Appunti di Diritto amministrativo applicato

Appunti di diritto amministrativo applicato

Principio di legalità dell'azione amministrativa

La Pubblica Amministrazione è vincolata al rispetto del principio di legalità. Questo costituisce un assioma, un punto di partenza autenticamente fondativo di questa materia nel senso che non è possibile, o comunque estremamente difficoltoso, parlare di diritto amministrativo senza ragionare, senza partire dal presupposto che la pubblica amministrazione agisce nel rispetto di regole di diritto.

Questo storicamente non è un dato costante, perché nella storia dell’uomo è sempre esistita la PA, ma il tratto differenziale del diritto amministrativo moderno e contemporaneo è proprio quello di vincolare l’universo dell’attività amministrativa al rispetto di parametri giuridici prestabiliti dal legislatore.

Punto di svolta della nascita del moderno diritto amministrativo rappresentato più o meno dalla rivoluzione francese, ma soprattutto rappresentato dal fatto che il moderno diritto amministrativo nasce assieme al Principio di Separazione dei Poteri, quindi con l’emersione illuministica della necessità di assoggettare gli apparati amministrativi al rispetto dalle regole di diritto stabilite dal parlamento. Radice e ragione politica di questa svolta è quella data dal fatto che il ceto borghese voleva avere il controllo, nel corso dell’800, dei vari apparati amministrativi che erano stati tradizionalmente il braccio operativo dei sovrani.

La nascita del moderno diritto amministrativo e del principio di legalità è intrinsecamente legata al tentativo di assoggettamento dell’azione amministrativa all’ideologia della borghesia liberale. (es. espropriazione: togliere proprietà non per un capriccio del sovrano, ma perché di pubblica utilità -> provvedimento poi impugnabile dinanzi al giudice. Cartina tornasole di come funziona il diritto amministrativo delle origini).

Seguendo la logica ottocentesca, si nota la considerazione del diritto amministrativo quale diritto dell’attività esecutiva della PA, il diritto del potere esecutivo. Il concetto di esecuzione si lega a quella idea di fondo di amministrazione, immediatamente successiva alla rivoluzione francese e quindi dell’amministrazione dello stato liberale di diritto, tenuta ad eseguire puntualmente le prescrizioni del legislatore.

Nella logica originaria, quindi, il provvedimento tipico è quello vincolato (in realtà idealtipo inesistente). La ragion di tutto ciò è ovvia: più la legge vincola la PA e ne limita l’attività, più aumenta la libertà individuale, intesa come situazione giuridica sostanziale che si vuole proteggere dall’ingerenza del pubblico potere.

Tra fine ‘700 e inizio ‘800, cattiva considerazione dell’amministrazione, idea diffusa dell’amministrazione che toglieva; quindi nello stato liberale si è voluto far sì che l’amministrazione togliesse poco e togliesse nel rispetto della legge, quindi della volontà del ceto borghese (non esisteva suffragio universale, votava solo ceto borghese).

Il nostro idealtipo del principio di legalità è fortemente scosso all’inizio del ‘900 a causa di una serie di rivolgimenti storico-culturali. Viene considerato instabile, non regge sia dal punto di vista empirico che da quello delle trasformazioni politiche delle forme di stato.

Amministrare non vuol dire eseguire la legge ma soddisfare bisogni concreti della collettività (S. Romano e O. Ranelletti); interesse pubblico acquista rilevanza sul piano fattuale prima ancora che sul piano giuridico, poiché è l’interesse pubblico che dovrebbe giustificare l’azione amministrativa sul piano fattuale, facendo sì poi che il legislatore, anziché limitare l’attività amministrativa, vada a definire semmai la cornice entro la quale l’amministrazione opera. Quindi abbiamo un ridimensionamento, una trasformazione del principio di legalità.

Comincia così in quegli anni ad emergere un’idea cardine: rispetto all’azione amministrativa, la legge possa operare soltanto come una sorta di limite esterno, cioè che noi abbiamo di fatto un’amministrazione che ha un potere tendenzialmente illimitato di agire per soddisfare bisogni della collettività, al legislatore quindi spetta semmai porre alcuni argini a questo potere illimitato.

Argini al potere amministrativo

Come si pongono questi argini? Non tanto con la legislazione amministrativa, quanto con la legislazione civile poiché è nel codice civile, quale insieme dei diritti di libertà dell’individuo, che noi troviamo il limite reale all’esercizio del potere amministrativo (es. riconoscimento del diritto di proprietà, che viene a stagliarsi di fronte al potere amministrativo tendenzialmente illimitato).

In caso di conflitto tra autorità pubblica e libertà individuale, la legge deve intervenire (interviene, nel caso del diritto d’esproprio ad esempio, limitando il potere d’esproprio a casi in cui sussiste un interesse pubblico).

Ma dove non c’è un diritto riconosciuto dalla legislazione civile che fronteggia la pubblica amministrazione, la PA deborda (troveremo la figura dell’interesse legittimo). Quale il convitato di pietra di questa nuova amministrazione che emerge in Romano e Ranelletti e non solo? Il fatto che ci si avvede dei limiti della concezione ottocentesca di legalità, che l’atto vincolato non esiste ma che molto spesso la PA è titolare di poteri discrezionali, cioè di poteri caratterizzati da una ponderazione di interessi (es. piano urbanistico, piano territoriale -> imposizione di vincoli conformativi che non trovano alcun limite nel diritto del privato, vincoli fondamentalmente inoppugnabili in concreto).

Attività amministrativa essenzialmente discrezionale, va a riempire spazi che la legislazione lascia strutturalmente e fisiologicamente vuoti. Superare l'idea del principio di legalità come vincolo assoluto che si basava su di un’ipostatizzazione del Parlamento che tutto può e tutto sa, ma un riconoscimento molto più realistico che le leggi lasciano tanti margini di sviluppo, ed in quei margini noi abbiamo lo spazio per lo sviluppo di un autonomo e libero potere amministrativo, la cui caratteristica è quella di essere discrezionale. (libertà difficilmente limitabile della PA)

Chiaro però che così impostato il fenomeno un giurista raffinato e maturo non può essere davvero così soddisfatto; è vero che l’amministrazione si può concepire in un ambito di una certa teoria dello stato come un soggetto che non è sempre sottoposto ad uno stringente limite legale; ma è anche vero che chi voglia salvaguardare all’interno di uno stato di diritto le posizioni giuridiche individuali non può essere soddisfatto da questo modo di ragionare.

La dottrina successiva (G. Zanobini, E. Guicciardi) riflette su questo dato. Il ‘900 è il secolo della legalità debole e dell’attività discrezionale, della libertà valutativa dell’amministrazione.

Questo è un contesto che può non piacere a tutti perché se si ammette che la PA ha spazi di libertà, si sta dicendo che lo stato liberale sta oscillando verso un ritorno all’autoritarismo spinto, se non peggio. Non è un caso che attorno alla metà degli anni ’20 qualcuno abbia cominciato a dire: va bene la libertà/discrezionalità dell’amministrazione, ma il rischio che si corre in qualunque sistema giuridico è quello che la libertà diventi arbitrio e che quindi si passi dal potere del monarca pre-rivoluzione francese al potere illimitato del nuovo monarca che potrebbe essere un partito unico.

Se fossimo ingannati da una prospettiva italocentrica potremmo dire che gli autori che più hanno avvertito questo problema avessero scorto per primi i pericoli dello stato fascista. In realtà nessuno degli autori sopra citati si oppose al fascismo (Romano addirittura presidente del Consiglio di Stato).

Vero però che in tali autori ci fosse un duplice timore; temevano, più che deriva autoritaria del fascismo negli anni ’20 che pensavano fosse una forma di liberalismo autoritario, ciò che stava avvenendo in Russia. Scrivevano proponendo un ritorno alla legalità in chiave di difesa preventiva contro una trasformazione della legalità di stampo sovietico.

In chiave di polemica antisovietica autori come Zanobini, Donati e Guicciardi cominciarono a dire va bene la libertà dell’amministrazione, la sua discrezionalità, ma cerchiamo di evitare una deriva di tipo arbitrario, cerchiamo di ritornare alla legalità scomponendo analiticamente lo stesso principio di legalità, raffinando i concetti.

Norme di attribuzione e norme di esercizio del potere

Come? Chiarendo bene come ogni potere amministrativo debba trovare espresso fondamento nella legge ma soprattutto come l’esercizio del potere debba essere limitato dalla legge. Nasce quindi negli anni ’20 la vera matrice del diritto amministrativo contemporaneo: esistono le norme di attribuzione del potere, ma non sono meno importanti le norme di esercizio del potere, ossia le norme che regolano il procedimento amministrativo e gli elementi del provvedimento amministrativo. Nasce divisione analitica tra norme di attribuzione del potere e le norme di esercizio del potere. (l. 241/90 -> catalogo di norme strumentali, non norme finali; art. 1 parla dell’esercizio attività amministrativa per perseguire fini stabiliti dalla legge, nelle legge speciali invece troviamo norme di attribuzione e finalità)

Dal 1924 ad oggi le cose non sono quindi realmente cambiate, ma solo spostamento degli equilibri: si parte dal presupposto che norme di attribuzione del potere, per quanto sempre punto di partenza, sono sempre incomplete, dubbie perché non sarà mai davvero chiaro quali siano le finalità, l’interesse pubblico per il quale può agire l’amministrazione. Quindi PA grossomodo libra dio stabilire le sue finalità concrete. Il blocco vero è spostato al procedimento, perché qualunque sia il fine, lo scopo, la volontà amministrativa dovrà passare per una porta, la porta del rispetto delle garanzie procedimentali e formali circa la natura e i caratteri del provvedimento amministrativo.

Dietro scomposizione analitica c’è un dato che è fondamentale: al giurista ormai interessa più il procedimento che la norma di attribuzione del potere.

Fondamentalmente si comincia ad accettare l’idea per cui, nel momento in cui l’amministrazione decide di agire, c’è un margine di libertà irriducibile ed ineliminabile, per cui il limite legale regge poco. Limite legale passa per il procedimento (onere di motivazione, partecipazione etc.). Lo sforzo della dottrina, della giurisprudenza e del legislatore si è ormai quasi tutto scaricato sulla limitazione dell’agire amministrativo dal punto di vista strumentale.

Metafora dell'energia giuridica

Dietro tutta questa idea c'è una metafora: azione amministrativa come potere nei termini di energia giuridica, che sposta le cose e le fa cambiare. Dicendo che è energia, usando una metafora, si sta rifiutando di definire espressamente il fenomeno. Dietro l’idea di energia, c’è il rifiuto a partire dal ‘900 di individuare tutte le fonti di quella energia. Cosa può fare legislatore avveduto? Porre degli argini.

Procedimento amministrativo, che Benvenuti chiamava forma della funzione, non è altro che tentativo di regimare. Norme strumentali sono degli argini che tentano di impedire all’agire amministrativo di debordare, diritto amministrativo di garanzia. Difficile trovarsi davanti a casi in cui potere amministrativo deborda, ma non impossibile (G8 Genova 2001).

Tutto ciò attiene al “mito”, come diritto amministrativo nasce per garantire il cittadino, poi si perde ed arrivare qualcuno a lavarlo, la legalità procedimentale. (potere limitabile) Ma in realtà, cose poste in questo modo troppo semplificate. Come stanno, allora, le cose? Legalità in trasformazione si scontra con problemi endemici che fanno dubitare della effettiva esistenza di un principio autentico di legalità dell'azione amministrativa.

Fattori di crisi della legalità

• Ambiguità del singolo enunciato normativo
• Crisi del positivismo giuridico: anche se accettassimo l’idea che esistono le norme di attribuzione del potere e che le possiamo identificare con una certa facilità, tali norme sono caratterizzate fisiologicamente dall’ambiguità del linguaggio normativo. Quando si parla di ambiguità del singolo enunciato normativo, si parla del fatto che il legislatore, anche quando abbia le migliori intenzioni possibili, non è fisicamente in grado di elaborare testi legali privi di ambiguità, che è dal punto di vista linguistico caratterista strutturale di qualunque enunciato normativo (peculiarità rafforzata nel diritto amministrativo). Es. porto d’armi -> testo normativo fortemente ambiguo -> quando amministrazione (singolo funzionario) si trova dinanzi norma attributiva del potere, difficile dare alla legge significato univoco. Ad es. funzionario preparato magari dirà devo valutare se determinata impresa abbia il requisito della moralità professionale per partecipare alla gara. Cosa significa moralità professionale? Va a vedere commentario, giurisprudenza, ma troverà sempre almeno due tesi opposte su cosa voglia dire la singola disposizione di legge.
• Attività amministrativa come integrazione del precetto giuridico incompleto: funzionario amministrativo che si trova ad istruire delle domande per il rilascio di borse di studio Erasmus o per il riconoscimento dei crediti per gli esami fatti all’estero, si troverà sicuramente in forte difficoltà perché ad un certo punto arriverà un esame che non è facile capire se è convertibile o meno; la legge o i regolamenti non gli daranno delle chiare indicazioni ed è quindi scaricata sul singolo funzionario la responsabilità di integrare il precetto giuridico incompleto. Siamo ancora nell’ambito della legalità? Siamo di fronte ad un mondo molto complesso. Legge strutturalmente incompleta quindi spetta a me funzionario riempire i vuoti. Ma quindi è difficile ragionare di principio di legalità, ed anche difficile pensare che basti il procedimento a compensare queste problematiche, dato che in taluni di questi casi ci troviamo dinanzi a problematiche che precedono l’apertura del procedimento. Dottrina cerca di tamponare il colpo. Come? Non rinunciando al principio di legalità, ma dicendo che è ovvio che la legge è incompleta, lacunosa, piena di imprecisioni ma questo non basta a mettere nel cassetto principio di legalità.
• Predeterminazione normativa della fattispecie (F.G. Scoca) Vuol dire che il Parlamento dovrebbe limitarsi ad attribuire all’amministrazione delle competenze per materie, lasciando poi alle singole amministrazioni (attraverso atti regolamentari, piani, programmi) il potere di implementare cammin facendo le proprie competenze. L’idea di Scoca ha dietro l’assunto per cui si dovrebbe ragionare di blocchi di materie di competenze attribuite alle diverse amministrazioni. Ma sostituire la legalità con la predeterminazione normativa è un forte downgrade dal punto di vista delle garanzie, ma una presa d’atto della realtà.
• L’ambiguo crinale, la difficile distinzione tra interpretazione e discrezionalità amministrativa Concetti giuridici indeterminati: ancora nell’ambito dell’interpretazione; interpretazione finisce dove io cerco di estrarre un significato dalla disposizione, la discrezionalità inizia quando io inizio a bilanciare (politicamente) gli interessi in gioco. Bilanciamento d’interessi si ha classicamente nella revoca per inopportunità sopravvenuta. Sempre più difficile capire dove finisce l’interpretazione e dove inizia la legalità, dato che secondo alcuni anche l’attività di valutazione di opportunità della revoca è attività di interpretazione del concetto di opportunità; ma così non se esce. Ambiguità del linguaggio legislativo è la prima ed effettiva smentita del senso della legalità amministrativa.

Stato costituzionale di diritto e moltiplicazione delle fonti

L’idea del principio di legalità trova un suo forte fattore di crisi nelle caratteristiche istituzionali del nostro stato costituzionale di diritto, caratterizzato da una formidabile moltiplicazione delle fonti. (Cassese -> numero esorbitante fonti normative senza razionalità intrinseca). Crisi della legalità amministrativa figlia dell’eccesso di normazione.

Originarie idee sul principio di legalità, nata in uno stato che forma diversa dalla nostra (stato monarchico retto dallo Statuto Albertino -> mondo relativamente semplice, lineare). Nello stato sociale di diritto, come nato dalla costituzione repubblicana, la situazione è diversa. Viene rimesso in discussione, in termini radicali-positivisti, il fondamento del principio di legalità.

La discussione in ordine al fondamento costituzionale della legalità

Non c’è nella nostra Costituzione fondamento principio di legalità o di principio di separazione di poteri. Art. 101 della Costituzione fonda una tendenziale separazione fra il potere legislativo e giudiziario (“giudice soggetto solamente alla legge”). Questo principio non lo troviamo però germato per l’amministrazione e, per di più, in realtà vi siano molti casi in cui la soggezione del giudice alla legge si è indebolita (decisione giudice secondo equità).