Appunti di Diritto antidiscriminatorio

Principio di uguaglianza e divieti di discriminazione

I significati dell’uguaglianza

L’uguaglianza è l’elemento costitutivo dell’individualismo liberale ed è la

struttura fondamentale del diritto moderno. Essa esprime, da una parte, il

progetto liberale per cui ogni individuo è incarnazione dell’umanità intera

e perciò è uguale a ogni altro individuo e ugualmente libero; dall’altra, è

un principio politico e una regola di trattamento e giudizio che prevede

che gli individui siano uguali davanti alla legge e vanno trattati in modo

uguale davanti alla legge.

Nel primo senso, l’impiego del principio di uguaglianza si è sviluppato

soprattutto nel sistema costituzionale nordamericano, segnata dalla

concezione di potere politico ed esercizio dello stesso vincolati al rispetto

dei diritti individuali dei singoli.

Nel secondo senso, l’uguaglianza trova la sua prima definizione nella

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, dove

l’uguaglianza è associata al principio di sovranità: si è uguali perché

sottoposti tutti alla stessa legge, vista come espressione della volontà

generale. L’uguaglianza è quindi connessa al principio di legalità, alla

legge dello Stato sovrano che si pone come stato di diritto.

Nelle costituzioni democratiche del Novecento, l’uguaglianza è un

principio su cui si basa l’intero ordinamento politico e giuridico: le Corti

costituzionali hanno applicato il principio di uguaglianza come regola di

ragionevolezza, e perciò esso corrisponde a una concezione valutativa che

risale all’enunciazione aristotelica del principio di giustizia, secondo cui

l’uguale va trattato in modo uguale e il diverso in modo diverso.

Intendere l’uguaglianza come ragionevolezza coincide con una visione

procedurale dell’uguaglianza: la ragionevolezza richiede che i fini

perseguiti dal legislatore siano legittimi e che i mezzi siano collegati ai

fini, quindi richiede un processo decisionale razionale. L’uguaglianza come

ragionevolezza si basa anche sul valore della neutralità.

Nell’esperienza costituzionale del dopoguerra, però, il formalismo

procedurale alla Kelsen del costituzionalismo degli anni ’20 non bastava

più, perché la democrazia non era più difendibile solo come insieme di

regole, ma doveva legittimarsi anche sul piano dei valori. Si arriva così

alla concezione di uguaglianza sostanziale, che si traduce nella pretesa a

un’uguale partecipazione alla formazione della volontà politica (uguale

cittadinanza politica) e come uguale dotazione di beni, risorse e

opportunità (uguale cittadinanza sociale).

L’uguaglianza come garanzia del pluralismo sociale. Il ruolo

antimaggioritario delle corti

Un primo cambiamento nell’uguaglianza meramente procedurale si ha con

la teoria delle suspect classes (o suspect classifications), sviluppata dalla

giurisprudenza nordamericana dalla fine del diciannovesimo secolo.

1

Secondo questa teoria, una classificazione che facesse riferimento alla

condizione di straniero o alla razza o all’origine etnica doveva ritenersi

sospetta di per sé, in quanto normalmente sintomo dell’esistenza di

ostilità e pregiudizi nei confronti degli appartenenti a questi gruppi. La

dottrina dominante era quella del “separate but equal” che aveva

giustificato il sistema di segregazione razziale allora vigente negli Stati del

Sud.

Il ruolo anti-maggioritario dei giudici si basa su un nodo critico, espresso

per la prima volta nella sentenza della Corte Suprema nel 1938, United

States v. Carolene Products Co: i gruppi minoritari meritevoli di tutela sono

quei gruppi che, all’interno della popolazione, a causa delle loro

caratteristiche fisiche o culturali, sono distinti dagli altri e isolati nella

struttura sociale (discrete and insular minorities); il pregiudizio e l’assenza

di empatia impediscono una giusta rappresentanza degli interessi di

queste minoranze da parte del ceto politico, mentre l’isolamento e

l’avversione di cui esse sono vittime nella società impediscono loro anche

di stringere coalizioni con altri gruppi, rendendoli così il capro espiatorio

della lotta politica. Pertanto si giustifica un ruolo più attivo da parte della

giurisprudenza costituzionale e un sindacato giudiziale più rigoroso della

volontà della maggioranza.

La dottrina Carolene ha avuto un durevole influsso sulla giurisprudenza

costituzionale nordamericana, canadese e sudafricana, ma non si è mai

diffusa nel contesto europeo. Uno dei motivi è la problematica del

concetto di “minoranza”. Si palesa quindi una delle principali

contraddizioni del modello tradizionale di tutela antidiscriminatoria, cioè il

suo essere una tutela selettiva che può non trovare applicazione proprio

nei casi più manifesti di disuguaglianza sociale.

L’uguaglianza come uguaglianza redistributiva e mezzo di

integrazione sociale

L’art. 3 Cost. e le disposizioni aventi a oggetto i diritti sociali della

Costituzione italiana danno fondamento a un’idea di uguaglianza diversa

dall’uguale cittadinanza politica assicurata da procedure di

rappresentanza politiche eque. La norma garantisce che uomini e donne

siano considerati uguali nel godimento dei diritti e delle libertà, ma

impone che si tenga conto del loro essere economicamente e socialmente

disuguali e che si rimuovano le cause delle disuguaglianze.

L’effettivo godimento dei diritti civili e politici si pone come mezzo per il

raggiungimento di un fine, che è un progetto di trasformazione della

società, preordinato al pieno sviluppo della persona umana e all’effettiva

partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica e sociale del

Paese.

L’idea di uguaglianza come uguale cittadinanza politica e sociale non è

presente solo nella Costituzione italiana, anzi ha costituito il fondamento

giuridico della ricostruzione degli Stati nazionali come welfare states

democratico-sociali. Essa è stata teorizzata nel secondo dopoguerra dal

2

sociologo Thomas H. Marshall, che ha fornito una concezione evolutiva

della cittadinanza come status ricomprendente, in fasi storicamente

successive, i diritti civili, politici e sociali, spingendo verso un maggior

grado di uguaglianza. In particolare, l’incorporazione dei diritti sociali nello

status di cittadinanza viene descritto da Marshall come un processo che

non è in grado di eliminare le disuguaglianze, ma ha l’effetto di renderle

accettabili, perché non costituiscono un’uguaglianza vera e propria ma la

rende possibile ammettendo il passaggio da un ruolo sociale a un altro.

Ciò avviene assicurando a tutti i cittadini, attraverso le prestazioni sociali

dello Stato e attraverso l’affermazione di una cittadinanza industriale

fondata sull’azione collettiva del sindacato, la riduzione dei rischi e

dell’insicurezza indotti dal mercato e una tendenziale equiparazione nel

godimento dei beni sociali primari, cioè un arricchimento generale della

concreta qualità della vita civile.

Progressivamente, tuttavia, i presupposti di questa concezione

redistributiva dell’uguaglianza sono venuti meno, ed è venuta meno l’idea

stessa di cittadinanza, tanto da essere considerata un’”idea contestata”.

L’alternativa all’uguaglianza come uguale cittadinanza si sviluppa in due

direzioni: da una parte, verso un’idea di uguaglianza universale,

sovranazionale, che lega l’uguaglianza dei diritti a forme di appartenenza

universalistiche o alla personalità giuridica; dall’altra, verso un’idea di

uguaglianza come riconoscimento delle differenze dei diversi gruppi

sociali e culturali nella sfera pubblica e in quella privata.

Anche la concezione classica di redistribuzione è stata criticata, dal punto

di vista della concezione di giustizia sociale che essa implica. Secondo Iris

Young, porre l’accento solo sulla redistribuzione di beni e risorse materiali

significa ignorare che la disuguaglianza nasce innanzitutto da una

disuguaglianza di potere e da strutture di oppressione e dominio sociale.

Es., le donne, intrappolate nel ruolo loro prefissato dalla società, soffrono

di una condizione di svantaggio sociale anche all’interno di una famiglia

benestante.

Amartya Sen e Martha Nussbaum hanno, invece, insistito sull’importanza

della reale possibilità di scelta delle persone. Il benessere e la qualità della

vita degli individui non sono misurabili unicamente in termini materiali,

perché dipendono non dal possesso di beni e redditi, ma dall’effettivo

esercizio di molteplici capacità umane. Parlare di uguaglianza significa

parlare di: “funzionamenti”, termine che indica i livelli di salute,

nutrizione, longevità, istruzione, ecc. raggiunti dall’individuo, cui

corrispondono le abilità concrete di fare qualcosa e di essere qualcuno; di

“capacità”, cioè le combinazioni di tali abilità e della possibilità di definirle

nel tempo. La conseguenza di questa teoria è che i poteri pubblici

dovrebbero intervenire per rimuovere e prevenire gli ostacoli allo sviluppo

delle capacità umane fondamentali e alla piena realizzazione dei progetti

di vita delle persone.

L’uguaglianza come diritto umano e come diritto della “persona

situata”

3

L’idea di uguaglianza sovranazionale e universalistica è legata allo

sviluppo della protezione internazionale dei diritti umani. All’origine, la

tutela antidiscriminatoria nasce nel diritto internazionale come tutela di

specifici gruppi di minoranza.

In questa fase iniziale, la discriminazione viene sanzionata soprattutto in

quanto minaccia all’ordine pubblico internazionale e non in quanto lesione

di diritti inerenti alla personalità del singolo: il minority system riveste un

carattere sui generis in un ordinamento internazionale dominato dal

principio della sovranità nazionale.

Solo successivamente l’uguaglianza si pone come principio inerente alla

dignità della persona umana in sé: se prima della Seconda Guerra

Mondiale il titolare dei diritti era lo Stato, con la creazione delle Nazioni

Unite e la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 sono gli

individui a diventare titolari di diritti.

Negli atti e nelle convenzioni internazionali, la struttura della normativa

antidiscriminatoria è di tipo binario: il principio di non discriminazione

viene concepito sia come forma di clausola sussidiaria di non

discriminazione, sia come divieto espresso di discriminazione.

Il primo approccio è visibile negli atti dell’ONU a vocazione universale, il

secondo nelle convenzioni e nei patti su specifici motivi e ambiti di

discriminazione.

In particolare, il principio di non discriminazione acquista un autonomo

rilievo in specifici contesti sociali con le Convenzioni dell’OIL, organismo

che opera nell’ambito del lavoro. La Convenzione OIL n. 111 sulla

discriminazione in materia di impiego e occupazione del 1958 contiene

anche la prima definizione di “discriminazione”, cioè “ogni distinzione,

esclusione o preferenza basata su razza, colore, sesso, religione, opinioni

politiche, origine nazionale o estrazione sociale che abbia l’effetto di

annullare o danneggiare l’uguaglianza di opportunità o di trattamento

nell’impiego o nell’occupazione”.

Alla Convenzione n. 111 seguiranno una serie di convenzioni e

dichiarazioni che riguardano ambiti specifici, e dopo ancora seguirà la

precisazione del significato giuridico dei divieti di discriminazione,

l’ampliamento del loro campo di applicazione e il rafforzamento della loro

natura di ius cogens.

Le discriminazioni vietate dalle dichiarazioni e dalle convenzioni

internazionali hanno in comune il fatto che si basano su categorie naturali

o sociali che non hanno un collegamento né con la capacità o il merito

individuali, né con il comportamento volontario della persona, ma si

basano su categorie sociali modificabili a prezzo di una violazione della

libera capacità di autodeterminazione della persona, in quanto la

situazione avversa può essere eliminata solo attraverso la rinuncia

all’appartenenza al gruppo.

4

C’è poi un ampio consenso sul carattere cogente dei divieti di

discriminazione posti dal diritto internazionale, cioè sulla loro natura di

obblighi immediatamente percettivi e inderogabili, tendenti alla tutela

diretta dell’individuo, e sulla loro efficacia erga omnes, anche in quanto

espressione di un principio generale e del diritto consuetudinario

sovranazionale. L’effettività dei divieti risulta, però, seriamente indebolita

dalla tecnica della ratifica con riserva, per mezzo della quale gli Stati si

riservano di non applicare norme particolari delle convenzioni se queste

contrastino con disposizioni di legge o consuetudini, e dal fatto che il

sistema internazionale non prevede una corte e un sindacato

giurisdizionale a tutela dei diritti umani.

Uguaglianza e non discriminazione nello spazio comune europeo

Vivere insieme nel mondo, vedere e udire gli altri ed essere visti e uditi da

loro implica uno “spazio pubblico comune” (Hannah Arendt).

Diversamente dallo spazio globale, lo spazio pubblico europeo presuppone

una sfera pubblica giuridica comune, presidiata da autorità indipendenti e

da una corte e, nel caso dell’Unione europea, una cittadinanza comune,

che non sostituisce ma integra quella nazionale.

La tutela antidiscriminatoria nella CEDU

I trattati internazionali e le convenzioni che hanno dato vita al Consiglio

d’Europa nel 1949, alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) nel 1950 e alla Corte

europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu) nel 1959 hanno offerto un punto

di vista universale su leggi e comportamenti dei singoli Stati, anche quelli

dotati di regimi democratici, creando una cornice giuridica comune e

standard di tutela volti a migliorare la protezione dei diritti umani anche a

livello nazionale.

Con la CEDU, gli individui diventano soggetti a pieno titolo del diritto

internazionale. La Convenzione mira a proteggere l’individuo dall’esercizio

illegittimo del potere da parte delle proprie autorità nazionali, ma in

questo contesto la tutela antidiscriminatoria ha inizialmente una portata

limitata. All’art. 14 la CEDU prevede una clausola che assicura il

godimento dei diritti e delle libertà qui riconosciute, “senza distinzione

alcuna per ragioni di sesso, razza, colore, lingua, opinioni politiche o altre,

origine nazionale o sociale, appartenenza a una minoranza nazionale,

fortuna, nascita o altra situazione”.

La stessa formulazione ritorna nella Carta sociale europea, concepita per

sostenere i “diritti di seconda generazione”, vale a dire i diritti sociali,

arricchendo così il sistema di protezione dei diritti civili e politici fornito

dalla CEDU.

Con il Protocollo aggiuntivo alla CEDU n. 12/2000, entrato in vigore nel

2005, si arriva a stabilire che il divieto di discriminazione opera rispetto a

“ogni diritto previsto dalla legge”, prescindendo quindi dall’ancoraggio alle

garanzie espressamente previste dalla Convenzione.

5

La funzione dell’uguaglianza nel processo di integrazione europea

Il divieto di discriminazione basate sulla nazionalità

Il principio di uguaglianza e non discriminazione seguirà un percorso

diverso.

Il divieto di discriminazione a motivo della nazionalità e il divieto di

discriminazione sulla base del sesso hanno un’origine comune: vengono

inizialmente sanciti dal Trattato istitutivo in funzione del buon andamento

del mercato comune.

Condizione necessaria e sufficiente all’operare del principio di uguaglianza

è stata quella che la sua lesione fosse in grado di impedire il

perseguimento degli scopi dell’ordinamento comunitario. E poiché il

controllo di uguaglianza è influenzato in modo decisivo dai valori, dai

principi e dagli scopi fondamentali dell’ordinamento all’interno del quale

esso si compie, l’uguaglianza ha finito per giocare nel sistema comunitario

prevalentemente la funzione di favorire l’integrazione economica e

l’accesso al mercato, più che le sue tipiche funzioni commutativa e

partecipativa, o redistributiva. Questo processo ha provocato

un’espansione della regola di non discriminazione come regola oggettiva

di trattamento nel mercato, a danno di una elaborazione del significato

dei divieti espressi di discriminazione in quanto comandi dotati di un

contenuto specifico rispetto al principio di uguaglianza. Il risultato è una

carenza nell’elaborazione teorica del significato dei divieti di

discriminazione: il lavoratore del mercato comune viene incluso nella

comunità in quanto market citizen, cioè in relazione al suo contributo

economico, senza il quale non godrebbe di diritti. Tuttavia, il principio di

non discriminazione, visto come strumento funzionale a un’integrazione

solo economica, ha svolto anche la funzione di vettore di integrazione

sociale e politica e di mezzo per la costruzione di una cittadinanza

sovranazionale.

La cittadinanza europea e la solidarietà transnazionale: nascita e crisi di

un’idea

Questo processo subisce un’accelerazione a partire dall’introduzione della

cittadinanza europea. La cittadinanza europea non si ispira più alla

“cittadinanza mercantile” dei Trattati istitutivi, ma a un’idea di “solidarietà

transnazionale”, dotata di una nuova dimensione costit