Appunti di diritto commerciale

Lezione 01 del 7/03/2016

La società come struttura organizzativa

La società è una tipica struttura organizzativa per l’esercizio collettivo dell’attività di impresa. Setale istituto in epoca romana, la “societas” era il contratto consensuale con il quale due o più persone si obbligavano a mettere in comune beni o opere per il raggiungimento di un fine comune. Nel codice civile del 1865, esso era un contratto che produceva effetti solamente tra le parti, quindi aveva una valenza meramente interna. Inoltre, nello stesso periodo, la società era da una parte disciplinata dal codice civile come le società universali e quelle di esercizio, mentre nel codice del commercio le società che venivano regolate erano profondamente diverse da quelle regolate dal codice civile.

Le società del codice civile non erano prive di rilevanza nei confronti dei terzi; al contrario, le società commerciali risultavano dotate di un proprio nome e patrimonio, e cioè di quelle prerogative che normalmente si riconducono alla soggettività giuridica. Le società commerciali erano considerate di per sé commercianti e ponevano in essere atti commerciali. Questa distinzione venne abbandonata dal codice civile del 1942 e il legislatore estese a tutte le società la soggettività giuridica, principale connotato delle società commerciali.

La natura contrattuale della società

Bisogna adesso capire se la società sia o meno a base contrattuale. A questa domanda, fino al 1993 si poteva rispondere con un NO, in quanto non si ammetteva una costituzione unilaterale della società. Ma poi, nel 1993, venne introdotta la società unipersonale, confermata poi nel 2013. Le società unipersonali erano quelle SRL e SpA unipersonale, divenute tali attraverso un processo di privatizzazione di fonte legislativa e quindi non a base contrattuale. Tuttavia, poiché il contratto rimane una delle fonti più importanti per la società, a questa disciplina è possibile collegare quella generale del contratto (art. 1321 e ss. del codice civile).

Quindi, in sintesi, il rapporto sociale non origina solamente dai contratti ma anche da atti unilaterali, ovvero i negozi giuridici, ma in quest’ottica anche da atti di eteronomia come i provvedimenti normativi o atti amministrativi. In questi limiti, si può quindi riconoscere che, a prescindere dalla natura dell’atto che le dà origine, la società è caratterizzata da tre elementi individuati nell'art. 2247:

• Conferimenti
• Attività economica
• Lo scopo di dividerne gli utili

Conferimenti

I conferimenti consistono nelle prestazioni oggetto dell’obbligazione a cui si obbligano i partecipanti della società. Il più delle volte si tratta di un apporto di capitale posto al momento della costituzione della società, in modo che essa abbia un minimo di capitale di rischio. Essi, oltre al mero denaro, consistono in qualunque entità suscettibile di valutazione economica di cui la società ne acquisisce la proprietà, non dandosi luogo in nessun momento della vita della società a un obbligo di restituzione ai soci dei beni conferiti alla società. Il debito verso i soci avente ad oggetto il rimborso del valore del conferimento diviene attuale solo al momento dello scioglimento totale o parziale della partecipazione sociale.

Attività economica

Oggetto della società è lo svolgimento in comune di un’attività economica consistente nella produzione o nello scambio di beni o servizi. Tale attività viene svolta in comune da tutti i soci, anche se questo principio non vale per tutti i tipi di società. Infatti, mentre per le società come quelle in nome collettivo o le società semplici ciò è scontato, per altri tipi di società, come quelle di capitale, la partecipazione del socio non comporta di per sé alcun diritto a condurre l’attività della società.

Scopo

Lo scopo, che può essere di lucro, consiste nella volontà di svolgere un’attività economica da cui se ne tragga profitto. Lo scopo lucrativo è essenziale oppure no? No, in quanto lo scopo lucrativo è uno dei tanti scopi, in quanto accanto a quello lucrativo c’è quello mutualistico, che consiste nel poter contrattare con la società a condizioni più vantaggiose di quanto offrirebbe il mercato. Questo può realizzarsi secondo due modalità:

• Risparmio di spesa: consiste nel permettere ai soci di acquistare dalla società beni o servizi a prezzi più vantaggiosi rispetto al mercato;
• Valorizzazione delle capacità lavorative: offre ai soci delle opportunità lavorative con una remunerazione maggiore rispetto a quella offerta dal mercato.

Patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è tutto il complesso di situazioni attive o passive di natura patrimoniale soggette a continua evoluzione e modifica ed esso svolge alcune funzioni, come quella di garanzia: ai sensi dell'art. 2740 del codice civile, per cui tutte le obbligazioni assunte dalla società risponde in via di principio l’intero patrimonio sociale della società.

Capitale sociale nominale

Si tratta di una cifra numerica in denaro non suscettibile di variazione, a meno che i soci non apportino delle modifiche all’atto costitutivo. Essa svolge una funzione vincolistica, in quanto si tratta di una somma interamente destinata a quell’attività che scaturisce dall’atto costitutivo economica.

Articolo 2248: Società e comunione

L'articolo 2248 ci dice cosa non è società e alla quale deve applicarsi una disciplina differente. Si sta parlando della comunione, che può essere di due tipi: diretta, nel caso di due proprietari che usufruiscono del bene entrambi, o indiretta, come nel caso della locazione. Inoltre, la comunione può essere volontaria o incidentale nell’ipotesi di successione mortis causa.

Cogliamo adesso le differenze che esistono fra la società e la comunione. La prima differenza si coglie nel significato e utilizzo del bene o dei beni, in quanto mentre nella società i beni sono strumentali rispetto allo svolgimento dell’attività economica, nella comunione invece no. Inoltre, nelle società esiste un vincolo di destinazione e tutte le società godono di una certa autonomia patrimoniale, mentre nella comunione tale vincolo non esiste e quindi il bene può essere affittato o venduto. Tramite l'art. 2248, il legislatore vuole favorire la costituzione di società rispetto alla mera comunione e, per questo motivo, pone a favore della società un regime patrimoniale più favorevole.

Come facciamo a capire se si tratta di comunione o società? Quando la contitolarità del bene è legata al solo godimento, essa è comunione! Il rischio, alla luce di quanto detto, è che si possa ricorrere alle società di comodo. La dottrina infatti reputa nulle tutte quelle società che ricorrono allo schema della società con il solo scopo di tutelare il proprio patrimonio, tutela che verrebbe totalmente a mancare nel caso di comunione e quindi questo si traduce in un uso abusivo del diritto.

Comunione di impresa

Come avviene il passaggio da comunione a società? Ci sono due correnti di pensiero:

• A. Il passaggio da comunione a società non può avvenire di fatto in quanto è necessario una manifestazione della volontà.
• B. Una corrente maggioritaria fa leva sul fatto che il contratto di società non per forza debba essere fatto per iscritto, ma può essere concluso per fatti concludenti.

Società semplici e in nome collettivo

Fino a poco tempo fa, la loro attività era circoscritta all’attività agricola. Più recentemente sono nate società con prestazione d’opera intellettuale! La società semplice è una società di persone e può essere costituita solo per contratto, ma non è necessaria la forma scritta, sebbene sia necessaria per iscriverla nei registri delle imprese ai sensi della legge 580/1983, per cui è stata introdotta una sezione speciale per la iscrizione di queste società affinché si possa assolvere alla funzione di pubblicità notizia. Tali registri hanno una serie di funzioni:

• Una funzione dichiarativa, in quanto sono pienamente opponibili nei confronti dei terzi indipendentemente che il terzo ne sia a conoscenza.
• Una funzione costitutiva.

Società occulta e società apparente

Una società è occulta nell’ipotesi in cui il rapporto sociale sussistente tra le parti non venga manifestato all’esterno. Nei rapporti con i terzi opera quindi un soggetto che agisce in nome proprio e per conto della società anziché in nome e conto della società. Si parla invece di socio occulto di società palese quando resti segreta la partecipazione del solo socio e non dell’intera società. Nonostante la mancata esteriorizzazione del rapporto sociale, da tempo la giurisprudenza riconosce alla società occulta pienezza di effetti sia nei rapporti tra soci che con i terzi, imputando ad essa la qualità di imprenditore e la responsabilità per le obbligazioni assunte nel suo interesse.

Qualora si accerti successivamente al fallimento di un imprenditore individuale che questi era socio di una società occulta e che l’attività era in realtà riferibile alla società medesima, dovrà essere dichiarato il fallimento della società occulta e dei suoi soci illimitatamente responsabili. Il medesimo atteggiamento di favore nei confronti dei creditori dell’impresa ispira la figura della società apparente. Secondo tale costruzione, le manifestazioni esteriori dell’esistenza di una società consentirebbero, addirittura a prescindere dalla volontà effettiva delle parti, di dar vita al vincolo sociale ove siano state sufficienti a creare un affidamento nei terzi, generando l’incolpevole convinzione di aver di fronte una società.

In tali casi, la spendita del nome sociale è ritenuta sufficiente, secondo la giurisprudenza, per affermare la responsabilità verso i terzi di una società in effetti mai esistita e di coloro che apparentemente ne fanno parte. Nel caso in cui l’attività della società apparente abbia natura commerciale, il risultato è la dichiarazione di fallimento della “società” e dei “soci” illimitatamente responsabili.

Lezione 2

L'imprenditore e l'attività economica

L’imprenditore, attore della scena commerciale, svolge un’attività economica organizzata, ai sensi dell’art. 2082 c.c., nel senso che l’imprenditore mette in relazione fra loro i fattori della produzione e tanto più efficacemente lo fa, tanto più l’impresa sarà redditizia. Tutto ciò vale sotto il profilo soggettivo.

Per quanto riguarda invece il profilo oggettivo, si deve fare riferimento all’organizzazione in sé, e quindi all’azienda. L’art. 2555 è quello che appunto si occupa dell’attività economica non più dal punto di vista del soggetto (infatti il codice fino ad ora aveva parlato solo della figura soggettiva dell’imprenditore, art. 2082, e di tutte le sue possibili sfaccettature, come ad esempio il piccolo imprenditore e l’imprenditore agricolo).

Il versante oggettivo, cioè l’organizzazione, viene colta come un fascio di rapporti giuridici che fanno tutti capo all’imprenditore. L’art. 2555 definisce l’azienda come complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio della sua attività imprenditoriale. L’art. stabilisce che l’azienda è il complesso di beni, cioè è l’unità giuridica costituita da più beni eterogenei, materiali o immateriali. Quindi, nel codice, l’azienda non viene in risalto in relazione alla tipologia di ciascun singolo bene, ma viene in risalto in relazione al complesso, che seppur eterogeneo è pur sempre indirizzato a quel fine unitario impresso dall’imprenditore, che è l’attività produttiva. È per questo motivo che l’azienda è stata tratteggiata dalla dottrina come un’universalità di beni.

Altro elemento caratterizzante dell’art. 2555 è che questa universalità di beni deve essere “organizzata dall’imprenditore”. Tale formula richiama l’“attività organizzata” del 2082. L’unitarietà del complesso di beni, amalgamati fra loro in vista della finalità produttiva, è tutelata e disciplinata dal codice civile sotto il profilo della circolazione dell’azienda e della sorte dei rapporti giuridici pendenti nell’azienda.

Tale unitarietà emerge soprattutto da tre norme, vale a dire gli articoli 2558, 2559 e 2560, che riguardano rispettivamente i contratti pendenti in corso di esecuzione, i crediti e i debiti, cioè rapporti giuridici già eseguiti ma rispetto ai quali l’azienda deve ancora riscuotere o tramite i quali sorgono delle obbligazioni in capo all’azienda.

L'articolo 2558

L’art. 2558 fa riferimento all’ipotesi in cui l’azienda ha dei contratti che devono essere ancora eseguiti, come ad esempio il contratto di somministrazione di energia elettrica, i rapporti di lavoro o con i fornitori (contratti di durata) e l’imprenditore intende cedere la sua attività. La giurisprudenza stabilisce che quando l’imprenditore intende cedere la propria azienda, quello che viene trasferito è un complesso di beni organizzati, un assetto di beni sui quali è stata impressa una destinazione.

Chi compra non è interessato a comprare il singolo bene (es: l’immobile dove si svolge l’attività), ma è interessato a quell’insieme di beni che sono organizzati in quel modo, che hanno già impressa quella destinazione produttiva. Altrimenti sarebbe una semplice vendita di beni in blocco. Quindi l’art. 2558, come anche il 2559 e il 2560, disciplinano il trasferimento dell’azienda dal punto di vista del complesso di beni organizzati, non dal punto di vista del singolo bene.

L’art. 2558 stabilisce che, se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Con questa norma viene in evidenza il carattere unitario del complesso di beni, perché se l’imprenditore trasferisce ad un acquirente la propria azienda, la deve trasferire con tutti i contratti, i quali costituiscono il complesso di beni e lo proiettano verso l’attività produttiva.

Ovviamente l’art. conclude dicendo che sono esclusi i contratti di carattere personale, come ad esempio quello che intercorre tra l’imprenditore cedente e il proprio commercialista. In questi casi, il nuovo imprenditore che subentra nell’azienda non sarà costretto a subentrare anche in questi tipi di contratti, proprio perché sono contratti intuitu personae. Oltretutto, visto che ci troviamo dinanzi ad una norma suppletiva, è prevista l’ipotesi in cui le parti pattuiscano che anche altri tipi di contratti, oltre a quelli di carattere personale, non debbano essere destinati a passare all’imprenditore acquirente.

Il secondo comma del 2558 stabilisce poi che il terzo contraente ceduto (lavoratore, fornitore, etc.) ha la facoltà di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, a patto che sussista una giusta causa. Tale comma ha sostanzialmente la funzione di non rendere la posizione dei ceduti totalmente passiva, perché così facendo, la facoltà dell’imprenditore di cedere la propria azienda viene controbilanciata con la facoltà del terzo ceduto di poter recedere dal contratto, ad esempio perché il terzo ceduto ha in corso un contenzioso con il nuovo imprenditore acquirente.

L'articolo 2559

L’art. 2559 stabilisce che la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto nei confronti dei terzi dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia, il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante. Qui siamo nell’ipotesi in cui il contratto sia stato già concluso, ma la prestazione in favore dell’azienda ceduta deve ancora essere effettuata.

In questo caso non si pone un problema di autonomia negoziale, perché questi crediti, così come avviene anche per i debiti, sono stati semplicemente conteggiati nel prezzo dell’acquisto. Allora la norma si occupa del problema tipico dell’istituto della cessione del credito, e cioè dell’efficacia dell’adempimento del ceduto debitore nei confronti del suo nuovo creditore. E allora la norma stabilisce sostanzialmente che se il debitore effettua la prestazione nelle mani del cedente, dopo che il trasferimento dell’azienda viene iscritta nel registro delle imprese, il debitore non è liberato.

L'articolo 2560

L’art. 2560 infine stabilisce che l’alienante non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno acconsentito. Al secondo comma viene detto che nel trasferimento di un’azienda commerciale, l’acquirente dell’azienda risponde dei debiti, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Questo secondo comma costituisce un accollo cumulativo ex lege. I debiti quindi vengono disciplinati, nel trasferimento dell’azienda, costruendo una struttura di tutela del creditore ceduto, il quale non avrà un solo debitore, ma ne avrà due; e l’accollo cumulativo ex lege emerge in particolare nel caso del trasferimento di azienda commerciale.

La commercialità è rilevante nell’ordinamento giuridico nel senso che l’ordinamento ritiene che il carattere commerciale di un’impresa connoti l’impresa stessa per una particolare moltitudine di rapporti giuridici. Vale a dire che in un ideale parallelo fra...