Appunti di diritto commerciale

Sommario

• Il diritto commerciale (1)..........................................................................2
• L’imprenditore (2).....................................................................................6
• L’impresa (3)..........................................................................................11
• Le regole dell’impresa (4).......................................................................17
• I beni dell’impresa e la circolazione della ricchezza (5).............................23
• I diritti dell’impresa e la circolazione delle idee (6)...................................31
• Le relazioni dell’impresa (7)....................................................................41
• Impresa collettiva e teoria economica (1)................................................46
• Impresa collettiva e diritto societario (2).................................................52
• Società di persone (3).............................................................................58
• Società a responsabilità limitata (4)........................................................67
• Società per azioni (5)..............................................................................77
• Società cooperative (6).........................................................................103
• Altre società di capitali (7)....................................................................110
• Bilancio, revisione contabile e patrimoni separati (8)..............................114
• Trasformazione, fusione e scissione (9)..................................................118
• Scioglimento, liquidazione, estinzione (10).............................................122
• Società di capitali e gruppi societari (12)...............................................125

Il diritto commerciale

Il diritto commerciale costituisce il diritto delle imprese, essendo esse il motore dell’economia si può affermare che esso è il diritto dell’economia.

Il diritto commerciale antico e moderno

Si trovano tracce di diritto commerciale già nell’antica Grecia e antica Roma (singole disposizioni o istituti); manca una struttura complessiva.

Ius mercatorum: nascita vera e propria nel primo medioevo  pratica mercantile, non si basa sulla proprietà della terra ma sulla proprietà dello strumento.

• Borghesia
• Società comunale
• Caratteristiche: si applica tutte le volte che una parte del rapporto contrattuale è un commerciante; viene imposto alle altre classi.

Fonti

• Statuti
• Consuetudini in determinati ambiti economici e geografici
• Giurisprudenza mercantile

Istituti economici utilizzati

• Societas mercatorum (s.n.c.)
• Societas per viam accomanditae (semplice, alcuni soci a resp. limitata e non)
• Società di capitali con accezione diversa da quella attuale
• Cambiali (“pagherò” e altri titoli di credito)

Società per azioni nasce nel 600 (v. East India Company): responsabilità limitata; capitale sociale suddiviso in azioni incentivo a partecipare a società di cui si sa poco, fa sì che si moltiplichino le forme di investimento principio della separazione tra controllo (gestione, amministrazione) e proprietà (azionari, soci).

Nascono anche le società anonime, non è più necessario accostare il nome di un socio di riferimento al nome.

Il diritto commerciale e capitalismo

Tra 800 e 950 abbiamo la prima codificazione del diritto commerciale:

• Francia Code Napoléon 1804, diritto civile e commerciale
• Italia adozione nel 1882 in sostituzione al codice di commercio del Regno; nel 1942 vi è l’unificazione del codice di commercio e codice civile (commercializzazione del diritto privato), attualmente in uso; il diritto civile ha inglobato quello commerciale (libro V) e ne ha subito l’influenza.

Cominciano a sommarsi leggi speciali (leggi collegate) tanto abbondanti da poter costituire un nuovo codice di commercio.

Il diritto commerciale e teorie dell’impresa

Teorie economiche dell’impresa:

1. Teoria neoclassica: impresa = meccanismo economico
2. Teoria dell’impresa come nesso di contratti
3. Teoria dell’impresa come nesso di relazioni
4. Teoria dei diritti di proprietà

Teorie giuridiche

1. Teoria contrattualistica (dx): visione secondo la quale il diritto commerciale deve premiare i proprietari dell’impresa (shareholders). Italia  L’interesse sociale coincide con quello dei soggetti che si accordano tra loro.
2. Teoria istituzionalista (sx): visione secondo la quale le imprese devono essere disciplinate avendo attenzione oltre che per gli shareholders anche per gli stakeholders (coloro che hanno interessi nei confronti della società). Germania  L’interesse sociale è un interesse non coincidente rispetto a quello dei soci.

Il diritto commerciale e interesse sociale

Interessi sociali tipici sottesi ai diritti societari:

Diritto finanziario

• Massimizzazione del profitto
• Massimizzazione della distribuzione dei utili (dividendi)

Diritto amministrativo

• Controllare e influenzare l’attività dell’impresa
• Determinare il grado di rischio della società
• Codeterminazione della durata dell’investimento
• Alienabilità della propria partecipazione

Libertà d’iniziativa economica e autonomia d’impresa

L’iniziativa economica privata è libera. Art.41 Cost. ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale. Bisogno di sviluppo economico e incentivazione dell’attività imprenditoriale. La Costituzione afferma il principio per cui l’attività d’impresa dev’essere tutelata alla stregua di un diritto di libertà, rispettivamente, di (a) iniziare, (b) svolgere e (c) cessare un’attività imprenditoriale.

Il legislatore italiano può condizionare e limitare l’organizzazione dell’attività d’impresa con interventi di natura diversa:

• Provvedimenti contenenti incentivi per imprenditori che tengano un dato comportamento
• Provvedimenti che prescrivano il necessario rilascio di un’autorizzazione o concessione
• Provvedimenti che prevedano l’imposizione di particolari adempimenti tecnici
• Provvedimenti che impongono all’impresa obblighi di informazione e di comunicazione da dare ai consumatori
• Provvedimenti relativi alle attività pericolose

Teorie regolative

L’attività d’impresa può essere oggetto di etero-regolazione che il legislatore può disciplinare in due modi:

• Utilizzo di regole che individuano a priori le circostanze ritenute rilevanti nella disciplina di un dato ambito o comportamento; detta il comportamento da tenere in forma di obbligo o divieto; ex ante  più costose da promulgare ma garantiscono maggiore certezza.
• Utilizzo di standard consente di prendere in considerazione circostanze non espressamente elencate nella formulazione letterale ma che sono state tenute in considerazione implicitamente (compito interprete). ex post  più costosi da applicare in quanto richiedono sforzo interpretativo.

L’attività d’impresa può essere oggetto di autoregolazione (codici etici, codici di corporate governance…)

• Modelli di autoregolazione imprenditoriale: accordi e contratti plurilaterali che regolano l’organizzazione interna e l’attività esterna di più imprese operanti nello stesso luogo (in senso geografico o produttivo) contratto di rete.
• Modelli di autoregolazione societaria servono come standard organizzativo e standard informativo Codice di autodisciplina delle società quotate.

La disciplina delle imprese contempla

• Norme dispositive (di default): norme cogenti, ovvero vanno rispettate in tutto e per tutto, i destinatari possono applicare una norma alternativa quella letterale solo nei limiti fissati dalla stessa. ≪salvo che le parti dispongano diversamente≫, ≪salvo diversa disposizione statutaria≫, es. art.230-bis c.c (impresa familiare).
• Norme inderogabili, quando:
• È richiesto tutelare soggetti contrattualmente deboli
• L’esito di una negoziazione si potrebbe rivelare iniquo per una parte a causa dell’inefficienza del mercato in questione
• Appare necessario scongiurare episodi di incertezza sul diritto da applicare. Tutte le norme atte a tutelare beni pubblici, qualora si debbano equilibrare situazioni di carenza o asimmetria informativa.

L’imprenditore

Libro V del Codice Civile “Del Lavoro” da articolo 2060→ titolo II “Del Lavoro e dell’impresa”, art. 2082

Il concetto di imprenditore

Tradizionale opposizione tra formalisti e non formalisti giuspositivismo (scelte legislative autonome rispetto al mondo dei fatti) vs giusnaturalismo (scelte legislative devono trovare ragione nella natura delle cose).

L’imprenditore secondo gli economisti

Imprenditore neoclassico, Jean-Baptise Say: imprenditore come ingranaggio essenziale del meccanismo produttivo; è colui che organizza mezzi, uomini e capitali per produrre e immette sul mercato, rende utili e valorizza i prodotti realizzati. Capitali non necessariamente dell’imprenditore ma di altri capitalisti (es. banche - capitale di debito); scopo dell’imprenditore è incentivare il consumo.

Imprenditore industriale, Alfred Marshall: imprenditore è la mente direttiva dell’intero processo produttivo; oltre a dover conoscere il mercato in cui investe deve avere domestichezza con i propri materiali e macchinari e saper organizzare i propri lavoratori (scelta, coinvolgimento, valorizzazione). L’imprenditore può avvalersi di manager e amministratori delegati per la gestione dell’impresa (separazione tra proprietà e controllo).

Imprenditore innovatore, Joseph A. Schumpeter: vi è impresa se è possibile realizzare una qualche forma di innovazione, integrando o soppiantando le precedenti pratiche imprenditoriali, routine operative, metodologie produttive.

L’imprenditore giusnaturalista (1882)

Nel codice del commercio del 1882 si ripudia il paradigma normativista (giuspositivismo). impronta giusnaturalista. L’imprenditore è un commerciante e, in quanto tale, compie professionalmente un’attività economica speculativa basata sullo scambio (credito, rischio, acquisto e rivendita beni…). (Say) commercio come strumento giuridico per lucrare sulle attività di intermediazione economica. Commerciante ≠ artigiano  no liberi professionisti, artisti e agricoltori (non speculatori)

L’imprenditore nel codice civile (1942)

Approccio non più giusnaturalista ma bensì giuspositivista, realista. Dare una definizione generale a cui potessero essere ricondotte le diverse categorie di imprenditori operanti sul mercato. Dare un’impronta capitalista e incentivare lo sviluppo economico del Paese. Il legislatore ha introdotto uno statuto dell’imprenditore: insieme di norme dedicate in generale all’attività di impresa e all’imprenditore, quando non è qualificato in modo più preciso. Imprenditorializzazione dell’attività produttiva.

La nozione di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività Art. 2082 c.c. ≪economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.≫ Fissare requisiti sufficienti e necessari per poter applicare date regole a date realtà. Indenne nel passaggio da fascismo a democrazia. Scandisce gli elementi connotanti l’identità dell’imprenditore:

• Economicità: esercizio effettivo di un’attività produttiva di beni/servizi/intermediazione nella circolazione di essi
• Organizzazione dei fattori produttivi
• Professionalità: esercizio abituale

Statuto dell’imprenditore è stato sottoposto a prove non indifferenti (es. recepimento direttive comunitarie). Definizione di imprenditore coincide con la definizione di impresa  diritto commerciale come diritto dell’economia il cui principale interprete è l’imprenditore.

Economicità e lucratività

≪È imprenditore che esercita un’attività economica.≫  impresa è un’attività economica. Ogni attività praticata rispettando un metodo economico (autosostenendo la propria attività): pareggio costi e ricavi, non necessario profitto. L’imprenditore non deve necessariamente realizzare un guadagno: scopo di lucro (soggettivo e oggettivo) non è un requisito essenziale (imprese pubbliche, cooperative, associazioni e enti no profit). Irrilevanza intenzioni soggettive dell’imprenditore, ovvero mera volontà di dedicarsi all’attività economica e il movente psicologico delle scelte produttive; ininfluenza degli esiti dell’attività: se i ricavi non coprono i costi non è escluso che si possa parlare di impresa. Inammissibilità dell’impresa per conto proprio: occorre che i beni o i servizi prodotti siano parzialmente o potenzialmente destinati al mercato (opinione prevalente).

Organizzazione

≪È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata…≫ Coordinamento dei fattori produttivi da parte dell’imprenditore (input → output). Deve ricorrere un minimo di organizzazione affinché l’impresa possa essere giuridicamente riconosciuta; la proporzione e la misura dei fattori impiegati dipendono dall’oggetto e le dimensioni dell’attività. Il di più ricavato dal coordinamento e uso dei fattori produttivi rappresenta il portato in termini di produttività che serve a distinguere l’attività di un imprenditore dal lavoro di un individuo. (imprenditore ≠ lavoratore autonomo, quest’ultimo non coordina i fattori produttivi).

Professionalità

≪È imprenditore chi esercita professionalmente…≫ Esercizio in maniera abituale, ossia sistematicamente e continuativamente, ripetutamente nel tempo (anche ad intervalli ciclici, es. stagionale). Non necessariamente l’unica attività esercitata dall’imprenditore, né quella prevalente. Anche un singolo affare può consistere in attività di impresa, purché abbia rilevanza economica (atti numerosi e consistenti, non occasionali).

L’imprenditore professionista intellettuale

NON è soggetto alla disciplina generale in materia di impresa (art. 2238 e art. 2229 c.c.) ma alle regole dettate dagli ordini. Motivi dell’opzione regolativa del ’42:

• Proteggere i clienti da una situazione di asimmetria informativa che genera selezione avversa, da fenomeni di opportunismo da parte del professionista. Quindi si punta a favorire il svilupparsi di una classe di professionisti che competano sulla base di meriti individuali anziché sulla base delle risorse economiche possedute (regolamenti degli ordini);
• Proteggere i professionisti, scelta prettamente politica. Ciò comporta la sottrazione al fallimento, remunerazioni ingenti non sottoposte al vaglio del mercato.

Recente ripensamento (l. n. 183/2011) legislazione in materia di società e associazioni tra professionisti; i professionisti intellettuali possono costituirsi in forma societaria (Si fa distinzione tra il conferimento dell’incarico (alla società / associazione) e l’esecuzione del medesimo (da parte del professionista). es. contratto stipulato con lo studio commercialistico non con il singolo commercialista.

Difficoltà nell’individuazione di una professione intellettuale  professioni liberali (medici, avvocati, notai, geometri…), il cui esercizio o presuppone l’iscrizione all’albo, sono facilmente individuabili; professioni di più recente formazione (mediatori, agenti di commercio, esperti di informatica…) hanno bisogno di processo di accertamento caso per caso riguardo alla natura eminentemente intellettuale dell’esercizio, la natura dei contratti (es. farmacisti iscritti al novero degli imprenditori commerciali nonostante la legge li riconosce come professionisti intellettuali).

L’attività dell’imprenditore

Le singole manifestazioni del comportamento imprenditoriale sono considerati atti dell’impresa; gli atti sono fonte di diritti, obblighi e di responsabilità per i soggetti a cui formalmente imputati; essi costituiscono l’oggetto delle regole dell’impresa; sono compresi atti di ogni tipo (liberi/vincolati, negoziali e non, leciti e non); particolare importanza hanno gli atti negoziali tra cui i contratti d’impresa; tutti gli atti posseggono una durata temporale specifica, non superiore a quella dell’attività dell’impresa a cui appartengono, e una specifica complessità;

Inizio dell’impresa

Per individuare l’iniziare dell’attività d’impresa da parte dell’imprenditore individuale si applica il principio di effettività che ha valenza sostanzialista:

1. L’aspirante imprenditore diviene tale quando la sua attività si ritiene effettivamente (non ufficialmente) iniziata,
2. Non è rilevante la mera intenzione né i moventi; occorre che siano materialmente compiuti atti dell’impresa.