Appunti di diritto amministrativo

Diritto amministrativo - 2021

Introduzione generale

Pubblica amministrazione, attività amministrativa e diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si occupa dell’amministrazione pubblica, della sua attività e dei suoi rapporti con i cittadini; in particolare dell’attività diretta al soddisfacimento degli interessi che la legge individua come interessi pubblici.

Se per amministrazione si intende la cura di un interesse nei casi concreti, per amministrazione pubblica si intende la cura in concreto di interessi pubblici, generali di una determinata collettività. Si tratta di un’attività funzionalizzata, poiché svolta in funzione di scopi e per la tutela di interessi che esorbitano la sfera del soggetto agente.

L’attività amministrativa, in un ordinamento a forte impronta sociale, è estesa quantitativamente ed eterogenea qualitativamente (dall’ordine pubblico all’istruzione, dalle opere pubbliche alla tutela della concorrenza). Per svolgere tale attività sono necessari vari apparati costituiti da persone fisiche e mezzi organizzati allo scopo. Questa è la Pubblica Amministrazione, e lo studio della sua struttura e dei relativi compiti e competenze costituisce la c.d. organizzazione amministrativa.

Le scelte organizzative condizionano l’azione amministrativa e la capacità di dare risposte adeguate alle esigenze di interesse pubblico, che la PA è chiamata a soddisfare. L’organizzazione amministrativa assume un preciso rilievo giuridico, al pari dell’attività amministrativa, di cui prefigura e consente l’esercizio.

Correlato all’organizzazione è il tema del rapporto di servizio delle persone fisiche preposte agli uffici pubblici, che presenta aspetti peculiari, così come il regime dei beni appartenenti alla PA. Le risorse umane e materiali, indispensabili per l’azione di qualunque persona giuridica, lo sono in modo particolare per la PA, tant’è che l’ordinamento riserva a tali risorse un trattamento speciale, spesso derogatorio del diritto comune.

L’attività amministrativa è fortemente assoggettata alla legge (principio di legalità): l’organizzazione, le competenze e gli strumenti attraverso cui svolgerla devono essere previsti da appositi atti normativi.

Per svolgere la propria missione, la PA si avvale di strumenti sia di diritto pubblico, sia di diritto privato. Tra i primi, particolare rilevanza assumono i provvedimenti, la particolare struttura e il particolare regime di tali atti giustificano l’autonomia scientifica del diritto amministrativo. La legge prevede tale particolare tipo di atto precettivo, intestandolo alla PA, ove reputi insufficienti le normali dinamiche dei rapporti giuridici privati e gli strumenti propri del diritto privato.

Anche l’iter di formazione dei provvedimenti, il procedimento amministrativo, presenta peculiarità proprie. È indice del carattere di democraticità del nostro ordinamento amministrativo l’ampia partecipazione che esso garantisce agli interessati.

È invece espressione di pariteticità, tra PA e cittadini, la sempre più intensa utilizzazione di strumenti privatistici, i quali sono però assoggettati a taluni limiti di interesse generale, e spesso necessitano di procedure pubblicistiche.

Nello svolgimento dei pubblici servizi, come nell’attività strumentale all’adozione dei provvedimenti, la PA compie una serie di operazioni, prestazioni materiali e meri atti, che sono qualificati come compiti (insegnamento, manutenzione delle strade, ecc.). Viceversa, si parla di funzioni quando la PA eserciti i propri poteri pubblicistici, idonei ad innovare nell’assetto preesistente dei rapporti giuridici.

Lo studio dei poteri amministrativi assume rilievo se ed in quanto sussistano strumenti di controllo e mezzi di tutela delle posizioni dei cittadini coinvolte dall’azione amministrativa; posizioni che presentano, oltre alle categorie note (diritti, obblighi, ecc.), figure assolutamente particolari: le potestà amministrative e gli interessi legittimi.

Si può anzi dire che la relazione tipica che caratterizza il diritto amministrativo è data non dalla sequenza diritto-obbligo, ma potestà amministrativa-interesse legittimo.

I rapporti tra autorità amministrative e cittadini non si esauriscono nell’ambito pubblicistico, data l’ampia applicazione ad essi degli istituti di diritto comune. Come per qualsiasi soggetto dell’ordinamento, vale anche per la PA lo statuto generale della responsabilità civile per danni arrecati a terzi; responsabilità che riguarda non solo la lesione di diritti soggettivi, ma anche la lesione di interessi legittimi.

Gli strumenti di giustizia amministrativa tendono a proteggere le posizioni giuridiche sostanziali dei cittadini di fronte all’eventuale cattivo uso dei poteri amministrativi, come di fronte a qualunque tipo di lesione derivante dall’azione amministrativa. La tutela annullatoria e quella risarcitoria completano il sistema e ne garantiscono l’effettività.

La materia presenta istituti e discipline che si differenziano da quelli che regolano i rapporti tra privati. A cominciare dai principi, che connotano l’intera materia (legalità, imparzialità) o ampi settori, quali l’organizzazione (sussidiarietà, leale collaborazione), l’attività provvedimentale (affidamento, ragionevolezza), e così via.

I principi sono precetti normativi che si caratterizzano per l’ampiezza del proprio ambito applicativo, non limitato a tutte le fattispecie di una medesima serie, ma esteso a serie di fattispecie non predeterminate, se non dalla funzione cui il principio assolve, sicché esso può operare anche in ambiti privi di una propria regolazione.

Il diritto amministrativo è contraddistinto da principi originali, che scaturiscono dalla Costituzione, dalla legge, dal sistema, ma anche dal diritto dell’UE. Quest’ultimo ha provocato rilevanti innovazioni in svariati campi dell’azione amministrativa, contribuendo a conformarne gli aspetti salienti. Proprio sulla spinta del diritto europeo, in attuazione della libertà di circolazione, si è assistito ad un ampio processo di liberalizzazione, che ha comportato la soppressione di alcuni strumenti ed interventi amministrativi che potevano intralciare con tale libertà, senza essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale.

La materia si presenta quindi in movimento, e contribuisce alla sua dinamica il processo di privatizzazione, che investe i vari aspetti dell’attività amministrativa e della sua organizzazione (p.e. disciplina privatistica dei rapporti di lavoro subordinato).

Non si tratta però di un processo unidirezionale: a fronte delle liberalizzazioni e privatizzazioni, si registra un incremento dell’attività a regime pubblicistico in settori cruciali dell’azione delle pubbliche amministrazioni (p.e. appalti pubblici, autorità indipendenti).

Le origini del diritto amministrativo sono recenti; la sua nascita si fa risalire al periodo subito successivo alla Rivoluzione francese, in particolare alle leggi napoleoniche, che hanno disposto l’assoggettamento del potere pubblico ad una disciplina derogatoria del diritto comune e realizzato uno stretto vincolo gerarchico tra organi periferici e centrali dell’amministrazione statale.

Accanto all’organizzazione, anche l’azione amministrativa e gli strumenti di giustizia iniziarono ad essere formalmente disciplinati, originando in alcuni Stati un primo complesso di regole di diritto amministrativo e di giustizia amministrativa.

Nell’Italia post-unificazione il primo importante corpus normativo è la l.2248/1865, sull’unificazione amministrativa, che si articolava nei seguenti allegati, alcuni ancora in vigore:

• Province e Comuni
• Pubblica sicurezza
• Sanità pubblica
• Consiglio di stato
• Abolizione del contenzioso amministrativo
• Lavori pubblici

Inoltre, nello stesso anno è stata pubblicata la l.2359 sull’espropriazione per pubblica utilità, sicché si può dire che il 1865 è l’anno 0 della storia del diritto amministrativo.

Cap. I – Le fonti

1. La Costituzione

La Costituzione si occupa dell’attività amministrativa e della PA in diverse disposizioni della parte seconda, a cominciare dall’art.97, che indica i canoni fondamentali su cui poggia la disciplina costituzionale dell’amministrazione italiana. Art.97.2: “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Oltre alla riserva di legge, la norma introduce i principi di buon andamento, che implica efficienza, efficacia ed economicità, e di imparzialità, dell’attività e del soggetto agente, che devono connotare l’organizzazione e l’attività amministrativa.

Dalla parte seconda della Costituzione emerge con chiarezza la separazione della funzione amministrativa da quella legislativa e giurisdizionale. La prima, assoggettata alla legge e al controllo giurisdizionale, fa capo ad apparati distinti dal potere giudiziario e dal potere legislativo; ed anche quando la funzione amministrativa risulta intestata ad organi aventi anche potere legislativo, se ne differenzia per attività ed efficacia.

Da questa distinzione emerge un ambito di azione tendenzialmente riservato all’amministrazione. Si tratta della riserva di provvedimento, rispetto al potere legislativo, e della riserva delle scelte di merito, rispetto al potere giurisdizionale: se, infatti, l’art.113 Cost. assoggetta al sindacato giurisdizionale i provvedimenti amministrativi, prevedendone il possibile annullamento, non solo la legge non dovrebbe poter adottare atti che disciplinano il caso concreto, i quali, fonte legislativa, sarebbero sottratti al sindacato giurisdizionale, ma neppure tale sindacato potrebbe estendersi al di là dei vizi di legittimità, che sono gli unici che giustificano l’annullamento del provvedimento.

Anche la parte prima della Costituzione presenta rilievo per l’azione amministrativa, a cominciare dall’art.1, che, sancendo il principio della sovranità popolare, pone il popolo al centro del sistema e l’Amministrazione al suo servizio. È compito preminente dell’ordinamento “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana” (2 e 3.2 Cost.).

Anche la disciplina degli altri diritti fondamentali rileva per l’attività amministrativa, perché ne esclude l’esercizio in alcuni ambiti, lo impone in altri e lo consente in altri ancora. L’ampia garanzia dei diritti civili implica libertà personale, inviolabilità del domicilio, ecc., che possa disporre di tali diritti solo l’autorità giudiziaria e non quella amministrativa, salvo casi eccezionali e nei limiti strettamente necessari. Anche se per l’effettivo esplicarsi di tali diritti è spesso necessario un adeguato sistema di servizi, da apprestarsi dal settore pubblico, ove il sistema della concorrenza privata non risulti idoneo.

I diritti sociali presuppongono e impongono interventi pubblico amministrativi. I pubblici poteri devono intervenire per assicurare un compiuto sviluppo della persona umana, il che comporta, in un sistema a forte impronta sociale, un incremento dei compiti assegnati alla PA, che dovrà apprestare tutti i servizi sociali adeguati allo scopo.

Infine, i diritti economici, pur ampiamente riconosciuti e tutelati in Costituzione, non escludono interventi amministrativi, anche molto incisivi. Essi riguardano l’iniziativa economica privata, soggetta a programmi e controlli perché possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali; la proprietà, riconosciuta e garantita ma limitabile dalla legge per assicurarne la funzione sociale; le imprese.

Il principale strumento tramite cui la Costituzione preclude o limita l’intervento amministrativo è la riserva di legge, la quale ha la doppia funzione di tutelare le posizioni di diritto e libertà riconosciute ai cittadini, e di condizionare gli interventi amministrativi alle determinazioni del potere legislativo, quindi degli organi eletti dal popolo.

La nozione di riserva di legge è nota; sottolineiamo qui la sola differenza tra riserva assoluta di legge, che esclude totalmente l’intervento amministrativo, e riserva relativa, in presenza della quale l’intervento amministrativo è consentito a condizione che la legge non solo lo preveda specificamente, ma stabilisca anche condizioni, criteri e limiti.

In tema di organizzazione, è riserva relativa quella che riguarda i pubblici uffici (97.1 Cost.), è riserva assoluta quella che riguarda il numero, le attribuzioni e l’organizzazione principale dei ministeri (95 Cost.).

Ciò consente di precisare il principio di legalità, distinguendolo in legalità in senso formale, che evoca la necessità che la singola funzione amministrativa sia prevista dalla legge, e legalità in senso sostanziale, che richiede l’indicazione anche dei presupposti, limiti e fini dell’azione amministrativa e finisce per coincidere con le esigenze sottese alla riserva relativa.

Il principio di legalità evoca la necessaria soggezione del potere esecutivo alla legge, espressione dell’assetto democratico del nostro sistema, e costituisce la base di ogni altro istituto che consenta l’effettiva applicazione della legge nei confronti dell’azione amministrativa. Il principio di legalità riguarda sia l’attività provvedimentale rivolta ai consociati, sia l’attività organizzatoria, sia l’attività normativa dell’amministrazione, che si estrinseca in regolamenti ed altri atti generali e astratti.

Art.1 l.241/90: L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento Comunitario.

Il principio di imparzialità guida l’intera vita amministrativa e trova espressione già a partire dall’attività di reclutamento del personale, tramite il meccanismo concorsuale; esso si manifesta poi in numerosi istituti, relativi p.e. alla composizione degli organi e all’obbligo di astensione.

L’imparzialità esprime un’idea di equidistanza fra diversi fattori che, applicata alla PA, si innesta in un processo decisionale e si riferisce alla necessità di tenere conto obiettivamente, pur perseguendo l’interesse pubblico, degli interessi particolari dei cittadini coinvolti. Esso presenta spiccata evidenza laddove, di fronte all’esercizio del potere amministrativo, sussistano posizioni concorrenti o contrapposte dei vari possibili destinatari, da trattare tutti senza favoritismi o discriminazioni.

Quanto al principio del buon andamento dell’amministrazione, è stato identificato dalla Corte cost. come “cardine della vita amministrativa e condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale”. Tuttavia, non è mai stato oggetto di compiuta definizione, pur comunemente correlato ai parametri di efficienza, efficacia ed economicità.

Sul piano dell’organizzazione, esso si collega al principio di leale cooperazione istituzionale, quindi ad un’esigenza di raccordo fra diversi livelli di governo e fra gli organi amministrativi. Inoltre, implica un modello organizzativo attento ai risultati dell’azione e non solo alla formale legittimità della stessa.

La miglior estrinsecazione di questo principio è la l.241/90 sul procedimento amministrativo. In questa prospettiva il principio di buon andamento implica lo svolgimento di un’attività procedimentale istruttoria completa, che includa la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati in una prospettiva di collaborazione funzionale all’emersione degli interessi rilevanti.

2. La normativa dell’Unione Europea

L’assetto delle fonti indicato nelle preleggi è mutato a seguito dell’irrompere della normativa Comunitaria. È noto che la normativa dell’UE immediatamente applicabile ha capacità innovativa a livello di legge, e una capacità di resistenza rispetto alle leggi statali successive e contrastanti. La normativa europea immediatamente applicabile è costituita dai Regolamenti, dalle norme dei Trattati e delle Direttive e dalle Decisioni a contenuto normativo self-executing.

I regolamenti e le norme dei trattati direttamente applicabili vincolano non solo il legislatore, ma anche i cittadini, i giudici e le amministrazioni. Le direttive, invece, necessitano sempre di trasposizione tramite appositi atti statali a contenuto normativo; tuttavia, le direttive self-executing, decorso inutilmente il termine per l’attuazione, esplicano efficacia diretta nei confronti delle autorità dello stato inadempiente (ma non nei rapporti interprivatistici).

È rilevante per la PA non la distinzione tra regolamenti e direttive, ma tra i regolamenti e le direttive a contenuto precettivo chiaro, preciso e incondizionato, e le direttive il cui contenuto non abbia tali caratteristiche. Queste ultime sono infatti vincolanti solo per il soggetto incaricato di darvi attuazione, ma possono esserlo anche nei confronti della PA, nei casi in cui l’attuazione debba avvenire con regolamento amministrativo.