore si distingue perché gode di alcune esenzioni.

Statuto generale dell’imprenditore

Statuto dell’imprenditore commerciale (alcune regole non sono applicate al piccolo). Attività svolta da un soggetto o da più soggetti. La forma più diffusa è la società. Alcune società possono appartenere anche al singolo (società unipersonali). Distinzione tra privata e pubblica. Anche gli enti pubblici possono svolgere attività d’impresa, ma sono esonerati dal fallimento.

Elementi inesistenti nel 2082

• Licità: nel 2082 non si parla di attività lecite o illecite. Ma chi rispetta il 2082 con attività illecite è imprenditore? Se è l’oggetto dell’attività ad essere illecito non si è imprenditori (attività immorale). Se, invece, è la forma nella quale si esercita l’attività ad essere illecita, chi la esercita è considerato imprenditore (attività illegali).
• Professioni intellettuali: attività di coloro i quali realizzano servizi grazie al loro intelletto (medici, avvocati, commercialisti…). NON SONO IMPRENDITORI. Perché i servizi professionali non sono servizi in senso tecnico (non convince questa tesi). Perché lo dice il legislatore, motivazione di carattere storico. Chi svolge una professione protetta deve essere iscritto al relativo albo, ordine o collegio. Tale regola non viene applicata alle professioni non protette. Esistono casi in cui si può diventare imprenditori quando l’esercizio della professione costituisce elemento di formazione di un’attività d’impresa. IL FARMACISTA È IMPRENDITORE.

Imputazione di attività

• Principio della spendita del nome. Gli effetti giuridici di un atto giuridico ricadono sul soggetto il cui nome è speso. Imprenditore occulto e prestanome. In tal caso il prestanome è l’imprenditore. Il prestanome spesso non ha un grande patrimonio ed il rischio d’impresa è traslato sui creditori.
• Abbandonare la spendita: impossibile.
• Chi prende le decisioni risponde di esse: impossibile per distinzione tra amministratore e imprenditore.
• Institore: alter ego dell’imprenditore. Quando egli non spende il nome dell’imprenditore risponde anche l’imprenditore in alcuni casi.

Teoria del Bigiavi

Art.147 fall. Quando una società è insolvente, fallisce. Con il fallimento in estensione falliscono anche i soci illimitatamente responsabili anche se scoperti dopo la dichiarazione del fallimento (socio occulto di società palese) come nel caso dell’accomandante che diventa illimitatamente responsabile. Tale regola si estende anche al socio occulto di società occulta (prestanome). Devo dimostrare che il prestanome ha agito in armonia con la società fallita la quale fallisce insieme al suo imprenditore occulto.

Teoria dell’impresa fiancheggiatrice

Quando il prestanome fallisce si fa fallire anche l’imprenditore occulto. Se il prestanome è insolvente lo è perché l’imprenditore occulto non gli ha fornito i mezzi. Ciò significa che nemmeno lui li ha e quindi lo si fa fallire.

[passo indietro all’Art.2082: cenno all’Art.2086 comma 2 il quale afferma che l’imprenditore deve ottenere informazioni sulla crisi e valutare la continuità dell’impresa. Con la mancanza di freddezza nel prendere le decisioni aggrava la situazione]

Momento di inizio e di fine

Art.2082 dà una definizione statica di imprenditore. Quando si diventa imprenditori? Per le persone fisiche è l’effettivo svolgimento dell’attività d’impresa. Per le società era diverso: indipendentemente dal concreto esercizio, la decisione dei soci di costituirla la faceva diventare impresa. Tale teoria è superata: quello che conta per TUTTI è l’effettivo esercizio dell’attività (acquisto capannoni, macchinari, licenze, brevetti, assunzioni). Si inizia ad essere imprenditori anche solo con atti di organizzazione (anche se non si stanno ancora svolgendo atti di gestione). Quando si cessa di essere imprenditori? Con la disgregazione/scomposizione dell’impresa (chiusura attività, cessione impianti, vendita dell’impresa, licenziamenti, cancellazione dal registro delle imprese, certificazione pubblica della cessazione della qualità di imprenditore). Art.10 fall.: decorso annuale della dichiarazione di fallimento per le imprese iscritte al registro. Per i non iscritti il termine annuale decorre da quando l’impresa viene disgregata, anche se la liquidazione non è terminata.

Capacità

Minore non emancipato, interdetto, inabilitato. Chi non ha la capacità di agire non può iniziare un’attività economica, ma la può continuare previa autorizzazione del giudice tutelare il quale nominerà un tutore che svolgerà l’attività per conto dell’interdetto/inabilitato. L’incapace fallisce? Sì.

Statuto dell’imprenditore commerciale

Art.2195

L’imprenditore deve chiedere l’iscrizione al registro delle imprese nella circoscrizione nella quale opera. Tale registro si trova in Camera di Commercio sotto la vigilanza di un giudice. Le camere di commercio sono istituite su base provinciale. La finalità di tale iscrizione è quella di poter opporre ai terzi gli atti iscritti. L'iscrizione nel Registro delle Imprese ha in genere EFFICACIA DICHIARATIVA, cioè comporta la presunzione di conoscenza da parte dei terzi. Se l'iscrizione è avvenuta il terzo non potrà affermare di non conoscere il fatto, mentre la mancata iscrizione comporta la non opponibilità ai terzi dei fatti non iscritti. Ciò vale per tutte le iscrizioni previste dalla legge, salvo che la medesima preveda un diverso regime di pubblicità. In alcuni casi, infatti, è la legge stessa a prevedere che la pubblicità del Registro Imprese abbia un'EFFICACIA COSTITUTIVA, cioè si configuri non solo come presunzione di conoscenza dei fatti iscritti, ma sia costitutiva di effetti giuridici (Es. le società di capitali che con l'iscrizione nel R.I. acquistano la personalità giuridica). Esistono poi casi di PUBBLICITÀ NOTIZIA, che non produce effetti sostanziali ma meramente informativi, e si manifesta soltanto nella conoscibilità dei fatti e delle dichiarazioni rese, senza con ciò fornire certezza sulla conformità di fatti e dichiarazioni alla realtà.

Art.2214: obbligo di tenuta delle scritture contabili. Informazione e controllo dell’andamento degli affari. Libro giornale: indica giorno per giorno tutte le attività dell’impresa in ordine cronologico. Libro degli inventari (Art.2217): alla fine di ogni anno registra le chiusure annuali di costi e ricavi, di attivo e passivo. Art.2709-10: efficacia probatoria contro e tra imprenditori.

Rappresentanza

Compimento di atti per conto dell’imprenditore da parte di terzi. Regola civilistica: Artt.1387-88. Il rappresentante che spende il nome del rappresentato produce direttamente effetti nei confronti del rappresentato nei limiti dei poteri conferiti al rappresentante. I rischi sul difetto di rappresentanza ricadono su terzi i quali potranno chiedere i danni solo al falso rappresentante (Art. 1398).

Nell’ambito dei rapporti d’impresa sono state poste delle deroghe importanti, meccanismi volti a ridurre il rischio di errore da una parte e dall’altra volti a tutelare il terzo. Nella normale si tutela il falso rappresentato, qui si tutela il terzo. La regola generale è che nell’impresa i soggetti che hanno il potere gestorio hanno anche il rispettivo potere di rappresentanza senza necessità di conferme da parte dell’imprenditore. In questi casi atti da parte dell’imprenditore sono necessari solo per restringere la rappresentanza. Da ciò deriva che per chi ha un certo potere gestorio non è necessaria la procura, la rappresentanza è implicita nel potere gestorio ed il terzo può fare affidamento sulla presenza del potere gestorio sulla base di indici quali le mansioni svolte da un determinato soggetto i cui atti vincolano l’imprenditore.

Tale regola è finalizzata a semplificare il traffico giuridico.

Art.2203: INSTITORE: massimo collaboratore dell’imprenditore, persona preposta dal titolare all’esercizio dell’impresa o di un suo ramo, è il direttore generale. Egli è personalmente obbligato se omette di spendere il nome dell’imprenditore, altrimenti l’atto obbliga l’imprenditore. Tutti gli atti compiuti dall’institore nell’ambito dell’impresa obbligano l’imprenditore.

Art. 2204: poteri dell’institore. Ha dei limiti: non può alienare o ipotecare i beni del titolare a meno che non sia stato espressamente autorizzato.

Art. 2206: la procura serve a limitare i poteri conferiti automaticamente dalla legge.

Art.2209: I PROCURATORI: rappresentanti dell’imprenditore per determinati affari. Quali sono i limiti? Livello inferiore all’institore, vige il principio della notorietà.

Art.2210: I COMMESSI: collaboratori di grado più basso che possono compiere gli atti ordinariamente connessi alle operazioni che sono incaricati di compiere. Non possono esigere il prezzo di cui non facciano la consegna, non può concedere dilazioni e non può concedere sconti che non siano in uso a meno che non siano stati espressamente autorizzati. Possono ricevere reclami nei confronti dell’imprenditore. Possono chiedere per conto dell’imprenditore provvedimenti cautelari (sequestro).

Procedure concorsuali

(in via di modifica a causa dell’approvazione della nuova legge fallimentare)

Fallimento

Modalità di esecuzione collettiva sul patrimonio del debitore sotto la vigilanza di un organo pubblico che nel fallimento è il tribunale. Tutti i creditori partecipano collettivamente alla spartizione dell’attivo del loro debitore. Nel fallimento hanno il diritto di presentare la propria richiesta di pagamento al soggetto nominato dal tribunale (curatore), diritto di insinuarsi al passivo ovvero avere riconoscimento del proprio credito secondo l’ordine dei privilegi. Ultimi sono i creditori chirografari (creditori non privilegiati).

La funzione della procedura fallimentare è quella di rispettare la par condicio creditorum ovvero la parità di trattamento a parità di grado di privilegio. Impossibilità per i creditori di agire individualmente sul patrimonio del debitore dal giorno in cui si apre la procedura fallimentare (il debitore viene spossessato, tale possesso e la gestione passano nelle mani del curatore ed il debitore non può più fare nulla. Nel caso in cui egli compia alcuni atti, essi risulterebbero inefficaci e verrebbe giudicato penalmente). Procedura che porta alla disgregazione dell’impresa. Spesso i chirografari vengono remunerati al massimo del 10% perché c’è stata un’esplosione dei privilegi. Si sono inseriti privilegi quasi per tutto. La nuova legge fallimentare obbliga il Governo a ridurre il numero dei privilegi anche se tale punto non è passato. Essere privilegiati significa saltare la coda.

Procedura di concordato preventivo

Più semplice rispetto al fallimento, proposta dei debitori ai creditori di soddisfare i crediti in un certo modo (Parmalat). Si converte ad esempio il credito in capitale, in azioni. La decisione della maggioranza dei creditori obbliga anche la minoranza.

Altri due strumenti di ristrutturazione dell’indebitamento

• Piano di risanamento
• Accordo di ristrutturazione

Modalità che consentono di risanare la crisi. L’ordinamento prevede una procedura particolare per le grandi imprese in crisi o insolventi. Essa viene chiamata amministrazione straordinaria ed è volta a conservare l’impresa e i suoi posti di lavoro guidando la ristrutturazione e la cessione a terzi.

Segni distintivi dell’imprenditore (ditta, insegna e marchio)

Sono fattori di individuazione e riconoscimento dell’imprenditore nel mercato. La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore, l’insegna è il segno che contraddistingue i locali in cui è esercitata l’attività dell’impresa, il marchio è il segno distintivo dei beni o servizi erogati dall’impresa. Essi mirano al riconoscimento dell’imprenditore sul mercato, servono all’imprenditore per farsi conoscere, per espandere la capacità di vendita dei suoi prodotti.

Disciplina: Tutelare i consumatori, impedire ai concorrenti di usare segni distintivi simili, possibilità di cedere liberamente i segni distintivi.