Appunti di diritto commerciale

Diritto commerciale – appunti 2017

Prof. De Mari

Storia del diritto commerciale

Origini del diritto commerciale (1000-1492)

Nasce in Italia intorno all’anno 1000. Fattori socio-economici:

• In seguito alla crescita demografica, che implica lo spostamento verso i comuni che diventano centro di scambi e consumi; quindi emergono per la prima volta esigenze di commerciare.
• Comuni diventano centri di produzione industriale, di scambio e consumo.
• Passaggio dall’economia immobiliare “curtense” a quella mobiliare.
• Nasce e emerge la figura del mercante. Nasce il diritto commerciale come diritto privato “prodotto dai mercanti per i mercanti” (autoprodotto); che si basa sul consenso e non più sulla consegna (come nel diritto romano).

Istituti del nuovo diritto:

• Principio consensualistico (art. 1376 cc);
• Contratto di cambio: nascita del cambio valuta, il quale rilascia una lettera di cambio in cui è incorporato un diritto con cui il mercante ha diritto di ricevere una somma;
• Possesso buona fede val titolo (art. 1153 cc): nel diritto romano bisognava essere certi che chi vendeva era effettivamente il proprietario, se no si poteva fare una azione di rivendica.
  Art. 1153: colui a cui sono alienati beni mobili da chi non ne è proprietario ne acquista la proprietà se in buona fede e con un titolo idoneo al trasferimento;
• Ausiliari del mercante imprenditore (rappresentanza).

Attività: (serie di atti coordinati per il raggiungimento di un risultato).

Nascono le prime 2 società di persone:

• Compagnia: l’attività viene perseguita dai figli del mercante (defunto) e nasce la prima forma di responsabilità, illimitata e solidale, dei figli nei confronti dei terzi.
• Commenda: società tra finanziatore e finanziato. Attraverso questa azione creditizia veniva superato il pregiudizio sociale e organico della rigida separazione tra le classi ed eluso il divieto, del diritto canonico, di prestare denaro ad interesse (usura).

Fonti di produzione normativa:

• Consuetudini mercantili;
• Statuti e cooperazioni; lex mercatoria;
• Giurisdizione consolare; il diritto commerciale è il prodotto di queste nuove istituzioni economiche e di questo nuovo ceto (i mercanti), protagonisti della vita sociale e politica dei comuni.

Il diritto commerciale nell’età degli stati nazionali (1492-1789)

Il diritto dei mercanti diventa diritto pubblico di matrice statale. Lo stato assume la veste di legislatore:

• Odonnance générale de commerce (Luigi XVI).

Diritto autonomo diventa diritto eteronomo. I primi prototipi di società per azioni nascono in Olanda e Francia dall’inizio del XVI secolo. (La nuova sfida era la colonizzazione del nuovo mondo e le precedenti forme giuridiche erano inadeguate).

Tratti caratterizzanti delle società per azioni:

• Appello al risparmio diffuso: nuova modalità di raccolta del capitale di rischio;
• Azioni: divisione del capitale in partecipazioni standardizzate scambiabili agevolmente come merci. La partecipazione non è legata alla persona del socio; Facoltà di cedere l’azione senza intaccare il patrimonio societario;
• Responsabilità limitata: al conferimento effettuato.

Diritto commerciale nell’età delle codificazioni (1804-1942)

Nel 1865 in Italia vengono adottati il codice civile e il codice di commercio, poi riuniti nel codice civile del 1942. All’unione dei codici si giunge per ragioni ideologiche: il regime fascista riteneva che tenere i 2 codici separati alimentasse una ideologia marxista-leninista del conflitto di classe. Ci fu una commercializzazione del codice civile, cioè il codice civile si adattò al codice di commercio.

Diritto commerciale oggi (1942-oggi)

• Nuova lex mercatoria
• Diritto commerciale uniforme
• Globalizzazione
• Riforma del diritto delle società di capitali e le soc. cooperative (2003).

La fattispecie di impresa

Imprenditore

Art. 2082 cc: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

L’impresa è:

• Un’attività: è una serie di atti tra loro coordinati e pensati unitamente in funzione di un risultato programmato (il risultato programmato è la produzione di beni o servizi).
  • È attività d’impresa quella del commerciante che produce, compra, vende beni/servizi.
  • Attività di mero godimento: se si possiedono beni in locazione e ne si godono i frutti non è considerata attività d’impresa. Se, invece, si aggiungono servizi può essere considerata come impresa.
• Modalità di svolgimento attività:
  • Organizzata:
    • Organizzazione di persone (art. 2086) può mancare l’organizzazione di persone (es. autolavaggio automatizzato, benzina).
    • Organizzazione di beni e di persone (art. 2555) può mancare l’organizzazione di beni e di cose ed esservi solo quella di persone.
    • Proceduralizzazione dell’attività (art. 2381, c 5) NB: può essere imprenditore anche chi si avvale solo del lavoro proprio e di risorse finanziarie.
  • Economicità:
    • Secondo una parte della dottrina si tratterebbe di uno pseudo-requisito poiché attività economica parrebbe sinonimo di attività produttiva.
    • Invece, un’altra parte della dottrina collega l’economicità alla lucratività dell’attività medesima (=scopo di lucro);
    • Per economicità si deve intendere il metodo economico con cui l’attività deve essere svolta tramite modalità che consentono nel lungo periodo di coprire i costi con i ricavi (da valutarsi in via preventiva all’altra).
    • Diversa è l’attività di mera erogazione che non è un’attività economica (produzione di beni ceduti gratuitamente o a prezzi politici).
    • Invece l’attività finalizzata a produrre beni e servizi di utilità sociale con finalità di interesse generale (impresa sociale, d.lgs. 155/24.03.2006) anche se senza scopo di lucro è attività d’impresa.
  • Professionalità: esercizio abituale e sistematico dell’attività (impegno stabile nello svolgimento dell’attività).
    • Non è professionale l’esercizio saltuario o occasionale.
    • La professionalità:
      • Ricorre anche nel caso in cui l’attività sia svolta stagionalmente o con determinati intervalli temporali (es. stabilimento balneare).
      • Non implica che l’iniziativa economica sia esclusiva (lo stesso soggetto può avere contemporaneamente più imprese).
    • Il requisito della professionalità non è richiesto nella nozione di società. (esercizio dell’attività di impresa in modo collettivo) (es. società occasionale, società senza impresa. Art. 2247).
  • Scopo: produzione o scambio di beni o servizi.

Impresa e professionisti intellettuali (art. 2238, c 1)

Il professionista intellettuale, c.d. protetto, è definito dall’art. 2229, è colui che da soluzioni intellettuali a dei problemi (per esercitare la professione deve essere iscritto all’albo e superare un esame). Art. 2238, c 1: stabilisce una incompatibilità ontologica tra il professionista intellettuale e l’imprenditore: Il professionista è imprenditore solo se la sua attività costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa (ai sensi dell’art. 2082 il professionista intellettuale non può essere considerato imprenditore). Il codice fissa il principio che l’esercizio di una professione non costituisce di per sé esercizio di impresa, neppure quando l’espletamento delle attività professionale richiede l’impiego di mezzi materiali e dell’opera di qualche ausiliario incompatibilità frutto di un secolare privilegio di classe.

Altri elementi della fattispecie impresa:

• Scopo di lucro: per l’impresa non è un elemento essenziale, ciò che è essenziale è il metodo economico (però è elemento costitutivo della fattispecie società). d.lgs. 2006 imprese sociali.
• Destinazione al mercato dell’attività: (es. coltivazione fondo per soddisfare i propri bisogni, costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita), “impresa per conto proprio”.
• art. 2082: produzione o scambio vi sono due tesi:
  • Impresa non destinata a terzi non sarebbe impresa (tesi maggioritaria);
  • Impresa non destinata a terzi è impresa (tesi minoritaria).
• Liceità/illiceità: vi è un pregiudizio socio-culturale in base al quale si tende a non attribuire la qualità dell’imprenditore (qualità percepita positivamente) a chi svolge una attività illecita.
  • Illiceità debole: svolgimento di un’attività consentita dalla legge, ma esercitata senza una o più condizioni previste dalla legge (es. banca di fatto, vendita senza licenza);
  • Illiceità forte: svolgimento di una attività incondizionatamente vietata (es. traffico di immigrati clandestini, di prostituzione).

Il pregiudizio socio-culturale è stato superato esistono le imprese illecite, però non è applicabile la disciplina favorevole (sono applicabili solo la disciplina sfavorevole dell’imprenditore, es. fallimento). Esiste l’impresa illecita se soddisfa i requisiti dell’art. 2082.

Imputazione dell’attività d’impresa

Nel diritto privato vale la regola della spendita del nome. Gli effetti si imputano a chi quella attività ha posto in essere in nome proprio, anche se nell’interesse altrui (a chi spende il nome). Nel diritto dell’impresa, quando non coincidono nel medesimo agente interesse e nome speso nel traffico giuridico, l’imputazione dell’attività d’impresa risulta problematico: un soggetto agisce in nome proprio (imprenditore palese) ma nell’interesse altrui (imprenditore occulto: non vuole rispondere dell’attività d’impresa).

Rimedi (imp. occulto):

• Potere-responsabilità (teoria Bigiavi)
• Impresa fiancheggiatrice (cassazione)
• Frode alla legge (teoria Spada): fa leva sul favore ordinamentale per l’articolazione del patrimonio in funzione della diversificazione delle attività (soc. unipersonali, gruppi di soc ...), e si considera in frode alla legge quei comportamenti che si avvalgono di tecniche di articolazione patrimoniale.

Tipologie di imprese nel codice civile

Criteri distintivi (come si distinguono le imprese):

• Oggetto: attività commerciale, agricola, attività civile [non ancora riconosciuta dal codice];
• Dimensioni: medio-grande, piccola;
• Natura del soggetto esercente l’attività: individuale, collettiva, pubblica o privata;

Oggetto

L’imprenditore commerciale (art. 2195)

Sono soggetti all’obbligo di iscriversi al registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (trasformare una materia prima in un manufatto);
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni (acquisto all’ingrosso e vendita al dettaglio);
• Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie alle precedenti.

L’imprenditore agricolo (art. 2135)

È imprenditore agricolo chi esercita la seguente attività:

• Coltivazione del fondo;
• Selvicoltura;
• Allevamento di animali;
• E attività connesse.

Nell’impostazione originaria del codice l’imprenditore agricolo sopportava un doppio rischio:

1. Il rischio di impresa: non coprire i costi con i ricavi (lo ha anche l’imprenditore commerciale);
2. Rischio calamità naturali o atmosferiche (rischio terra).

Per questo motivo gode di un privilegio normativo, gli si applica solo in parte lo statuto dell’imprenditore commerciale (es. l’imp. agricolo non fallisce). Con la modifica del 2001 viene modificato il secondo comma: La nuova fattispecie ruota intorno alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo biologico di carattere vegetale o animale, che possono utilizzare il fondo (cioè prescindono dal rischio terra, ne rientrano anche altre attività che prima non venivano considerate agricole es. serra) agricoltura industrializzata ad alto tasso tecnologico. Per incentivare l’attività agricola.

Terzo comma attività agricole per connessione:

• Sono quelle esercitate dal medesimo imprenditore agricolo (connessione soggettiva) ed abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali ... (criterio della prevalenza). Es. produzione di uva e successiva trasformazione in vino (fatta dallo stesso soggetto).

Impresa civile

È una nozione creata dalla dottrina (il legislatore non distingue tra impresa commerciale e agricola). Le imprese civili sono quelle che producono beni senza trasformare materie prime (imprese minerarie, imprese di caccia e di pesca) e imprese che producono servizi senza trasformare materie prime (imprese di pubblici spettacoli, agenzie matrimoniali). [È imprenditore civile chi aliena dietro corrispettivo beni propri]. La dottrina prevalente ritiene che non ci sia spazio per questo tipo di impresa.

Dimensione

Il piccolo imprenditore (art. 2083)

Sono piccoli imprenditori:

• I coltivatori diretti del fondo;
• Gli artigiani;
• I piccoli commercianti;
• E coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Criterio generale: prevalenza del proprio lavoro sul lavoro altrui e sul capitale. Non è piccola impresa quando il lavoro cessa di essere essenziale in quanto surrogabile dall’organizzazione (capitale e lavoro altrui). Prevalenza qualitativa-funzionale del lavoro proprio o dei propri familiari e sull’organizzazione.

Natura del soggetto esercente

Impresa pubblica

Il soggetto che esercita l’attività dell’impresa è un soggetto pubblico (ente pubblico). Si distingue:

• Impresa organo: impresa è esercitata direttamente dallo stato o da un altro ente pubblico territoriale tramite una specifica organizzazione dotata di semplice autonomia gestionale ma priva di distinta personalità giuridica;
• L’ente pubblico economico: impresa svolta da un ente ad hoc, munito di propria personalità giuridica che ha per scopo l’esercizio di quella specifica attività economica (figura residuale a seguito della loro trasformazione in S.p.A.) [es. istituto poligrafico dello stato].
• Società pubblica: privatizzazione formale (società con forma privata in mano pubblica cambia solo la forma giuridica) e sostanziale (cessione della proprietà dell’ente) dell’attività d’impresa.

Impresa privata

Le cui partecipazioni sono in mano a privati. Distinzione tra:

• Impresa individuale con responsabilità illimitata (si risponde anche con il patrimonio personale).
• Impresa collettiva attività svolta da più persone (società);
  • Ne fanno parte anche le associazioni, le fondazioni che non hanno scopo di lucro solo se hanno tutti i requisiti dell’art. 2082 possono essere considerate imprese.

Statuto/disciplina dell’imprenditore

Statuto specifico dell’imprenditore commerciale

Iscrizione al registro delle imprese – pubblicità

Funzione della pubblicità legale nelle relazioni tra e con le imprese è necessario disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili ad atti o fatti che riguardano le imprese medesime (elementi identificativi dell’impresa, struttura organizzativa, ...). Con riferimento ai dati essenziali e principali delle imprese.

Registro delle imprese

• Tenuto su base provinciale dalle camere di commercio (registro informatizzato e pubblico);
• Organizzazione (conservazione/vigilanza giudiziaria soggetto che tiene il registro);
• Natura del controllo: è un controllo di regolarità formale (esistenza e veridicità degli atti) non è un controllo di validità degli atti.
• Articolazione:
  • Sezione ordinaria: imprenditori non agricoli;
  • Sezioni speciali: imprenditori agricoli, società tra avvocati, ...

Atti da registrare:

• Principio di tassatività (artt. 2196 – 2198, 2200) si possono iscrivere solo i fatti e gli atti previsti dalla legge (quotazione della società non è scritta);
• Iscrizione d’ufficio (art. 2190)

Effetti dell’iscrizione/funzioni della pubblicità:

1. Efficacia di mera notizia
2. Efficacia dichiarativa (art. 2139): l’iscrizione serve per rendere opponibile il fatto al terzo. Il fatto non iscritto lo si può opporre al terzo solo se l’imprenditore prova di averlo comunicato al terzo (es. comunicazione tramite raccomandata che Tizio è amministratore della soc.).
3. Efficacia costitutiva (art. 2331, 2436 c5): con l’iscrizione al registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica.
4. Efficacia normativa (art. 2297, 2317): fino a quando non si iscrive una società di capitali nel registro delle imprese saranno applicate le norme relative alla società semplice.

Decorrenza degli effetti:

• Decorrenza immediata per l’impresa individuale
• Decorsi 15 giorni per le società

Rappresentanza commerciale

Rappresentanza nel diritto privato comune (art. 1387): Gli atti giur...