Appunti di Diritto bancario

Diritto bancario e dei mercati

Lezione 1 - 11/02/20

Contratti bancari

I prodotti dell’impresa bancaria sono i contratti. Sono contratti d’impresa, cioè la disciplina dell’attività bancaria si riflette sui contenuti dei contratti in vario modo. A proposito del deposito bancario, le regole dell’impresa, oltre ad essere degli obblighi dell’imprenditore nei confronti dell’autorità di vigilanza, sono anche obblighi contrattuali nei confronti del singolo depositante → funzione di custodia.

La disciplina dell’impresa si riflette enormemente nel contenuto del contratto (nel deposito bancario). Essere contratti d’impresa vuol dire anche un’altra cosa: i contratti sono fisiologicamente dei contratti standard. Un contratto standard guarda all’origine, sono contratti non negoziati o non trattati. La negoziazione è una trattativa, è importante identificare la tipologia di negoziazione, compravendita, per individuare le norme da applicare.

Sapere che c’è una trattativa interessa perché la legge, a quel fatto, promette degli effetti e detta delle regole. Art 1337 “durante le trattative le parti si devono concordare secondo buona fede”. È una norma molto importante, secondo la quale una parte non può prendere in giro l’altra nella stipulazione di un contratto, durante un accordo.

Il contratto standard non è oggetto di trattativa, è una nozione che vale con qualsiasi imprenditore, il cliente non negozia con il predisponente. I contratti standard sono contratti non negoziati → definizione negativa. Art 1341 “i contratti standard sono contratti conclusi mediante condizioni generali di contratto (in positivo)” il criterio della nozione non è il risultato, personalizzato o non personalizzato, ma riguarda la modalità di formazione del contratto.

Standard vuol dire non trattato, prima della conclusione del contratto non ci sono trattative, standard vuol dire concluso mediante condizioni generali di contratto.

Condizioni generali del contratto

Per capire cosa sono le condizioni generali del contratto bisogna legare l’articolo 1341 con l’articolo 1342. Le condizioni:

• Avvenimento futuro e incerto cui le parti hanno guardato per subordinare il contratto, efficacia o risoluzione del contratto → clausola condizionale;
• Clausole del contratto, contratto standard cioè concluso mediante condizioni generali di contratto.

Generali: una regola il cui contenuto si specifica di volta in volta a seconda del caso concreto. Art 1342 “clausola predisposta da una parte, predisponente, per regolare una serie indistinta di rapporti dello stesso tipo” → condizioni generali del contratto. Contratto concluso mediante condizioni generali di contratto cioè contratto concluso mediante clausole predisposte da una parte per regolare una serie indistinta di rapporti dello stesso tipo.

Cosa succede quando una parte predispone delle clausole generali? “Cambia tutto”, il 1321 salta quasi completamente. Il contratto è l’accordo in misura minimale. Art 1341 comma 1: “Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”.

Le clausole valgono anche se non conosciute purché conoscibili, il rapporto contrattuale è regolato da quelle regole anche se non sono state conosciute cioè il contratto prescinde dall’accordo se non per una parte minimale. L’accordo è presente solo in forma minimale perché vengono predisposte condizioni generali di contratto, all’imprenditore non interessa se il “cliente” le ha conosciute o non le ha conosciute anche se conoscibili perché non ha bisogno del suo consenso. Quando il contratto viene stipulato mediante condizioni generali di contratto l’accordo è ridotto all’osso, tutto il resto prescinde dall’accordo.

La 1341 è la norma cardine dell’economia moderna, è la norma che più frequentemente si applica ai contratti oggi ed è una norma forte perché sta dicendo che l’imprenditore/libero professionista può assoggettare alle proprie regole il cliente per il semplice fatto che vuole una prestazione, può assoggettare a sé la controparte purché sia d’accordo sull’elemento essenziale del contratto (la prestazione, a quel prezzo), tutto il resto dipende dall’imprenditore che deve solo avere la cortezza di rendere conoscibile le condizioni generali del contratto.

Il 1341 attribuisce ad una parte il potere di predisporre il regolamento negoziale → in via unilaterale. Perché da questo potere ad una parte? Il rapporto non parte tra pari ma tra impari, ma perché? Se il contratto è standard non c’è bisogno che l’aderente sia d’accordo, però deve poterlo sapere (ad esempio attraverso il sito web). Perché l’ordinamento fa questo e ammette i contratti standard? Il dogma dell’accordo si basa sulla parità dei soggetti, devono essere d’accordo su tutto. Ma il 1341 dice che non sono pari, uno può essere più forte (potrebbe risultare illegittimo perché l’art 3 parla di uguaglianza) ma perché? Con l’art 1341 si risparmiano tempi e costi, non si vuole contrattare. Si riducono i costi di transazione visto si saltano le trattative perché il prodotto è conformato in un certo modo.

La standardizzazione consente la programmazione di costi e di ricavi. L’ordinamento consegna ad una parte il potere di predisporre il contenuto del contratto perché ciò è efficiente, lo è anche per la clientela. Questa è la funzione di quel potere, è buona perché serve per rendere l’economia più efficiente.

Però porta con sé dei rischi, come per esempio il rischio di abuso. L’abuso può consistere nel fare un contratto più conveniente per l’imprenditore e non per il cliente, può essere esclusa la garanzia per i vizi. L’imprenditore predisponente sbilancia il contenuto del contratto a suo favore però non lo fa capire. Il potere comporta il rischio di abuso, cioè uno squilibrio del contenuto forte a favore del predisponente. Le clausole che contengono lo sbilancio non sono chiare, c’è opacità del contratto dietro la quale si troverà lo squilibrio.

Il potere rischia di creare nel mercato imprese non sane perché si reggono sul falso e delle rendite di posizione perché è possibile che tutte le imprese di un determinato settore si mettano d’accordo nel “fregare”. Il potere consente l’arricchimento dell’imprenditore senza l’efficienza del servizio, senza la bontà del prodotto.

Lezione 2 - 18/02/2020

I contratti bancari sono generalmente contratti standard. Il fenomeno della standardizzazione dei contratti è contenuto nell’art. 1341 C.C.: Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. La legge conferisce ad una delle due parti il potere di regolare unilateralmente un rapporto per una serie indefinita di controparti.

Il comma 1 del 1341 prescinde dal consenso e dalla conoscenza delle condizioni da parte dell’aderente, purché le condizioni siano almeno “conoscibili”. La norma è di stampo liberista, pensata per l’attività d’impresa e per abbattere i costi di transazione così da rendere l’impresa e l’economia più efficiente.

Ogni qual volta abbiamo un potere, si vengono a creare degli abusi perché le imprese tendono a costruirsi delle rendite di posizione. Il classico degli abusi è quello di sbilanciare il rapporto verso condizioni svantaggiose per l’aderente poiché ciò riduce i costi e aumenta i profitti dell’impresa. Si viene a creare un mercato piatto in cui ci sono poche imprese che vendono un prodotto omogeneo ma soprattutto di bassa qualità ed il cliente è costretto ad accettare pessime condizioni pur di avere quel tipo di prodotto.

Rimedi ai contratti standard

La legge comune pone dei rimedi, vediamo prima quelli del codice civile e poi quelli del codice del consumo. Art. 1341 comma 2: in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

• Limitazioni di responsabilità: se si rompe un tubo in casa, il padrone di casa non vuole far lavori per sistemare il malfunzionamento e sei costretto te a farteli.
• Facoltà di recesso: il contratto di locazione dura 1 anno e non puoi andartene prima.
• Limitazioni alla facoltà di porre eccezioni: il locale è viziato, ma il padrone ti chiede il canone ma tu cerchi di obbligarlo a riparare i problemi altrimenti non paghi il canone.
• Restrizione della libertà contrattuale nei rapporti coi terzi: io ti affido l’appalto per gli arredi navali ma se chiudi l’accordo con me, non puoi lavorare per terzi.
• Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria: ti vengono dati tutti i vantaggi contrattuali che vuoi ma casomai ti viene imposto che nel caso in cui ci siano controversie giudiziarie, tutto ciò deve essere deciso dalla camera nazionale per gli arbitraggi del Burundi, dove casomai lui ha i giudici dalla sua parte.

Nell’articolo 1341 comma 1 vediamo come le leggi generali ti vincolano con poco ovvero con la semplice “conoscibilità” mentre per le clausole del comma 2 richiede uno specifico requisito di forma ovvero l’approvazione per iscritto.

Sono clausole dal forte contenuto “vessatorio” ovvero che introducono un forte svantaggio sul cliente, ma di fatto la seconda firma su di esse a cosa serve?

Serve a tutelare il cliente ovvero il porre la seconda firma dovrebbe sollecitare il cliente ad avere maggiore attenzione su quella clausola (logica informativa). La realtà non è questa. La vera ratio del legislatore è quella di sollecitare la concorrenza, in quanto il requisito di forma scritta aiuta il cliente a fare dei confronti con altri competitor (in linea con la logica liberista secondo cui il cliente è il re del mondo e solo lui decide se un’azienda rimane in vita o meno). La maggiore concorrenza, a sua volta, stimola le imprese a fornire prodotti/servizi sempre migliori al cliente.

Di fatto al legislatore non interessa l’equilibrio purché ci sia scritto, in modo da permettere al cliente di porre in essere una scelta. (Per precisare: il nostro ordinamento è un ordinamento liberista ma con alcune correzioni).

In linea generale lo squilibrio si vede anche con un’altra norma Art. 1447 C.C. “la rescissione del contratto”: Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si è obbligata.

Esempio: in un palazzo infuocato arriva Spiderman che chiede alla mamma una grande somma di denaro per salvare sua figlia e la signora accetta. Per l’ordinamento è un contratto iniquo e non tanto per la prestazione esagerata, perché se ti chiedeva 1MLN di euro per un massaggio, la cosa cambiava. Il contratto diviene iniquo per la presenza di due elementi chiave: l’approfittarsi del suo stato di necessità.

Quindi una persona deve trovarsi in uno stato di necessità e la controparte deve approfittarsi di tutto ciò. Al legislatore non interessa il prezzo dei prodotti/servizi a meno che non sia estorto per salvare la persona da un grave danno. L’iniquità può essere derivante o dal prezzo o anche da un complesso di clausole vessatorie (quello che serve a noi).

Normativa sulle clausole vessatorie

La disciplina sulle clausole vessatorie è minimalista e informativa. Sul finire degli anni '90 la prospettiva dell’ordinamento cambia per influsso della disciplina europea, portando all’inserimento di diversi articoli come il 1469 da bis a septis. La normativa aggiunta nel codice civile venne abrogata e inserita nella disciplina del codice del consumo (Art.33 e seguenti).

Notiamo subito come cambia la prospettiva e i valori perseguiti. Negli articoli 1341 e 1342 del codice civile rispondono a valori liberisti della concorrenza mentre quelli nel 33 e seguenti del codice del consumo rispondono a valori diversi che incentivano l’equilibrio del rapporto tra imprenditori e consumatori.

Si tratta quindi di un equilibrio quasi “paternalistico” dove l’aderente deve essere un consumatore, altrimenti si applicano 1341 e 1342. Ma chi è il consumatore?

“È la persona fisica che stipula il contratto per scopi estranei all’attività professionale eventualmente svolta”. Le due caratteristiche che si devono avere per definire il consumatore:

• Deve essere una persona fisica
• Lo scopo della stipula del contratto che non deve essere per lo svolgimento dell’attività professionale.

Il problema sussiste quando: se un professionista acquista il pc per giocare a Burraco oppure quando lo fa da professionista facendosi fare la fattura, nel primo caso si applica la disciplina del consumo e nel secondo caso quella civilistica. Il problema è che la persona è sempre la stessa, può essere un professionista ma rimane comunque un asino nell’usare il pc.

Tutto ciò implica che le PMI vanno fuori dal mercato in quanto viene richiesto loro di avere competenze a 360° sui vari aspetti dell’attività. Ci sono anche implicazioni sul potere contrattuale, in quanto un imprenditore di piccole dimensioni avrebbe lo stesso potere contrattuale se agisce come impresa oppure da consumatore. Una normativa che puntava all’equilibrio ma che di fatto lo ottiene solo parzialmente ed in chiave personalistica.

Altro problema deriva dal fatto che se proprio devo differenziare la clientela, dovrei differenziarla a livello d’impresa e non per consumatore. (Esempio: se si scassa il pc a uno che ci gioca non fa gli stessi danni a livello economico se si rompe a un professionista/imprenditore). Ma la logica è paternalistica perciò non guarda all’utilità per la collettività o all’efficienza.

Art. 33 comma 1: Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

In questo “settore professionista-consumatore” sono vessatorie le clausole che portano a carico del consumatore un consistente squilibrio dei diritti e degli obblighi. Se le clausole sono vessatorie, Art.36 codice del consumo: Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. Quindi se l’aderente è un consumatore nei confronti dell’impresa, allora le clausole vessatorie sono nulle altrimenti applichi la disciplina del codice civile dove non hanno effetto se non approvate per iscritto.

Lezione 3 - 20/02/2020

Il fenomeno della standardizzazione dei contratti è già trattato dal diritto comune. In funzione di assicurare la conoscibilità del contratto (ed in particolare degli aspetti vessatori) art. 1341 e 1342 del CC, il legislatore, sull’influsso di una Direttiva comunitaria europea, cambia la disciplina sul finire del secolo scorso in tutela dei consumatori (tratto “paternalista”) nei contratti stipulati con professionisti (imprenditori). Di questo cambiamento culturale e di atteggiamento del legislatore ne risente anche il mondo bancario, in questo caso però la disciplina specifica è a tutela di tutte le fasce della clientela bancaria (in quanto il settore bancario è al centro dell’economia del Paese ed è quindi un settore più delicato, dove il legislatore interviene maggiormente). I contratti bancari conformi alla legge per metà della disciplina sono a tutela della clientela, mentre l’altra metà è a tutela della banca dal rischio di fallimento economico del cliente (disciplina che riguarda i finanziamenti).

Nel 1988 viene emanata la prima Direttiva europea sul credito al consumo, parallelamente in Italia si elabora nel 1992 la legge n. 154 sulla trasparenza delle operazioni bancarie che riguarda però l’intera gamma dei contratti tra banca e clientela, a tutela della seconda (e che quindi si applica anche per quanto riguarda il credito al consumo salvo diversamente disposto), e in più viene recepita la Direttiva europea creando una disciplina aggiuntiva specifica che riguarda solamente il credito al consumo. La disciplina italiana dei contratti bancari è organizzata quindi su livelli concentrici: disciplina generale dei contratti; disciplina generale dei contratti standard; disciplina generale dei contratti bancari; disciplina specifica sui contratti di credito al consumo. Le due leggi confluiscono nell’articolo 6 del TUB che nel 1993 era organizzato in 3 capi: capo 1 dedicato alla trasparenza di tutti i contratti.