Analisi di genere e diritto antidiscriminatorio

Analisi di genere e diritto antidiscriminatorio

Anna Lorenzetti

Il principio antisubordinazione di genere nella costituzione italiana

Introduzione a cura di Barbara Pezzini

Che cosa è l'analisi di genere applicata al diritto? Per poter arrivare a questa risposta, bisogna puntualizzare 3 termini:

• Sesso: dato biologico -> legame con la sessualità e la riproduzione. Il dato biologico in ogni caso va inserito nell’ambito storico e culturale in cui si sviluppa, e va quindi a intrecciarsi con il concetto di genere;
• Genere: dato culturale e sociale, consente di identificare la relazione tra uomini e donne. Implica la consapevolezza che le differenze tra i sessi costruiscono relazioni sociali che a loro volta riproducono differenze. Questo termine aggiunge al sesso un’ulteriore connotazione. Genere è un concetto sia descrittivo (descrive il mondo) che analitico (analizza il mondo). Segnala il modo sessuato, la duplice presenza di uomini e donne nella società. Indica e fa riferimento alla costruzione sociale -> non è concentrato solo sul dato biologico, indica i processi, comportamenti, rapporti che organizzano la divisione tra compiti tra uomini e donne nelle società, differenziandoli. Si tratta di un codice binario (binario: maschio e femmina) e relazionale: implica dialettica e reciprocità tra le sue componenti. Si nota come l’esistenza di questo codice binario è molto segnato dalla presenza marcata di una gerarchia che vede superiore il maschile al femminile -> le donne sono posizionate non solo in maniera differente, ma addirittura subordinata;
• Diritto: costruisce una parte significativa delle relazioni tra i sessi. Tutti gli strumenti del diritto (formante legislativo, dottrinale e giurisprudenziale) contribuiscono a costruire le relazioni tra i sessi e quindi a costruire il genere.

I sessi ci parlano di differenze: biologiche, della corporeità, nella riproduzione. Queste differenze costruiscono relazioni sociali, imperniate proprio sulla differenza. In termini di gerarchia queste relazioni riproducono le differenze trasformandole in disparità di potere.

Elaborare le differenze

È fondamentale parlare ed elaborare le differenze che si costituiscono nella realtà. Definizione di genere di Cranny-Francis: il genere è l’elaborazione, variabile culturalmente, del sesso come coppia gerarchica, dove il maschile è codificato come superiore e il femminile come inferiore. In questa definizione viene messa in luce:

• La gerarchizzazione come elemento per analisi delle differenze;
• Il ruolo relazionale -> parla di coppia;
• Analizza il versante non solo di chi è subordinato (genere femminile) ma anche di chi subordina (genere maschile);
• Tiene presente che si tratta di un dato variabile sul quale tutti gli elementi della nostra vita agiscono e contribuiscono a definirlo e elaborarlo.

Fondamentale è dire che il genere non cancella il sesso. Questa è una delle differenze originarie dell’esperienza umana. Noi possiamo servirci dell’analisi di genere per affrontare e elaborare il problema dell’uguaglianza giuridica a fronte di una differenza originaria (quella sessuale) e a fronte di una differenza che gerarchizza.

Costruzione giuridica del genere

Genere come costruzione culturale e sociale:

• Oggetto: modo di essere sessuato della società (duplice presenza di uomini e donne marcata dalla differenza di ruoli e dalla disparità di potere connessa a tali ruoli);
• Strumento / metodo: quando e come questo avvenga attraverso formanti giuridici.

Fondamenti costituzionali

Principio di uguaglianza

Articolo 3\1 Costituzione: uguaglianza davanti alla legge (uguaglianza formale) -> tutti gli individui sono uguali davanti alla legge, le differenze tra i singoli individui sono irrilevanti per la legge. Viene menzionata l’uguaglianza di genere utilizzando la parola “sesso” -> rimanda al dato biologico e alla sessualità. La parola “genere” nel ’48 non era ancora utilizzata in questo senso (ma solo per intendere la sfera della grammatica). Usando l’espressione sesso, però, non ci impediscono di pensare in termini di genere -> non limitarsi a guardare alla differenza biologica, ma andare oltre.

Articolo 3\2 Costituzione: “quando un ostacolo produce differenza, è compito della Repubblica rimuoverlo” -> uguaglianza sostanziale che fa emergere le differenze individuali, rendendole rilevanti per il diritto. Le differenze sono insieme fonte di potere e prodotto del potere, sono esse stesse una distribuzione di potere. Le differenze sono fonte di distribuzione del potere, sono un ostacolo e impediscono il pieno sviluppo -> lo Stato si occupa di contrastarle.

Uguaglianza tra i sessi

• Formale:
  • Irrilevanza giuridica del sesso;
  • Trattare uomini e donne come se fossero uguali;
  • Rimozione giuridica della differenza.
• Sostanziale:
  • La differenza tra i sessi non deve essere un ostacolo: quando un ostacolo produce differenza, è compito della Repubblica rimuoverlo;
  • Rimozione dell’ostacolo: ciò che rimuovo non può essere la differenza tra i sessi, ma la costruzione sociale che, a partire dalla differenza tra i sessi, ha costruito un limite concreto alla libertà e all’uguaglianza, un ostacolo al pieno sviluppo della persona e della partecipazione.

Costituzione italiana

• Principio fondamentale: declinazione del principio di uguaglianza tra i sessi (articolo 3);
• Parte prima della costituzione: articolo 3 ripreso e articolato con riferimento alle relazioni:
  • Familiari: 29, 30, 31;
  • Lavoro: 36, 37;
  • Diritti politici: 48, 51;
• Parte seconda della costituzione: formulazione del dovere di politiche attive di pari opportunità tra i sessi in materia di diritti politici e comunque orientate al raggiungimento di una presenza duale degli uomini e delle donne in ogni campo della vita sociale (2001: riforma articolo 117\7, 2003 riforma articolo 51 ultimo periodo).

Questione di genere e costituzione

L’accesso ai diritti politici da parte delle donne:

• Novità fondativa: suffragio universale come fonte di legittimazione delle nuove forme della sovranità, del potere costituente (nella fase di costituzione provvisoria);
• Marca la discontinuità dal punto di vista di genere;
• È fondante: diventa principio fondamentale inviolabile.

Travolge un elemento costitutivo dei rapporti di genere, la separazione di genere dello spazio pubblico e privato (oltre la verticalità / orizzontalità, autonomia / autorità, c’è una ripartizione dello spazio, che subordina le donne escludendole dallo spazio pubblico e subordina lo spazio privato in quanto femminile).

“Le donne sono giunte alla politica... da un altrove, da un diverso spazio dove stavano prima” -> tra il 1946 e 1948. Prima di ciò stavano solo nello spazio del privato (non pubblico).

La struttura costituzionale dei rapporti di genere: anti-discriminazione e anti-subordinazione

Le differenze tra i sessi vengono nominate e rese oggetto di disciplina con il fine specifico di orientare la costruzione dei rapporti di genere (contesto: costituzione proiettiva e orientata alla trasformazione sociale). Come? Rimuovendo le discriminazioni a carico delle donne e rimuovendo la condizione di subordinazione del genere femminile al maschile. La norma fondamentale (relativa alla costruzione costituzionale dei rapporti di genere, che si ricava sistematicamente) è anti-discriminatoria e anti-subordinazione. Fondamentale è capire cosa sia una differenza e cosa una discriminazione – non tutte le differenze, infatti, sono discriminatorie. È fondamentale captare la natura e il dispetto discriminatorio di azioni, regole e norme.

➔ Barbara Pezzini ha portato nel diritto Costituzionale il tentativo di applicare le categorie analitiche dell’analisi di genere -> non tanto analizzare il diritto delle donne, quanto più analizzare la prospettiva che lega relazionalmente le categorie di genere (maschile e femminile) come coppia gerarchica e gerarchizzata. Questo ragionamento Barbara lo fa a partire dalla lettura della Costituzione, ma può essere fatto in tutte le materie giuridiche e sociali.

Introduzione

L’uguaglianza di genere nella costituzione

Articolo 3 Costituzione: Le madri e i padri costituenti hanno voluto nominare le differenze di genere per renderle note e per combattere il quadro discriminatorio preesistente -> era un quadro vissuto come non bisognoso di essere messo in discussione. Era talmente evidente la differenza naturale tra donne e uomini che il diritto nemmeno la citava. Si pensi all’accesso al voto: le donne non hanno votato finché non vi è stato il referendum per la tipologia di ordinamento giuridico italiano.

Ambiti con rilevanza costituzionale per le diseguaglianze di genere

I tre ambiti in cui si ha maggiore rilevanza costituzionale per quanto riguarda le diseguaglianze sono: lavoro – famiglia – politica.

Famiglia

Le disposizioni in questione sono:

• Art. 29: si riconosce la parità morale e giuridica dei coniugi (ancora non sancita dal codice civile del 1942). Questo articolo parla di “società naturale basata sul matrimonio”, in Italia però non vi è la possibilità di matrimoni tra persone dello stesso sesso. Alcuni interpretano questo articolo come la volontà dei costituenti di descrivere la famiglia come un nucleo al cui interno viene lasciata un’assoluta libertà (la Repubblica non dà regole alla famiglia, ma la riconosce e ne riconosce i diritti). Parla però di società naturale -> cosa si intende per naturale? La naturalità dipende da persona a persona, per un omosessuale è naturale la coppia formata da persone dello stesso sesso. Al secondo comma si concentra sull’uguaglianza tra i coniugi e i costituenti stabiliscono una sorta di eccezione -> consentono limiti posti a garanzia dell’unità famigliare.
• Fondamentale è fare riferimento a un episodio del 1961: vi era una disposizione che puniva in maniera diversa l’adulterio tra i coniugi a seconda che a commetterlo fosse un uomo o una donna -> questa questione arriva alla Corte Costituzionale, la quale trova assolutamente naturale che venga tollerato il tradimento dell’uomo, ma quello della donna no. La sentenza è molto interessante poiché i giudici costituzionali (tutti uomini) ricostruiscono il clima sociale: parlano dello smarrimento che potrebbe avere un bambino nel vedere la madre nelle braccia di un uomo che non è suo padre – e se fosse l’opposto? Non sarebbe altrettanto traumatico? Vi è, inoltre, un implicito fondamentale da rilevare che mette in risalto la differenza tra affermazione di diritto e invece come l’affermazione di diritto vive nella realtà: c’è un passaggio nel quale i giudici costituzionali rilevano la diversa gravità del tradimento femminile -> se una donna tradisce, anche solo una volta, ha il potere di intaccare l’unità familiare e l’onore della famiglia stessa. La cultura accetta il fatto che il tradimento maschile sia meno grave di quello femminile. Nel 1968 la questione torna alla Corte e viene dichiarata incostituzionale. In molti stati, ancora oggi, le pene sono differenti tra uomo e donna.
• Art. 30: parità genitoriale, che troverà una vera applicazione solo nel 1975 quando viene modificato il codice civile nel diritto di famiglia. Il codice civile vigente al tempo della Costituzione marcava un’impronta di patriarcato, ma anche quello del 1975 non è del tutto assente da questa influenza. Si pensi al cognome del padre che spetta di diritto al bambino -> si individua come prioritaria la trasmissione della linea paterna.

Lavoro

Le disposizioni in questione sono:

• Art. 36: diritto di retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro;
• Art. 37: è un articolo con una caratteristica unica -> si riferisce alla donna lavoratrice (al femminile). In tutte le disposizioni si fa riferimento al cittadino, al lavoratore (maschile), mentre quando si parla dei diritti della gravidanza si parla di donna al femminile. Questa disposizione ha un carattere ambivalente: si dice che la donna ha gli stessi diritti e la medesima retribuzione (a parità di lavoro) del lavoratore uomo -> ma perché c’è bisogno di specificare questa cosa? Non dovrebbe essere un dato automatico in forza dell’articolo 3? È necessaria questa specificazione poiché la donna è sempre stata legata fortemente all’ambiente domestico, parlare di donna come lavoratrice ha qualcosa di rivoluzionario. Vi è però una zona d’ombra: ci si riferisce alla parità di lavoro, è sufficiente affermarla?
• Esempio: si pensi ai nomi delle professioni -> hostess e stuart: stessa professione ma diversa retribuzione. Ancora più interessante è la parte successiva: “alla donna lavoratrice deve essere consentito l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione” -> è una disposizione di favore o è una disposizione che genera difficoltà? Come madre – non come donna che aspetta un figlio – si ha bisogno di una protezione? Di che protezione si parla? Questa disposizione nasce con la volontà di non sottoporre le donne in stato di gravidanza e con prole a condizioni di lavoro incompatibili con la gestione familiare e con l’intento di non precluderle al mondo del lavoro, ma va comunque a sancire alcuni preconcetti.
• A cosa ci si riferisce con “essenziale funzione familiare”? Se si parla, ad esempio, di allattamento allora questa disposizione è sicuramente centrata, ma per il resto potrebbe sembrare una formula elegante per rendere evidente che sulle donne grava interamente il lavoro di cura che dipende dal doversi fare carico di tutto ciò che è l’ambito domestico. Questo ha una fondamentale importanza alla luce delle statistiche che ci mostrano di come sono divisi i lavori di cura tra uomini e donne -> le donne hanno una media di circa 5 ore al giorno, gli uomini di circa 1 ora. La cosa assurda è l’interpretazione di questi dati: quando l’uomo ha aumentato il tempo di cura di circa 10 minuti a distanza di 5 anni è sembrato un progresso grandissimo, quando in realtà resta comunque un fortissimo squilibrio tra uomo e donna. La preoccupazione non era affatto quella di proteggere la donna in gravidanza o con prole di piccola età -> si pensi infatti alle dimissioni in bianco. L’articolo 37 fotografa una realtà: la disparità di presenze nel mondo del lavoro provocando il “fenomeno del soffitto di cristallo” o del “pavimento appiccicoso” -> se un soggetto ha bisogno di una persona che faccia molte mansioni, sceglierà certamente un uomo. Questo perché vi erano normative (come il divieto per le donne dei turni notturni) che tutelavano la donna in particolari condizioni (esempio: quando allatta), ma nello stesso tempo vanno a evidenziare e alimentare le differenze tra il genere maschile e femminile.
• Sono stati fatti diversi studi per quanto riguarda come uno stesso termine viene interpretato in maniera differente da uomini e donne. Si pensi alle mansioni di cura: sono più legate al mondo femminile, sia per la divisione settoriale delle professioni, sia per quanto riguarda la ricerca stessa del lavoro. Quando parliamo dei lavori di cura, sono ritenuti poco professionali e poco professionalizzanti e di basso grado nella scala sociale.

Politica

La Costituzione ha un ridotto plotone di donne costituenti che, però, entrano nella scena politica proprio nel votare la forma repubblicana. La Costituzione vuole riaffermare il principio di uguaglianza proprio nella sfera pubblica con gli articoli:

• Art. 48: sono elettori sia uomini che donne. Anche qui la domanda è, vigente l’articolo 3, che necessità c’è dire che siano entrambi elettori?;
• Art. 51: hanno accesso alle cariche pubbliche tutti i cittadini “dell’uno e dell’altro sesso” -> anche qui, perché ne ho bisogno? Nel 2001 è stata aggiunta la seconda parte dell’art. 51 sancendo l’intervento dello stato per la promozione delle pari opportunità tra uomini e donne.

N.B. “Uomini e donne” viene sempre indicato il termine “uomini” prima di quello “donne” -> così facendo si assume una gerarchizzazione causata dalla società. Si sarebbe potuto assumere un ordine alfabetico e, invece, viene riproposta la gerarchia della quale si sta parlando.

Costituzione del 1948 e norme del nuovo millennio

Dovere di politiche attive di pari opportunità

La necessaria parità tra uomini e donne nel mondo nella politica porta a due modifiche costituzionali:

• Art. 117 affida alle regioni il compito di rimuovere ostacoli;
• Art. 51 (riforma 2003): introduce la promozione da parte della Repubblica per provvedimenti di pari opportunità.

Abbiamo diverse norme antidiscriminatorie, ma poi nella realtà non vi è una situazione che rappresenti un mondo senza discriminazione -> esempio: mai avuta una rettrice nell’UniBG, mai avuto una sindaca donna a Bergamo. La costituzione rivela la tessitura del principio di uguaglianza in chiave di antisubordinazione. Quando si parla di uguaglianza si parla di un principio che esiste in tutti gli