Appunti di Diritto civile, prof. R. Caso

DIRITTO

CIVILE

Prof. Roberto Caso

Università degli Studi di Trento

Anna Domenichini Università degli Studi di Trento

16\09\19 - LEZIONE 1

- INTRODUZIONE -

1. Che cosa significa diritto civile?

L’accezione “jus civile” si identifica con il concetto di scienza giuridica.

Il diritto civile vanta la supremazia scientifica nel più generale campo giuridico, in quanto la

riflessione da parte dei dottori della dottrina è nata innanzitutto all’interno del diritto privato,

cioè del diritto civile. In questo senso, lo strumentario generale di qualsiasi giurista si basa in

gran parte sul metodo civilistico.

L’oggetto di studio delle diverse scienze è, usualmente, esterno e indipendente dal soggetto

conoscente. Ciò non vale per il diritto, in quanto il giurista crea egli stesso ciò che studia.

L’autore Harari, nel suo libro “Da animali a dei” esprime l’idea per cui l’uomo sia riuscito a

dominare sul mondo animale perché ha compiuto un salto di qualità rispetto a quest’ultimi,

cioè ha assunto la capacità di organizzarsi in comunità complesse e flessibili.

Harari dice nel suo libro:”Due avvocati mai incontratisi prima possono, ciò malgrado,

concertare loro sforzi per difendere un totale estraneo, perché hanno fede nell’esistenza

delle leggi, della giustizia, dei diritti umani - e nel denaro pagato per le loro parcelle”.

Tutto ciò deve ricordare che proprio come studiosi di qualcosa che noi creiamo abbiamo una

grande responsabilità, in quanto il diritto, esprimendosi, può diventare un’arma.

Il diritto muta, e questo è uno degli aspetti più affascinanti del mondo giuridico. Durante il

corso, ci occuperemo di un piccolo settore del diritto civile: i diritti della personalità.

Questi ultimi si sono evoluti soprattutto grazie all’opera della dottrina e a quanto compiuto

dalla giurisprudenza, quindi: poche norme nel codice civile e tanto materiale fuori dal codice,

soprattutto nelle sentenze dei giudici.

Quindi il diritto civile nella sua accezione non significa scienza giuridica in generale, ma

significa solo un settore del diritto privato, e questa partizione è puramente convenzionale.

Ció si ricollega alla divisione storica tra codice del commerciale e codice civile che esisteva

nei codici precedenti al 1942 che ha riunificato le due partizioni.

2. Chi è il giurista?

Il termine giurista accomuna tutti coloro che si dedicano alle attività professionali riguardanti

la formazione, l'applicazione, l’esposizione e la trasmissione del diritto.

Qualsiasi professione si vorrà intraprendere, ciò richiederà non soltanto l’apprendimento del

sapere giuridico, cioè il c.d. sapere dichiarativo (es: il diritto dei contratti); ma anche alcune

abilità del giurista, come ad esempio: comprendere e interpretare testi, problem solving,

redigere testi (formulare e risolvere quesiti) e argomentare una tesi.

Oltre a tali abilità, è necessario essere coscienti del potere che noi giuristi abbiamo. Si parla

di “saper essere”, cioè la capacità di comprendere l’ambiente in cui si opera, di gestire le

interazioni con gli altri attori sociali presenti nel contesto, di adottare i comportamenti

appropriati, ivi compresi quelli dettati dai codici deontologici.

Il lavoro del civilista richiede diverse abilità, tra cui: saper compiere un ragionamento

giuridico; saper compiere una riflessione civilistica; saper applicare il metodo civilistico (e i

metodi); e conoscere la dottrina civilistica come fonte del diritto. 1

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18/09/19 - LEZIONE 3

3. Sviluppo limitato.

Lo sviluppo di questi diritti è stato molto limitato: sebbene ci fosse uno sviluppo formale

legislativo, questi hanno faticato ad affermarsi concretamente sul piano giurisprudenziale.

In quel momento, i diritti patrimoniali erano i più tutelati, mentre per quelli non patrimoniali la

tutela sul piano risarcitorio si fondava sull’art. 2059, c.c. Per decenni l’interpretazione data

da questa disposizione era molto restrittiva poiché si identificava esclusivamente in

presenza di un reato.

A partire dall’elaborazione del danno biologico, negli anni settanta, tale interpretazione fu

scardinata grazie all’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme del diritto

privato, in particolare del codice civile.

● La vera arma fu l’art. 2, cost. poiché tutela i diritti inviolabili dell’uomo: si iniziò a

ritenere che tale disposizione fosse in grado di consentire agli interpreti di leggere le

norme del diritto privato, del codice civile e le norme speciali alla luce della

inviolabilità dei diritti. Troviamo ancora il concetto di dignità umana, intrinsecamente

collegato ai diritti della personalità.

● Si possono citare anche:

○ art. 3, dignità sociale;

○ art. 41, utilità sociale;

○ Libertà personale (art. 13)

○ Domicilio (art. 14)

○ Libertà e segretezza della corrispondenza (15)

○ Diritto di difesa in giudizio (art. 24, c. 2)

○ Diritto alla salute (art. 32)

○ Libera manifestazione del pensiero (art. 21)

○ Diritto di associazione (art. 18)

○ Diritto al nome (art. 22)

4. Caratteri, titolarità, negoziabilità, tutela.

I diritti della personalità nascono in contrapposizione com i diritti patrimoniali presentando le

seguenti caratteristiche:

● Inalienabili;

● Irrinunciabili;

● Intrasmissibili;

● Imprescrittibili;

● Insurrogabili.

La pressione del mercato è fortissima: si tratta di una forma di regolamentazione che crea

una sorta di scollamento tra la teoria classica che era stata elaborata dalla dottrina

italiana sulla scorta della dottrina tedesca, e la prassi.

Incertezza→ si crea uno stato di incertezza tra le decisioni che mercatizzano la persona e

quelle opposte.

5. Problemi.

A) I rimedi concessi a tutela della personalità possono essere esperiti a protezione di

interessi di natura prevalentemente patrimoniale?

B) È possibile disporre per contratto dei diritti della personalità?

C) I diritti della personalità sono suscettibili di trasmissione per causa di morte? 2

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- IL METODO CASISTICO -

1. Introduzione.

Il metodo casistico viene utilizzato per elaborare i casi nell’approccio del problem solving.

Ne esistono due accezioni:

1. Approccio all’analisi del diritto;

2. Metodo di insegnamento/didattico.

2. Il metodo casistico come approccio all’analisi del diritto.

Si tratta di uno stile di ragionamento che ha avuto una certa rilevanza.

2.1 Gino Gorla (1906-1992).

Si tratta di uno dei più grandi comparatisti. Ha usato metodi interdisciplinari (diritto e storia)

per sottoporre ad analisi critica la dottrina e lo stile di pensiero dominante degli anni ’50, cioè

la dogmatica e il formalismo.

Egli ha ridato importanza alla “giurisprudenza dei tribunali”, alla voce dei giudici, intendendo

la giurisprudenza come fonte del diritto.

Gorla tratta problemi fondamentali riguardanti il diritto dei contratti con il metodo comparativo

e casistico.

2.2 Paolo Grossi.

Egli afferma che: “Gorla non apriva soltanto la sua esperienza di studioso a quel pianeta di

common law tanto poco frequentato dal misoneista civilista italiano così imbalsamato nella

sua ‘mummificazione’ romanistica, ma introduceva nella cultura giuridica italiana un modello

alternativo.”

● Teoria storica:

“La comparazione si impone perché storia, e storia significa l’opposto delle astrattezze

giusnaturalistiche di impronta illuministica camuffate sotto un ambiguo concettualismo, o,

peggio ancora, insidiosamente proposte sotto il manto di una allettante teoria generale”.

● Diritto composto da più fattori:

Un altro aspetto importante della teoria di Gorla è l’idea per cui il diritto sia formato da più

elementi: “si tratta di una scienza storico-comparativa dei fattori del diritto, o dei processi di

sua formazione (legislazione, consuetudine, giurisprudenza e dottrina).

● Ruolo fondamentale della giurisprudenza:

“È una scienza che pone l'accento sulla giurisprudenza, o consideri quel processo sotto

l'aspetto, o sub specie, dell'attività dei tribunali nel loro ius dicere.

“Se gli altri fattori possono tacere, la giurisprudenza dei tribunali non può tacere; inoltre, (...)

può considerarsi il fattore più importante del diritto”.

3. Il metodo casistico come approccio didattico.

Si tratta di un metodo utile per risolvere casi giurisprudenziali, la c.d. abilità di problem

solving. Quindi la capacità di analizzare i casi giurisprudenziali; individuare i problemi 3

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giuridici; affinare la capacità di elaborare un pensiero autonomo e critico; e comprendere le

modalità di risoluzione della controversia.

3.1 Gino Gorla, 1954.

Gino Gorla afferma che: “un po’ di case method e dell’atmosfera che esso crea

contribuirebbe anche da noi a debellare il feticcio dei codici, il concetto autoritario del potere

legislativo e la convinzione dell’illimitatezza dei suoi poteri. Il case method avvezza i giovani

a sentire, se non sempre a pensare, che il diritto non è lo Stato. Li abitua a discutere e a

ragionare”. 19/09/19 - LEZIONE 4

- GLI ARGOMENTI INTERPRETATIVI -

Il diritto è il dialogo tra diversi fattori giurisprudenziali:

● esistono rapporti tra la giurisprudenza e la legge, nonostante il sistema italiano non

sia vincolato al rispetto del precedente, le decisioni delle corti superiori giocano un

ruolo persuasivo rispetto a quelle delle giurisdizioni minori;

● esistono rapporti tra la giurisprudenza e la dottrina;

● esiste una dialettica interna: l’autorità del precedente vincolante.

1. Definizione (Tarello, 1987).

Si intende per «argomenti interpretativi» gli schemi di discorso che si utilizzano per

l'attribuzione di un significato a documenti e testi normativi, specificamente a documenti e

testi di legge.

1.1 Più significati.

Un documento normativo ha almeno un significato, ma normalmente ha più significati.

L’interprete nel ricorrere a questi schemi di discorso giustificherà tramite essi il significato

che ha deciso di attribuire a un documento.

1.2 Enunciati, significati e variabili.

Un documento normalmente è fatto di più enunciati, quindi si pone in rilevanza la

connessione tra gli enunciati; il rinvio che si fa ad altri documenti normativi; il settore della

vita cui l’enunciato è associato e gli scopi di chi attribuisce il significato.

Nel nostro ordinamento esistono dei poteri che sono depositari dell’autorità di attribuire

significati a norme viventi, cioè coloro che compongono gli organi amministrativi, organi

giurisdizionali e gli arbitri privati.

1.3 L’attribuzione di significato è soggetta a controllo.

L’attribuzione di significato è soggetta a un controllo, il quale richiede che quando viene

compiuta questa attività, questa dovrà essere argomentata. La motivazione è fondamentale

perché costituirà la base per contro argomentare la tesi.

1.4 Conflitto e persuasione.

La sentenza è la risposta a un problema giuridico che vede delle posizioni contrapposte: vi è

una parte che sostiene la tesi; una parte che la nega; e un terzo che decide. 4

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Gli avvocati cercano di persuadere chi ha il potere autoritativo attraverso gli argomenti

interpretativi.

2. Tarello, 1987.

Secondo Tarello, gli argomenti interpretativi sono gli schemi discorsivi con cui:

● gli interpreti dotati di autorità motivano le attribuzioni di significato a documenti

normativi;

● gli operatori giuridici che intervengono nelle procedure che portano alle decisioni

persuadono o tentano di persuadere ad una attribuzione di significato;

● i dottori o «scienziati del diritto» propongono e propagandano siffatte attribuzioni di

significato in via generale.

2.1 Censimento argomenti interpretativi.

Tarello cercò, attraverso un’indagine empirica, di stilare un elenco di argomenti interpretativi

più ricorrenti:

1. Argomento a contrario;

L'argomento a contrario è quello che raccomanda di attenersi alla lettera della legge nella

accezione più ristretta, escludendo ogni estensione del significato dei termini ed ogni

analogia.

2. Argomento analogico;

Costituisce l'esatto rovescio della medaglia del precedente, e suggerisce di intendere la

legge non secondo la più ristretta accezione letterale bensì considerando ogni termine

portatore di concetto estensibile secondo analogie e ogni previsione come estesa ai casi

simili a quello specificamente contemplato.

3. Argomento a fortiori, o argomento «a maggior ragione», che si gemina nei due

sottoargomenti rispettivamente a minori ad maius e a maiori ad minus;

L'argomento a fortiori («a maggior ragione») è quello con cui si suggerisce di estendere «a

maggior ragione» il divieto di una attività pericolosa ad una ancor più pericolosa sotto il

medesimo profilo, o un permesso di una attività meritevole di incentivo ad altra attività ancor

più meritevole di incentivo.

Consente il mutamento nella fissità della legge, ma è più controllabile dell’analogico.

4. Argomento della completezza della disciplina giuridica;

5. Argomento della coerenza della disciplina giuridica;

6. Argomento psicologico, o della volontà del legislatore concreto;

É quello che suggerisce di ricorrere al lume di indizi concreti di volontà psicologica quali

sono essenzialmente i lavori preparatori, le discussioni parlamentari, i procedimenti di

formazione del consenso sulle bozze e disegni, ecc.

7. Argomento storico o presunzione del legislatore conservatore;

L'argomento storico o ipotesi del legislatore conservatore è quello che suggerisce di leggere

(nei settori dove è possibile) dietro ai mutamenti delle formule la costanza delle discipline.

8. Argomento apagogico o ipotesi del legislatore razionale;

L'argomento apagogico, o ipotesi del legislatore razionale, è quello che invita ad escludere

quella interpretazione di un enunciato normativo che dia luogo ad una norma «assurda».

9. Argomento teleologico, o ipotesi del legislatore provvisto di fini;

È quello che suggerisce di interpretare secondo i fini o scopi propri della legge, che non

sono quelli psicologici dell'autore della legge bensì quelli della legge come entità astratta

che incorpora una scelta o un arbitrato tra interessi tipici confliggenti. Si tratta di uno dei 5

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veicoli di interpretazioni estensive e, in genere, di traslazione di poteri di creazione del diritto

agli organi dell'applicazione, tanto giudiziari quanto amministrativi.

10. Argomento economico, o ipotesi del legislatore non ridondante;

È l’argomento che vuol escludere l'attribuzione e un significato che già e integralmente

attribuito ad altro enunciato normativo preesistente (e non di livello gerarchicamente

superiore al primo).

11. Argomento autoritativo o ab exemplo;

È quello che afferma di attribuire a un enunciato normativo quel significato che già è lo stato

attribuito a un'autorità (giurisprudenza o dottrinale) per questo solo fatto.

Si tratta, com'è evidente, di un argomento la cui utilizzazione favorisce la diversità delle

applicazioni della legge e prevedibilità delle decisioni.

12. Argomento sistematico, o ipotesi del diritto ordinato;

È quello che suggerisce di interpretare «secondo sistema», cioè secondo collegamenti tra

norme che sono precostituiti all'interpretazione. Diversi sono i modi di intendere il «sistema»,

come ad esempio la disposizione degli enunciati normativi prescelta dal legislatore (in tal

caso l'argomento si denomina anche argomento della sedes materiae), ovvero la costanza

terminologica della legge, ovvero ancora un insieme di concetti dogmatici che vengono a

sovrapporsi agli enunciati positivi.

13. Argomento naturalistico, o «dalla natura delle cose», o ipotesi del legislatore

impotente;

È quello che serve a motivare e presentare disposizioni di enunciati normativi e attribuzioni

di significato ai medesimi, tali da ravvisare, nelle norme espresse dagli enunciati fornitura,

delle norme che si uniformano a - o per lo meno non sono in disaccordo con - una qualche

idea della natura.

14. Argomento equitativo;

È quello che suggerisce di evitare le interpretazioni sentite come «inique» nonostante la

lunga storia è oggi, almeno nella nostra cultura, poco usato perché poco persuasivo, anche

a causa del venir meno di univoche percezioni sociali della «iniquità».

15. Argomento a partire dai principi generali o analogia iuris.

Nelle formule positivizzate si è passati da principi generali «del diritto» a principi generali

«dell'ordinamento giuridico dello Stato»; ma, ciò che più ha rilievo, è la strutturazione della

nostra organizzazione giuridica su doppio livello di legalità (costituzionale e

infracostituzionale) derivato dall'introduzione di una costituzione rigida, che ha portato taluno

ad identificare i principi generali con la norma costituzionale o con i segmenti di essa.

3. L’analisi economica del diritto.

L’argomento economico non va confuso con l'argomento di analisi economica del diritto.

Oggi l'uso di argomenti natu