Appunti di diritto amministrativo

La diversità tra pubblici servizi e attività amministrativa

Non si deve pensare che tra pubblici servizi e attività amministrativa vi sia una vera e propria diversità di campi di applicazione. Profili pubblici sussistono anzitutto nel momento dell'assunzione del servizio, ove questo non sia direttamente imposto dalla legge. Se si tratta di servizi pubblici c.d. facoltativi, l'atto con il quale l'ente pubblico ne decide l'istituzione, assumendolo tra i propri compiti e sotto la propria responsabilità è sicuramente un atto amministrativo. È significativo in proposito quanto disposto dall'art.112 TUEL, che prevede che "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali". È questa una disposizione che conferma il fatto che gli enti territoriali.

minori sono enti pubblici a generalità di fini, ma dimostra inoltre l'ampio margine di apprezzamento dei comuni e delle province in ordine ai bisogni della collettività e quindi in ordine all'assunzione dei servizi pubblici ( ).non obbligatori

Si tratta di una discrezionalità ampia ma non illimitata: a parte i limiti di bilancio ed i consueti limiti derivanti dai principi, occorre considerare quanto disposto dall'art.118.4 Cost, ove statuisce che gli enti pubblici territoriali "favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà".

Il principio di sussidiarietà è qui diverso da quello verticale che riguarda i rapporti tra livelli di governo; esso attiene all'ambito di estensione dell'intervento pubblico, in sostituzione dell'iniziativa privata dei cittadini.

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Amministrativo 2 - 2021 Si tratta di una sussidiarietà orizzontale, la quale, implicando una valutazione di adeguatezza dell'azione dei soggetti privati e della necessità dell'intervento pubblico, finisce per costituire una particolare applicazione del principio di proporzionalità. L'art.112 TUEL, anche alla luce dell'art.118 Cost., accoglie una nozione ampia di pubblico servizio, ricomprendendo sia i servizi di rilevanza economica, sia i servizi privi di rilevanza economica: si tratta in particolare dei servizi sociali, che comprendono "servizi, gratuiti ed a pagamento, o prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita". Sono tradizionalmente annoverati tra i servizi sociali quelli sanitari e scolastici, nonché i servizi di assistenza alle persone in situazione di bisogno e di difficoltà. Sul piano normativo,appartengono alla competenza esclusiva dello Stato la "determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale" e la definizione delle "norme generali sull'istruzione", mentre alle regioni è riconosciuta una competenza concorrente nelle materie della "tutela della salute e dell'istruzione" e una competenza residuale in tema di formazione professionale. Se si comprendono tra i pubblici servizi anche quelli privi di rilevanza economica, i profili pubblicistici si moltiplicano, perché nell'ambito dei servizi sociali sussistono espressioni di pubblici poteri anche nella fase di erogazione del servizio e nei rapporti con i fruitori finali. Infatti, il welfare state impone interventi dei pubblici poteri che difficilmente potrebbero essere realizzati con strumenti esclusivamente civilistici. Anche a voler limitarecorrisponde all'affidamento dei servizi ad una società interna all'ente pubblico. L'affidamento a terzi, mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, prevede che l'ente pubblico conceda la gestione dei servizi ad un'azienda privata, selezionata tramite una gara pubblica. Questo modello è utilizzato quando l'ente non ha le risorse o le competenze necessarie per gestire direttamente i servizi. L'affidamento ad una società mista pubblico-privato, invece, prevede la creazione di una società in cui l'ente pubblico e un soggetto privato sono soci. Anche in questo caso, la selezione del socio privato avviene tramite una procedura di evidenza pubblica. Questo modello è utilizzato quando l'ente desidera mantenere un certo grado di controllo sui servizi, ma allo stesso tempo coinvolgere il settore privato per beneficiare delle sue competenze e risorse. Infine, l'in house providing consiste nell'affidare i servizi ad una società interna all'ente pubblico. In questo caso, l'ente crea una società controllata direttamente da esso, che si occupa della gestione dei servizi. Questo modello è utilizzato quando l'ente desidera mantenere il controllo totale sui servizi e sfruttare le sinergie interne. In conclusione, l'evoluzione dei modelli organizzativi per la gestione dei servizi pubblici ha portato all'adozione di tre principali approcci: l'affidamento a terzi, l'affidamento ad una società mista pubblico-privato e l'in house providing. Ogni modello ha i suoi vantaggi e svantaggi, e la scelta dipende dalle esigenze e dalle risorse dell'ente pubblico.riguarda l'affidamento diretto ad una società in house.

Cap. V - La responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei suoi agenti.

1. La responsabilità dell'amministrazione: responsabilità contrattuale, precontrattuale, extracontrattuale.

Come qualunque soggetto dell'ordinamento, anche una struttura pubblica può produrre danni ai terzi, che impegnano la responsabilità dell'Amministrazione e fanno sorgere l'obbligo del risarcimento.

Inequivoco in proposito è l'art.28 Cost.: "i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tal caso la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici".

Concentrando l'attenzione sulla responsabilità civile dell'amministrazione, occorre sottolineare che non esiste una

disciplina dell'illecito codicistico applicata alla Pubblica Amministrazione. È necessario verificare se il modello dell'illecito codicistico, applicato alla PA, presenti problemi di adattamento o casi di limitazione. Per quanto riguarda la responsabilità contrattuale, non si sono mai presentati problemi di applicazione o di adattamento. Si è sempre ritenuto che quando l'amministrazione si avvale degli strumenti contrattuali, ponendosi sul piano dell'altro contraente, risponde al pari di quest'ultimo dell'esatto adempimento di quanto pattuito. Si ha responsabilità contrattuale anche in caso di inadempimento di obbligazioni non scaturenti da un contratto ma da altra fonte, il che non è privo di rilievo per l'Amministrazione tutte le volte in cui l'obbligazione sorga da provvedimento amministrativo o da accordi amministrativi, o addirittura dalla legge. Qualche problema ha posto invece la disciplina dell'illecito codicistico applicata alla Pubblica Amministrazione.

responsabilità precontrattuale, con particolare riferimento alla fattispecie della mancanza di buona fede nelle trattative. Secondo ricorrente giurisprudenza tale responsabilità non sarebbe applicabile ai contratti di evidenza pubblica, che, assoggettati ex lege alla procedura già descritta, non presenterebbero quelle trattative indispensabili ai fini di questo tipo di responsabilità.

Si tratta di un ostacolo insussistente: se si considera che attraverso l'evidenza pubblica si esprimono da un lato l'invito ad offrire e, d'altro lato, le offerte dei possibili contraenti e si individua persino il contraente prescelto, si può convenire che le trattative vengono effettuate attraverso la procedura amministrativa, l'illegittimità della quale può ben essere manifestazione della mancanza di buona fede, rilevante ai fini della responsabilità precontrattuale.

Responsabilità che del resto trova, nelle direttive

Le norme comunitarie sui mezzi di ricorso, espressamente previste dalla normativa, disciplinano i casi in cui, a fronte di una violazione del diritto UE, il concorrente abbia perso una possibilità di successo e limiti le proprie pretese risarcitorie ai costi inutilmente sopportati per la partecipazione alla gara.

Quanto alla responsabilità extracontrattuale si può dire che è pacificamente ammessa nei confronti della PA, almeno per l'attività priva di connotati provvedimentali. Da quando è stata superata ogni concezione diretta a riconoscere presunte immunità dell'Amministrazione, la stessa è tenuta a rispondere come ogni altro soggetto dell'ordinamento in base al principio del neminem laedere.

Tuttavia, la tematica di fondo della responsabilità civile, diretta a stabilire il confine oltre il quale si debbano addebitare i costi di un'azione al danneggiante, anziché al danneggiato, nel caso della PA presenta connotati particolari.

Ciò perché la sua responsabilità implica che siano i cittadini a sostenere gli oneri del risarcimento del danno, il che fornisce una spiegazione a quelle forme di immunità di cui l'Amministrazione ha usufruito nel passato. Essendo l'art. 2043 c.c. norma generale e residuale, a chiusura della disciplina codicistica dell'illecito, la responsabilità extracontrattuale della PA trova in essa il suo più frequente paradigma di riferimento. Sono però applicabili anche le altre forme di responsabilità, aggravate o di natura obiettiva, quando ne sussistono i presupposti. Peraltro, l'Amministrazione non può rispondere di ogni condotta illecita dei suoi agenti, ma solo di quella compiuta nell'esercizio delle funzioni e dei compiti istituzionali. Nel caso di azioni o omissioni compiute come privato cittadino, viceversa, viene meno ogni nesso di immedesimazione organica. Tale criterio non è però sempre difacile applicazione. Un'interpretazione consolidata riconnette l'imputabilità all'Amministrazione al presupposto che tra il fatto illecito dell'agente e le sue mansioni sia intercorso un nesso di occasionalità necessaria, ossia che l'espletamento delle attività istituzionali, pur senza assurgere a fattore causale, abbia offerto al compimento dell'illecito un'occasione favorevole. Il nesso è interrotto quando il dipendente abbia compiuto l'illecito mosso da un fine personale ed egoistico, estraneo alla pubblica amministrazione, risultando inconfigurabile il rapporto di immedesimazione organica. È stata a lungo dibattuto se, al cospetto del danno cagionato dall'agente, l'Amministrazione risponda per responsabilità diretta o per responsabilità indiretta, come l'art. 28 Cost. lascerebbe intendere (la responsabilità si estende allo Stato e agli enti pubblici). La giurisprudenzaqualifica tale responsabilità come diretta, il che si concilia col rapporto di immedesimazione organica: se il funzionario o l'addetto dell'Amministrazione, che ha in concreto operato, è considerato come parte integrante dell'ente stesso.