Appunti di diritto pubblico

Diritto pubblico: il caso Pellegrini

Questo caso ci dice molto sulla definizione di ordinamento giuridico, norma giuridica e sul rapporto tra norme di diversi ordinamenti. La signora si rivolge alla corte europea sui diritti dell’uomo perché nell’ordinamento canonico di allora il processo era giusto.

Vi sono più fattori che producono diritto: non è facile definire e riconoscere la regola. La definizione della norma giuridica è relativa in quanto una regola può valere in un ordinamento ma non in un altro, oppure può non essere percepita da un altro ordinamento. La definizione della norma giuridica può apparire semplice ma in realtà è molto complessa.

È rilevante individuare quali sono le fonti del diritto. Con fonte del diritto si intende ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche secondo l’ordinamento giuridico. Il tema del riconoscimento di cos’è una regola è ricollegato alla forza della regola che corrisponde alla gerarchia del fatto che la genera.

Gerarchia delle fonti

All’interno del nostro ordinamento, come in tanti altri ordinamenti continentali, questa idea della gerarchia è il meccanismo che consente di arricchire il riconoscimento attraverso la forza del precetto e la capacità di resistere a precetti inferiori ma non rispetto a precetti generati da fonti superiori. Quest’idea nasce da un determinato contesto storico.

Chi ha il monopolio della produzione giuridica è il soggetto che sta in cima alla gerarchia. Questa gerarchia è frutto di un modo di sistemare e riconoscere le norme giuridiche in quanto coerenti allo schema secondo cui è organizzata la società. Si può chiamare legge solamente quella fonte prodotta da determinate istituzioni seguendo determinate regole riconosciute dalla costituzione.

Esempio: l’art. 10 Cost. sancisce che il diritto italiano si conforma alle norme del diritto internazionale. È una norma di riconoscimento: le norme del diritto internazionale sono riconosciute automaticamente dal nostro ordinamento.

Rapporti tra norme e fonti

È necessario che i rapporti tra le fonti e le norme sia regolato in modo rigoroso: ad ogni forma di stato e di governo corrisponde un certo sistema delle fonti. Le fonti si possono trovare tra di loro in diverse relazioni:

• Concorrenza
• Parità
• Gerarchia
• Competenza

Concorrenza

Affermare che c’è concorrenza tra le fonti significa che si applicano norme contrastanti alla stessa fattispecie. Si tende ad evitare la concorrenza anche se a volte esiste.

Parità

(=stessa forza) Il problema che si pone è come regolare il rapporto tra più leggi che si applicano alla stessa fattispecie. Il criterio che risolve questo problema è il criterio cronologico: cioè la legge posteriore prevale su quella precedente, dunque la legge posteriore ha la possibilità di abrogare la legge precedente. Vi sono casi in cui l’abrogazione è esplicita e casi di abrogazione implicita (quando il legislatore ha adottato un insieme di nuove norme che disciplinano tutta la materia). Accanto all’abrogazione espressa vi è scritto “erga omnes”: la scomparsa della norma è certa per tutti perché è il legislatore stesso a stabilirlo.

Invece, l’abrogazione tacita è frutto di un’interpretazione che non è erga omnes: questa interpretazione viene fatta dal giudice. L’abrogazione di norme pari non ha effetto retroattivo (la legge dispone solo per l’avvenire) questo principio di retroattività è posto da una norma che si trova nello stesso gradino di una legge ordinaria, quindi può subire una modifica. La costituzione sancisce che alcune materie non possono essere disposte retroattivamente come la materia penale.

Criterio di specialità

La legge speciale deroga la legge ordinaria. Tale criterio si applica solo ad una determinata fattispecie. Esso fa sì che non ci sia l’abrogazione della norma precedente generale. Resiste al criterio cronologico: la legge speciale può essere abrogata da una legge successiva solo se si tratta di un’altra legge speciale.

Esempio: il testo unico degli enti locali o lo statuto dei diritti del contribuente: art. 1 la disposizione secondo cui la norma può essere modificata da una norma successiva solo se speciale, risulta illegittima perché le regole di riconoscimento di una norma si trovano nella Costituzione e dunque la legge non può qualificarsi da sola. La Corte Costituzionale in una sentenza (457/1999, 3.3) dichiara che il legislatore non può prevedere per il futuro oneri procedimentali, ciò perché la Costituzione non gli dà la possibilità di creare un “procedimento di normazione primaria speciale”.

“3.3. — Quanto infine al dubbio sollevato dalla ricorrente circa le conseguenze da trarre dal mancato rispetto dell’art. 1 del r.d.l. 9 febbraio 1939, n. 273, che prevede il previo parere della Corte dei conti a sezioni riunite sui provvedimenti legislativi che comportino la soppressione o la modificazione delle attribuzioni della Corte dei conti medesima – dubbio formulato in modo da non costituire propriamente motivo del ricorso, ma rimesso comunque alla valutazione di questa Corte –, è sufficiente rilevare che tale onere per il legislatore non è idoneo a istituire, in un sistema - come l’attuale - a costituzione rigida che totalmente l’ignora, un procedimento di normazione primaria speciale che possa pretendere di essere garantito costituzionalmente.”

Gerarchia

Non vi è il criterio cronologico. La regola è quella di una possibile illegittimità, cioè un contrasto che, se realmente esistente, non si può risolvere per via interpretativa. Questo conflitto si risolve affidando ad un giudice il compito di verificare se questo contrasto c’è o no. La Corte Costituzionale, in caso di contrasto (tra legge e Costituzione) determina l’annullamento della norma con efficacia erga omnes e retroattiva.

Eliminazione ex tunc della norma che contrasta con la norma superiore. Lo stesso rapporto vale per il regolamento e la legge. La norma invalida è efficace finché non viene annullata. Parte degli interpreti ritengono che vi siano dei casi eccezionali (=quando il contrasto è talmente forte) si ritiene che una legge non sia più valida, in modo tacito.

Competenza

Aiuta risolvere alcuni problemi che derivano dalla concorrenza. Esempio: il rapporto tra leggi statali e leggi regionali (art. 117 Cost. stabilisce le materie di competenza tra stato e regione). Questo criterio di separazione materiale è un rimedio. Tuttavia pone qualche problema che è suscettibile di interpretazioni. Il rapporto di competenza può valere anche nelle relazioni tra ordinamenti, non solo tra le fonti. Ad esempio il rapporto tra l’ordinamento italiano e quello europeo. Se un soggetto adotta una norma che invade una competenza altrui essa è illegittima.

Per salvaguardare la certezza del diritto e la tenuta effettiva di questi criteri, quasi sempre la possibilità di far valere l’illegittimità per violazione del rapporto di gerarchia o di competenza è soggetta a dei termini.

Interpretazione

(art. 12 prel. c.c.) Serve a dare una gerarchia al modo in cui si interpreta. Se l’interpretazione è troppo libera il sistema non tiene più. Si tratta di dare un ordine di priorità che corrisponde all’interesse di rispettare l’ordine di priorità che si trova nella gerarchia delle fonti.

Lo stato

Le fonti del diritto sono fonti di un ordinamento statale, cioè di una comunità sociale organizzata all’interno di una cornice istituzionale nella quale c’è un soggetto particolare che governa il controllo della produzione delle regole, tale soggetto si chiama stato. Lo stato moderno è frutto di un’evoluzione storica e che ha attraversato diverse fasi.

Il modo con il quale lo stato e le sue istituzioni si pongono tra di loro e nei confronti dei soggetti di diritto di una determinata comunità è ciò che si definisce forma di stato e forma di governo. La teoria delle forme di stato e delle forme di governo non è altro che un discorso sul modo con il quale il potere si organizza al proprio interno e nei confronti dei destinatari (anche se negli stati democratici di oggi non sono solo destinatari ma anche sovrani) dell’esercizio di questo potere.

Forme di stato

Formule sintetiche che cercano di indicare il modo con cui i pubblici poteri si rapportano nei confronti della comunità, cioè riguardano il rapporto tra governanti e governati. La distinzione tra le diverse forme di stato riguarda le finalità complessive degli apparati statali ed i rapporti apparati e i soggetti appartenenti allo stato.

Forma di governo

Riguardano il modo con cui il potere viene distribuito tra le istituzioni che governano all’interno della società. La distinzione tra le diverse forme di governo si basa sul modo in cui i poteri statali sono distribuiti tra gli organi dello stato.

Le forme di stato

Non c’è nessuna forma di stato che nella sua concretezza è perfettamente aderente a questi modelli, i modelli sono un tentativo di raggruppare le diverse forme in famiglie. Ad esempio, in Italia la Costituzione non afferma espressamente che si tratta di una repubblica parlamentare ma lo ricaviamo da delle indicazioni come il fatto che il potere di fare le leggi spetta al Parlamento e che il Governo debba avere la fiducia delle due camere.

Tuttavia, molti interpreti ritengono che l’Italia abbia una forma di governo molto aperta: cioè che a seconda del sistema elettorale può diventare una repubblica vicina ad alcune modalità di funzionamento della repubblica presidenziale.

Come le istituzioni statali, anche nella loro evoluzione storica, si sono organizzate e quali sono le caratteristiche: percorso storico di organizzazione delle istituzioni pubbliche: Non c’è una data precisa in cui lo stato nasce, ma è una fattispecie a formazione progressiva.

Si è soliti dire che la prima forma di stato sia lo stato assoluto. In realtà già prima del ‘600 esistevano dei re che cercavano di imporre il loro potere su un territorio.

Stato patrimoniale

C’erano dei proprietari che avevano capacità militare, forze economiche e grandi proprietà che si espandevano sempre di più. Essi erano in competizione tra loro: il più forte acquistava più potere. Dunque, originariamente lo stato è di tipo patrimoniale, cioè rientra nella forma di dominio di un signore: ciò caratterizzava tutto il diritto feudale.

Il diritto feudale è caratterizzato da forme di riconoscimento di prerogative su cose e persone, ed è nel diritto feudale che nasce l’idea di sovranità. Quindi, il diritto feudale è il punto d’arrivo del riconoscimento di forme di poteri centralizzati (c’è qualcuno al vertice) che possono disporre del patrimonio e dei beni.

Questo succede soprattutto in Francia. Il meccanismo che lega i patrimoni all’affermazione della sovranità è un meccanismo importante del diritto feudale: il signore feudale più forte ha potere di decidere a chi trasmettere il patrimonio del signore feudale più debole che dipende da lui. Dunque, alla morte di un signore non si trasmetteva la ricchezza ai figli ma il signore più forte ha la disponibilità di tutte le cose e decide a chi trasmetterle.

In Inghilterra questo meccanismo per cui dei signori più forti si contendono la supremazia dei patrimoni e dei territori non c’è. C’è un meccanismo ben sintetizzato dalla leggenda di re Artù e dall’immagine della tavola rotonda: il re è seduto con gli altri cavalieri e non sul trono. Egli si pone allo stesso livello e decide con gli altri: si ha l’origine del sistema secondo cui chi esercita la sovranità non la esercita unilateralmente ma la esercita facendo un patto.

Battaglia di Hastings 1066: Guglielmo era interessato all’Inghilterra perché funzionava bene il meccanismo di raccolta dei tributi (importante perché con le tasse pagava l’esercito). Riesce a diventare re ma capisce subito che i baroni inglesi non sono molto d’accordo: volevano che il re rispettasse le loro tradizioni. Infatti, nel 1071 Guglielmo è obbligato a sottoscrivere un documento in cui si impegna a rispettare le regole vigenti in Inghilterra sulla trasmissione dell’eredità (ciò perché Guglielmo veniva dal continente e i baroni inglesi temevano che alla morte di un barone inglese Guglielmo potesse sostituirlo con un barone normanno). La trasmissione dell’eredità in Inghilterra avveniva di padre in figlio.

La fase successiva alla battaglia di Hastings è una fase in cui ci sono molte battaglie perché anche i successori di Guglielmo provano ad imporsi con la forza ma i baroni inglesi lo impediscono. Questo accordo (vige qui l’idea secondo cui il re è legittimato da Dio ma anche da questo accordo) fa sì che il re lo debba rispettare ogni qualvolta che deve prendere delle decisioni e che queste decisioni le debba prendere con gli altri all’interno del Parlamento (che era l’assemblea dei nobili). Le decisioni che il re deve condividere con i nobili sono le decisioni più importanti, cioè quelle sull’aumento delle tasse: il re ha bisogno di soldi perché deve mantenere l’esercito. Questo è un vincolo forte perché non c’è molta libertà d’azione. Allora i re iniziano ad adottare delle strategie (ad esempio, riferire un orario diverso a coloro che sono contro cosicché alla votazione siano presenti solo i favorevoli. Oppure iniziano ad incarcerare chi è contrario). Per questo motivo l’assemblea dei nobili inizia ad affermare che il sovrano non può incarcerare qualcuno senza il giudizio di un terzo (giudice), che il re non può decidere da solo quando il parlamento si deve riunire e che il sistema di votazione viene deciso dal parlamento e non dal re (tutti questi sono istituti alla base del diritto parlamentare di oggi).

La Magna carta del 1215 riguarda i nobili del parlamento. Essa è l’origine di ciò che troviamo all’art. 13 Cost.: la libertà personale è inviolabile, può essere limitata solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge e solo se c’è un giudice che autorizza. Garanzia che nessuno può essere punito senza un processo.

Nell’evoluzione del diritto ci sono dei meccanismi che nascono con un fine ma nel corso dell’evoluzione vengono riutilizzati per scopi differenti.

Stato legale

Questa esperienza inglese fa sì che lo stato patrimoniale, in cui il sovrano ha delle prerogative di tipo proprietario, in Inghilterra si configuri presto come stato legale. L’idea di base è che ci sia qualcosa che precede le prerogative: il common law (=diritto della terra). Esso è qualcosa che nessun sovrano può violare perché c’è da sempre. Dunque, il giudice non deciderà in base a qualcosa che è stato stabilito dal re ma in base al common law.

Stato assoluto

Nel continente questo passaggio non avviene: dallo stato patrimoniale non si passa a quello legale ma si tende allo stato assoluto. Non è del tutto assoluto perché l’istituto dello stato assoluto è la corte del re: i nobili più influenti che vi appartengono, godono delle prerogative del re, in questo riesce a garantirsi il controllo dello stato ed inoltre essi tendono ad essere solidali con il sovrano.

Non esiste un assolutismo in senso stretto perché la legittimazione divina del re comporta che il re e la corona siano due cose separate (la corona è un altro istituto importante della monarchia assoluta: il re deve osservare le regole della corona. Inoltre, è esposto ad un pericolo: la punizione divina). Tutte le manifestazioni del potere pubblico vengono ricondotte ad unità.

Vi è un’altra esperienza in cui l’istituzione sovrana è tenuta a rispettare altre regole e a condividere alcune decisioni. L’originalità del punto di partenza consente all’Inghilterra di sperimentare in anticipo, rispetto al continente, alcune evoluzioni successive. Questo perché presenta dentro di sé dei meccanismi che si prestano alle evoluzioni successive.

[Anche se in Inghilterra non c’è una costituzione, si ha comunque una sorta di nascita del costituzionalismo dal 1071 in poi (il costituzionalismo premoderno), infatti i testi sottoscritti dai sovrani sono comunque testi costituzionali perché hanno l’idea che sta alla base della costituzione: l’accordo. Inoltre, essi sono redatti con l’idea di limitazione del potere sovrano in funzione della tutela di determinati diritti e interessi (anche se solo di alcune classi: ad esempio la magna carta). Tradizionalmente si dice che la costituzione è quella cosa che nasce per limitare il potere e tutelare i diritti: 1789 Rivoluzione francese: nascita del costituzionalismo moderno.]

La caratteristica comune (tra Continente, Inghilterra e Stati Uniti) è il fatto che il motore sia la ricchezza e il suo controllo. Infatti, questo è un motore inarrestabile dell’evoluzione delle istituzioni inglesi. È nel contesto tra il ‘300 e il ‘400 che il parlamento cambia fisionomia, perché chi governa la ricchezza sul piano economico manifesta un’istanza di rappresentanza. Matura in questo contesto uno dei principi più grandi che darà vita all’esperienza istituzionale americana: niente tasse senza rappresentazione (“No Taxation without Representation”: fu lo slogan util...