Appunti di Diritto Bancario

Diritto bancario

Operatività delle banche

La normativa sull’operatività bancaria è data dalla Costituzione, la quale dedica una serie di norme dirette e indirette alla materia. Poi si snoda sul Codice Civile del 1942, che contiene una regolamentazione dell’attività e dei contratti bancari. Dopodiché abbiamo il TUB che contiene una regolamentazione speciale.

Costituzione (1948) (50 articoli), Codice del Consumo, Codice Civile (1942) (1000 articoli), T.U.B. (1993), T.U.F., Codice delle Assicurazioni Private (2006) con 161 articoli.

Incidentalmente, nell’operatività delle banche troviamo il T.U.F.. Al T.U.B. risponde la Banca d’Italia (1893), la T.U.F. la Consob (1976) e per il Codice delle assicurazioni private abbiamo l’IVASS (1988).

Perché c’è un’autorità? Perché l’attività di finanziamento e pagamento è un’attività sensibile. L’Italia non ha risorse prime, pertanto deve vivere sui soldi per acquistarle dall’esterno.

Responsabilità e attività bancarie

Art. 2050 responsabilità da torto, o extracontrattuale quindi responsabilità risarcitoria. La base è quella della responsabilità per dolo o colpa. L’estremo opposto è la responsabilità oggettiva.

Nelle attività pericolose c’è un rovesciamento dell’onere della prova. Chi provoca il danno deve provare di aver adottato qualsiasi misura. Si richiede la prova positiva di un certo livello di attenzione. Nella specie delle attività pericolose si richiede di aver adottato tutte le misure tecniche note allo stato della tecnica in quel momento. Le attività pericolose sono tendenzialmente tutte o quasi attività di impresa.

Autonomia e eteronomia legislativa

L’eteronomia legislativa del diritto bancario incide direttamente sull’attività d’impresa ma indirettamente sui contratti. Abbiamo detto che l'eteronomia è lo Stato. Lo Stato si può ampliare facendo riferimento all’Europa, oppure restringersi citando le regioni. Attività di autonomia bancaria invece potrebbe essere il contratto tra banca e cliente. C’è una differenza sostanziale tra la vendita di una casa (es.) e la vendita di un prodotto finanziario.

L’autonomia dovrebbe essere fatta da due soggetti, chi compra e chi vende. L’oggetto del contratto è deciso da chi vende. L’autonomia prevalente è quella del venditore. C’è una differenza tra i soggetti del contratto.

Nozione di banca

La nozione di banca è sostanzialmente triplice. Esiste una nozione storica di banca, una specifica che non coincide con la nozione di banca che usa il diritto bancario e non corrisponde a quello che fanno le banche oggi. Si rifà piuttosto all’attività dei banchieri che cambiavano le valute e lucravano sul cambio dei prezzi. Operavano anche sullo spostamento della moneta come forma di pagamento. All’epoca non si faceva credito.

Oggi le banche fanno attività di pagamento, spostano soldi da conti ad altri conti. Questa attività esiste ancora ed è caratterizzata da mezzi tecnologici sempre più evoluti ed è considerata un’attività sensibile e come tale viene regolata specificatamente.

Art. 10 TUB identifica l’attività bancaria commerciale. Questa struttura operativa rileva ai fini normativi in molti aspetti. La banca è per l’art. 10 TUB “l’impresa che fa al tempo stesso raccolta di risparmio presso il pubblico, con obbligo di rimborso, ed esercita attività creditizia, cioè attività che si sostanzia nel prestito di denaro“. L’impresa che fa solo attività creditizia non è una banca ma un istituto di intermediazione disciplinato dall’articolo 107 TUB. Pur non essendo una banca, è soggetta alla disciplina bancaria sull’attività creditizia.

Risparmio e credito

Il rilievo di queste attività è fondamentale sia dal lato della raccolta che dal lato del credito. Il risparmio come tale, cioè surplus tra ricavo e spesa, è soggetto ad una disciplina. Per la precisione è tutelato dall’art. 47 Cost. L’articolo copre l’attività sia del TUF che del TUB.

Rispetto al fatto del credito, la banca raccogliendo il risparmio tra il pubblico deve preoccuparsi di chi riceve i soldi in prestito per non rischiare di non mantenere l’obbligo di rimborso.

L’attività creditizia serve per:

• Finanziamento d’impresa, come attività strumentale all’esercizio di impresa (art. 41 Cost.);
• Indebitamento a scopi privati (es. acquisto di una casa o per il consumo);
• Alcune norme del TUB sono riferibili solo alla raccolta, altre solo al credito e altre solo ad alcune tipologie di credito.

Nel TUB c’è un’ulteriore nozione di banca. L’articolo 1 TUB prevede una serie di attività che indicano una definizione alternativa per arrivare al mutuo riconoscimento. Questo mutuo riconoscimento avviene per uniformare la nozione di banca a livello europeo. È presente l’attività di leasing, di derivati. Quest’ultima ha avuto una grossa crescita nell’ultimo decennio.

Ma quindi l’attività in derivati è attività bancaria o no? Dipende dai fini per cui si utilizzano questi strumenti. Questa lista di attività dimostra da una parte che l’art. 10 non è più attuale, ma per questo motivo crea problemi. Per le banche così definite dal 10 TUB vige una determinata disciplina sulla trasparenza, mentre per i derivati vige la disciplina del TUF. Queste tre definizioni rilevano in diversi ambiti.

Trasparenza nei contratti bancari

Trasparenza: disciplina trasversale che si occupa di dettare alcune regole che governano alcuni aspetti secondo cui l’attività bancaria viene esercitata. Dal punto di vista normativo sta nel TUB da 115 a 127-bis e a sua volta è componibile in sottosezioni. Presenta regole generali e specifiche.

Secondo la legge, le banche sono tenute a dare pubblicità, nei locali ove svolgono la loro attività, a tutti gli elementi economici dei servizi e prodotti offerti alla clientela, quali tassi d’interesse, prezzi, spese, ecc. I singoli contratti con i clienti devono essere stipulati, a pena di nullità, per iscritto, consegnandoli al cliente, in modo tale da consentirgli piena conoscenza di tutte le singole clausole. I contratti devono indicare il tasso di interesse e ogni altra condizione economica. Sono nulle le clausole di rinvio agli usi, nonché quelle che prevedano condizioni per il cliente più sfavorevoli di quelle pubblicizzate.

Il termine trasparenza, nel linguaggio comune coincide con chiarezza. In materia bancaria fa riferimento a distinte regole eteronome ad un fatto che è la dinamica dell’attività bancaria. In questa differenza si verifica un potere di fatto, cioè il potere di un soggetto di determinare le regole contrattuali. Mentre la disciplina del codice del consumo si riferisce ai consumatori, la disciplina della trasparenza rientra anche in altri ambiti.

La disciplina della trasparenza mira ad intervenire nel settore bancario. È una modalità di garanzie dell’attività contrattuale, in quanto atti che nella loro ripetizione ennesima realizzano l’attività d’impresa.

Ius variandi e contratti di durata

Se la banca compra un immobile dove mettere i dipendenti non interverrà la normativa della trasparenza perché la banca non ha maggior potere contrattuale rispetto al venditore.

I contratti bancari sono non di rado contratti di durata; ciò pone l’esigenza di adeguarne i termini e le condizioni al mutare delle condizioni economiche generali (es. variabilità dei tassi di interesse). L’art. 118 T.U.B. pone specifiche restrizioni alla facoltà delle banche di riservarsi uno ius variandi, ossia la facoltà di modificare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse o qualsiasi altra condizione economica. In base a tale disciplina è ammissibile, nei contratti di durata, la pattuizione della facoltà di modificare le condizioni di ordine economico qualora sussista un giustificato motivo.

L’art. 118 T.U.B. stabilisce che la banca deve inviare al cliente una comunicazione nella quale sia evidenziato che trattasi di “proposta di modifica unilaterale del contratto” con un preavviso minimo di due mesi. Il cliente ha in tal caso facoltà di recedere, senza spese, dal contratto entro la data prevista per l’applicazione della modifica. Il rispetto della descritta procedura costituisce presupposto per l’efficacia delle modificazioni contrattuali sfavorevoli al cliente.

La legge regola appositi obblighi delle banche di inviare comunicazioni periodiche ai clienti, onde tenerli informati circa l’andamento del rapporto.

Esigenze di tutela e vigilanza bancaria

Il diritto bancario si occupa dell’attività di regolazione della banca. Ci sono esigenze particolari di tutela dei valori che l’ordinamento dice essere di interesse.

Art. 47 Cost. L’attività bancaria tocca un profilo che tocca la strumentalità nell’esercizio dell’attività bancaria. In particolare art. 41 per il credito alle imprese. Per il credito ai privati viene ancora in aiuto l’art. 47 Cost. Il soggetto che riceve il credito soddisfa un suo interesse. Due tipi di credito: uno all’impresa e uno a cui il destinatario è il privato che aumenta la sua capacità finanziaria. Nozione della legge bancaria che identifica l’attività di impresa.

L’esercizio dell’attività bancaria è riservata alle banche. Poiché all’epoca l’attività bancaria era riservata ad enti pubblici. Era considerata un’attività pubblicistica sostanzialmente. Dal 39 al 73 la legge bancaria diceva che l’attività era di interesse pubblico. Il TUB invece ammette che l’attività bancaria sia un’attività pubblica. Per svolgere legittimamente l’attività bancaria ci vuole un’autorizzazione. Il soggetto che esercita attività bancaria senza autorizzazione è considerato comunque una banca.

• Credito;
• Risparmio;
• Attività strumentali (o accessorie):
• Pagamenti, in forma scritturale, fisica, elettronica. In sé non direttamente legata né al risparmio, né al credito.
• Cassette di sicurezza.
• Deposito titoli in amministrazione.

Art. 1842 ss. → Contratti bancari. Per il CC il mutuo non è un contratto bancario. Perché nel CC il mutuo sta nei contratti reali. Nel 1942 non tutte le banche potevano fare i mutui.

Queste sono operazioni potenzialmente autonome una dall’altra. L’impresa banca funziona solo se coniuga queste diverse attività. La banca in quanto impresa mira ad un equilibrio economico. Operando con metodo economico necessita di una provvista dell’attività creditizia che le permetta di operare con economicità. Coniugando queste attività ripetendole all’infinito raggiunge una posizione di economicità perché risulta fortemente improbabile che ci sia una corsa agli sportelli. È in base a questa ripetizione che si realizza l’equilibrio economico finanziario di una banca.

Nel fare questo la banca oltre a svolgere la funzione creditizia, svolge la funzione monetaria.

Modello della banca universale

Non esiste limite a modalità tecniche delle attività di raccolta (cosa prometto al soggetto che deposita capitali presso la banca) e nelle modalità tecniche degli impieghi (lo stesso ma dalla parte del credito). Un soggetto che eroga credito con impieghi di lungo periodo ma allo stesso tempo raccoglie depositi a vista è a forte rischio. Dagli anni 20 al 93 le banche non potevano essere universali. La struttura delle banche pre 93 era specializzata. Dal 93 la banca è universale. Quindi il soggetto che riceve l’autorizzazione bancaria non ha limiti a priori sull’operatività bancaria. Inoltre può fare gestione del credito, acquisire capitale di maggioranza nel capitale di imprese industriali.

Si superò il modello pre 93 per un motivo di competitività. La scelta politica è stata una scelta europea negli anni 80. In USA si passò alla banca universale intorno agli anni 90. Si è davanti ad una modalità più fluida di vigilanza della conduzione dell’attività bancaria chiamata vigilanza prudenziale. Il modello precedente si chiama vigilanza strutturale (ex ante).

C’è comunque un’esigenza di proteggere i depositanti per via dei principi costituzionali. Nel caso di illiquidità di una banca tradizionalmente era lo Stato ad intervenire (bail out). Il costo del salvataggio dalla crisi dell’intermediario finanziario è assunto dallo Stato. All’opposto c’è il bail in. In questo caso saranno i clienti della banca a dover sopportare la crisi della banca. Siamo avanti ad una privatizzazione dell’approccio regolamentare della banca. Lo Stato non controlla ma non paga.

Art. 5 TUB. Finalità e destinatari della vigilanza. Si tratta in questo articolo di sana e prudente gestione. Il principio vale come principio guida per i poteri all’interno dell’azienda. Qual è la condizione di trasparenza non è dare info sui prodotti etc. ma è leggere il contratto bancario applicando le sue regole nella maniera più coerente possibile ai principi dell’ordinamento bancario. Il collegamento tra raccolta e credito, pur non essendo esclusivo, è il fulcro dell’attività bancaria. Le attività accessorie vengono fatte come forma di ramificazione e articolazione specializzazione delle attività fondamentali (raccolta e credito). È evidente con i sistemi di finanziamento.

Rispetto alla raccolta il punto fondamentale è a cosa si obbliga la banca raccogliendo capitali. Si obbliga al rimborso di quello che riceve. Questo si esprime nella nozione di disponibilità di cui all’art. 1852. Il correntista può disporle o prelevando o dando un ordine di pagamento. È un mezzo satisfattorio di pagamento. Es. il servizio bancomat è un metodo più complesso di restituzione di capitali. I servizi di pagamento sono un’attività autonoma e come tale richiedono una diversa organizzazione. Il pagamento diventa l’occasione per il credito. La cambiale è in transito storico dall’attività dei banchieri a quella delle banche. Con la carta di credito l’impoverimento patrimoniale il cliente ce l’ha tempo dopo. C’è convergenza tra i vari strumenti di pagamento.

Attività di raccolta del risparmio

La banca nel momento in cui tiene i capitali altrui deve adempiere alla custodia. Tale custodia deve essere inerente all’attività bancaria. Il deposito l’unica forma di utilità è la custodia. Deposito titoli in amministrazione → stiamo andando verso i servizi di investimento. La banca è in quanto banca ad offrire questi servizi. Le si applicano le regole del TUF. Questo crea problemi normativi. Generalmente è la banca che permette di acquistare titoli e in è più solo amministrazione dei titoli finanziari. È avvenuta quindi una abrogazione tacita.

Prendendo le attività ammesse al mutuo riconoscimento ci si allontana dal nucleo identificativo ma rimane un nesso di coerenza. Esiste una separazione normativa tra attività bancaria e servizi di investimento.

Forme tecniche della raccolta bancaria

Strumenti operativi contrattuali che permettono l’attività di provvista della banca. Il vincolo è ancora l’obbligo di rimborso mediante depositi o altre forme (strumenti):

• Deposito bancario: costituisce la tipica operazione bancaria passiva e rappresenta lo strumento tradizionale di raccolta del risparmio, essenziale per lo svolgimento della funzione di intermediazione nella circolazione del denaro che le banche assolvono. Sotto l’aspetto giuridico s’inquadra nella figura del deposito irregolare, in quanto i fondi depositati dalla clientela diventano di proprietà della banca, con l’obbligo di restituirli “nella specie monetaria” ad una determinata scadenza, ove si tratti di depositi vincolati (es. certificati di deposito) ovvero a vista, ossia in qualsiasi momento il depositante ne faccia richiesta.
• Di regola il deposito è remunerato dalla banca, con un riconoscimento di interessi a favore del depositante. Il rapporto è regolato in conto corrente consentendo al cliente prelievi e versamenti in qualsiasi momento, nonché l’utilizzo di assegni bancari.
• A richiesta del cliente la banca rilascia al depositante un libretto, sul quale si annotano i versamenti e i prelevamenti (art. 1835 cc). I libretti di risparmio possono essere nominativi, se vengono intestati, o cointestati, ad una o più persone, oppure al portatore se il depositante preferisce che possano risultare legittimate ad operare altre persone alle quali il libretto venga consegnato. La legge stabilisce che, per contrastare il riciclaggio, i libretti al portatore non possano essere superiori a € 12.500.

È un deposito di cose fungibili. È un deposito irregolare. Può essere a vista o a termine. La versione a termine è più redditizia per il cliente. La custodia è l’oggetto del contratto (regolarità: non trasferisce la proprietà ma solo la detenzione). Irregolarità significa che bisogna restituire il tantumque eiusdem generis.