Appunti di Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo

Dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore

Il privato potrebbe essere disincentivato a tendere all'universalità della fornitura del servizio. L'idea di lasciare al mercato certi servizi potrebbe lasciare dei vuoti. La privatizzazione accompagnata a un intervento sostitutivo (sostitutivo di quello di gestione diretta del servizio) dello Stato in alcuni casi, di verifica dell'universalità della fornitura del servizio, a prescindere dal ritorno economico. Con la spinta alla deregolamentazione anche questo controllo.

Un'amministrazione non virtuosa. Una delle ragioni per cui il paese non attrae capitali dall'estero è la burocrazia pesante. I processi amministrativi impediscono che le libere forze del mercato siano il motore del mercato che potrebbero essere. Materia in continuo movimento anche per sconfiggere questo aspetto. Ha oggetto, metodo, prospettive mutevoli.

Provincie e regolazione economica

Come se ci fossero provincie che escono (es. impiego pubblico) e provincie che entrano (regolazione economica affidata ad autorità indipendenti; disciplina delle società pubbliche, integrazione con l'UE). È cambiata l'idea che sia solo propriamente nazionale. L'UE ha introdotto il livello sovranazionale, che si intreccia sempre più con quello nazionale.

Funzione regolativa globale

Una funzione regolativa globale perché non può più collegarsi solo allo Stato; ci sono funzioni amministrative necessariamente ultrastatali, si legano agli scambi globali. Dove le funzioni si devono organizzare a livello sovranazionale. L'ambiente, ad esempio, la necessità di proteggerlo. Un problema ambientale si gestisce con sinergie di più stati.

Tutela della salute dei prodotti alimentari, dobbiamo organizzare standard globali, visto che mangiamo prodotti che provengono da qualunque parte del mondo. Es. farmaci. Organizzazione globale in parte pubblica, in parte privata, che dà norme di soft law, poi ne fa di hard law. Assicurare: Funzione pubblica, trasparente, soggetti che ne subiscono l'azione in grado almeno di influenzarne l'informazione.

Si trasferiscono garanzie proprie del diritto amministrativo originariamente elaborate per il livello nazionale. Tradizionalmente inteso come legato a una certa idea di Stato, oggi globale e dell'UE. Dove c'è la funzione amministrativa, c'è diritto amministrativo.

Comparazione e convergenze

Diritto amministrativo e comparazione scoperta di principi universali e le progressive convergenze di modelli (con l'apporto dell'UE). Esempio di convergenza: Principio di proporzionalità. Bilanciamento costi, benefici – finalità, intervento sul privato (si utilizza la misura meno impattante sulla situazione soggettiva del privato). Molto usato in materia espropriativa.

Nasce in Germania per limitare il potere discrezionale. Fatto proprio nelle pronunce della Corte di Giustizia. Diventa comunitario e ridiscende negli Stati membri. Il Regno Unito lo applicava solo se costretta perché la questione riguardava l'applicazione del diritto europeo, non nazionale.

Importanza della comparazione

La comparazione ha acquisito importanza più decisiva per capire anche le soluzioni europee, come gli istituti che transitano di livello, cambiano. Nella 241 rinvio mobile (automatico vincolo ad ogni nuovo principio individuato) ai principi generali del livello comunitario. L'amministrazione italiana deve osservare certi principi e quelli propri generali dell'ordinamento comunitario.

Non solo quando l'amministrazione comunitaria opera come se fosse un'amministrazione europea, ma anche quando opera come amministrazione nazionale, applicando norme nazionali. Così il principio di proporzionalità diventa interno (non è tra gli interni di per sé). (Si applica diversamente rispetto al controllo di necessità, proporzionalità, adeguatezza in Germania).

Arret Blanco: Un diritto speciale

Un diritto speciale: Arret Blanco (1873 Tribunale dei Conflitti francese). Stabilisce chi ha la giurisdizione su un caso. Il paese che ha influenzato maggiormente la nascita del sistema amministrativo italiano.

Il caso di una bambina colpita da un convoglio statale di trasporto di tabacco. Si apre una causa di responsabilità civile dello Stato. Il prefetto stabilisce che il tribunale civile non è competente a decidere il caso. Nascita del diritto amministrativo come speciale.

• La responsabilità dello Stato per danni verso cittadini, privati, nell’ambito della fornitura di un servizio pubblico, non può essere regolata secondo i principi del codice civile, che valgono per i rapporti tra privati.
• Responsabilità né generale, né assoluta, che ha regole generali che variano a seconda dei bisogni del servizio pubblico e riflettono la necessità di conciliare i diritti dello Stato con quelli dei privati.
• Su questa controversia decide l'Autorità amministrativa stessa. C'era già il Conseil D'Etat per le controversie pubbliche.

Carattere originale del diritto amministrativo

Tradizionalmente si fa risalire l'inizio del diritto amministrativo a questa decisione importante. Carattere originale: specialità, che si giustifica per la necessità di regolare interessi diversi di soggetti non sullo stesso piano. La natura diversa dei soggetti porta innumerevoli implicazioni.

• Unilateralità – Bilateralità. L'amministrazione usa atti unilaterali, non ha bisogno di trovare un accordo per influire sulla sfera del cittadino. La maggior parte dei suoi atti sono espressione della sua sola volontà e nascono in seno all'amministrazione stessa.
• Un privato si deve accordare col proprietario per acquistare un terreno, l'amministrazione lo espropria.

Di qui l'imperatività di un provvedimento amministrativo = Capacità di produrre l'effetto specifico senza che debba concorrere la volontà del suo destinatario. L'ancoraggio che deve sempre sussistere a tal fine è la sussistenza di un interesse pubblico. Questo potere extra ordinem (nessun privato può averlo) se interessi generali stanno alla base del provvedimento.

Agire procedimentalizzato vs. agire informale

Una delle garanzie rispetto all'attribuzione di questi poteri: che siano applicati in modalità procedimentalizzata. Per la 241, le legislazioni settoriali, i passaggi concatenati che devono portare a una decisione ragionata e ragionevole, ponderata. Il privato non ha un vincolo simile.

Limite della legittimità – della liceità. Il principio di legalità è la garanzia a monte; l'amministrazione può fare solo qualcosa che le viene espressamente attribuita. Limite della liceità; poter fare tutto ciò che non è illegittimo. L'amministrazione non ha tutti i poteri che non le sono vietati, solo quelli che le sono stati attribuiti. Possono essere esorbitanti ma col limite più stringente della sola liceità.

Ha un numero chiuso di provvedimenti per determinati fini (per il fine di acquisizione solo l'esproprio, non può inventarsi provvedimenti). N.B. Il provvedimento esecutivo è una necessità, ben fondata da un interesse generale, ma se non potesse farlo sarebbe un grosso problema. L'amministrazione deve poter acquisire un'area.

Si è abituati a vedere la bilateralità: cittadino destinatario della decisione dell'amministrazione, amministrazione stessa. In realtà ci sono altri coinvolti; tutti gli altri. I rapporti amministrativi spesso sono trilaterali, multilaterali, complessi. Es. concorso, chi ha vinto, tutti gli altri partecipanti.

Giudice speciale vs. ordinario

Alla specialità delle regole corrisponde la specialità del giudice. Lo abbiamo scelto dalla fine del 19simo secolo. Controversia Amministrazione nell'esercizio delle sue funzioni – Portatore di un interesse legittimo. È il giudice degli interessi legittimi. Categoria concettuale creata da noi, ma in tutti i paesi esistono posizioni soggettive, libertà che, contrapponendosi al potere, ricevono una tutela speciale.

Tutela impugnatoria: passa dall'impugnazione dell'atto per ottenerne l'annullamento. Costante anche nei sistemi in cui manca un giudice speciale. Ad es. mai accettato dal sistema statunitense, in cui comunque si impugna l'atto per l'annullamento.

Al giudice civile si può inviare un'azione di accertamento (per far accertare la situazione dal giudice il proprio diritto ed eventualmente condannare la controparte). Nel processo amministrativo no, l'oggetto dell'accertamento del giudice, il petitum è la valutazione dell'atto. L'interesse leso deve tornare ad essere come prima dell'emanazione del provvedimento.

Il mutato rapporto col privato

Questi tratti caratteristici sottolineavano i tratti autoritari. Per assicurare l'interesse generale si erano costruite regole che ne assicurassero la prevalenza, sacrificando l'interesse del privato. Nel tempo l'attenuazione di questa logica.

Il diritto amministrativo è fatto ora anche da strumenti di diritto privato, usati dall'amministrazione come le società pubbliche, esercitare la funzione anche tramite accordi consensuali. Ricorso alla ricerca dell'efficienza.

Inoltre, soggetti privati sono diventati fondamentali nella gestione di servizi pubblici, svolgono compiti prima svolti in esclusiva dall'amministrazione, es. certificazioni, (privatizzazione) rimangono soggetti alla disciplina pubblicistica. Ma esistono concessionari privati di un bene pubblico (spiaggia, autostrada). Una linea netta di confine non c'è sempre, si ragiona istituto per istituto.

La mutata idea di unilateralità. Il provvedimento nasce come scevro da apporti del privato. Il procedimento si apre ai destinatari della decisione (che non ricoprono più solo questo ruolo), ne partecipano in alcuni casi. Possono esserci anche delle problematiche.

La centralità del cittadino nell'azione amministrativa

Verso l'amministrazione paritaria? Il diritto amministrativo è certamente nato con tratti autoritari: come il diritto che serve al potere amministrativo per essere efficace. È il diritto della specialità - si basa quindi su paradigmi e logiche diverse dal diritto comune - e della superiorità dell'amministrazione, cioè idea che l'amministrazione sia un soggetto diverso rispetto ai soggetti di diritto comune e che questa sua diversità sia assistita da regole speciali che assicurano prevalenza dell'amministrazione in quanto portatrice di interesse generale sul cittadino.

Di qui l'unilateralità degli atti dell'amministrazione, di qui la specialità del giudice, di qui anche la specialità dei limiti e anche la natura più stretta dei limiti che si impongono al potere. Il potere amministrativo non è soggetto al limite del lecito, cioè l'amministrazione può fare tutto ciò che non è vietato, ma ha un limite più stringente che è il limite del legittimo: l'amministrazione fa solo ciò che le consentito espressamente di fare. Questo è il diritto amministrativo che si presenta nei primi decenni del XX secolo.

Un grande momento di svolta con la costituzione, il periodo fascista e le due guerre portano all'esigenza di limitare l'esecutivo. Dal '48 c'è una crescente e costante attenuazione degli elementi di superiorità del diritto amministrativo. Muta il rapporto con il soggetto privato. I privati cittadini non più solo i destinatari finali dell'azione amministrativa, ma cominciano a essere titolari di garanzie. Il potere quindi incontra una serie di limiti nelle garanzie che il privato deve avere.

All'inizio solo a fronte di una sanzione (che assomiglia un po' alle pene) si giustificava il diritto del privato alla difesa. Siamo lontani dal diritto al contraddittorio della 241. Queste garanzie crescono e si estendono a territori sempre più vasti. Prima è solo la sanzione e poi qualunque provvedimento sfavorevole che toglie qualcosa al privato. Qualunque atto aggressivo o ablatorio del diritto amministrativo fa scattare la garanzia di difesa, cioè la possibilità di contraddire, di difendersi prima che la decisione venga presa, ed altre garanzie (motivazione).

Il cittadino diventa non più colui che passivamente è colpito dalle decisioni, ma colui che può in parte condizionare le decisione quando viene posto nella condizione di conoscerle prima che vengano adottate. Quindi il privato diventa un po' più centrale nelle decisioni amministrative. E l'amministrazione comincia a utilizzare strumenti consensuali o bilaterali o comunque privatistici per conseguire i suoi obiettivi. Oltre poteri speciali e strumenti di diritto pubblico, ha anche strumenti del diritto civile (es. la società di capitali del codice civile per realizzare meglio, generalmente in modo più efficiente – strumenti privatistici più duttili, meno ingessati rispetto ai pubblicistici).

Nello stesso tempo (avanzamento del diritto pubblico), quando si comincia a dare ai privati compiti pubblici, come la concessione di un bene/servizio pubblico, questi privati, che esercitano tale servizio, vengono attratti in parte nella sfera di applicazione del diritto pubblico. Se un concessionario, attraverso un provvedimento di concessione dell'amministrazione viene posto nella condizione di sfruttare un bene pubblico/gestire un servizio pubblico, una parte della sua attività viene consensualmente posta a un regime pubblicistico. Si dice che tutti gli atti che egli compie nell'esercizio di poteri autoritativi devono poter essere pubblici, soggetti ad accesso.

La trasparenza e la civilizzazione del processo amministrativo

La pubblica amministrazione è descritta, dagli anni '90, come un castello di vetro: il cittadino può accedere agli atti – salvi i casi di mantenimento della riservatezza e di segreto. I privati che esercitano compiti pubblici, o stanno gestendo un servizio pubblico, devono essere sottoposti allo stesso principio di trasparenza. Questa parte della loro attività deve essere trasparente da parte dei cittadini.

Altro elemento di sviluppo è la civilizzazione del processo amministrativo. Il giudice è speciale, diverso dall'ordinario (tutela speciale nei confronti dell'amministrazione), ma anche le regole che riguardano il processo attraverso cui il cittadino difende i suoi interessi nei confronti del potere amministrativo, sono speciali.

Lo strumento principe di questo processo è l'impugnazione dell'atto ed è da dimostrare che questo è illegittimo. Per far questo, il processo amministrativo originario prevedeva un regime di prove molto diverso da quello del processo civile. Ad es. non si riteneva necessaria la testimonianza, la consulenza tecnica d'ufficio. Bastava portare gli atti che avevano preceduto l'adozione del provvedimento per dimostrarne l'illegittimità. Nasce come un processo basato sulla prova documentale: gli atti che hanno preceduto quel provvedimento per dimostrare cosa è andato storto.

Molto diverso dal processo civile, in cui i mezzi di prova sono molto più ampi, c'è una disponibilità dell'oggetto dell'accertamento. Era un regime disegnato per dimostrare l'illegittimità dell'atto. Lo stesso valeva per la tutela cautelare; l'unica pensata era la sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato. Non avevamo un sistema simile, anche qui, a quello civile, dove si prevede di poter adottare tutte le misure cautelari idonee a tutelare la posizione dell'attore.

Questi tratti originari sono cambiati. Il processo amministrativo ha dovuto adeguare la sua struttura al fatto che per difendersi dall'amministrazione non c'è solo l'azione di impugnazione dell'atto. Adesso ci sono tante azioni diverse, anche di condanna. Si può chiedere al giudice non solo di accertare che quell'atto è illegittimo e annullarlo, ma anche di condannare l'amministrazione a emanare il provvedimento di cui ho bisogno (azione di adempimento, introdotta dal codice) e costituisce un passaggio molto significativo nelle modalità di tutelare il cittadino perché consente al giudice di andare a vedere non se l'atto emanato dall'amministrazione è illegittimo, gli consente di andare a vedere se quell'atto chiesto all'amministrazione era dovuto da parte di questa.

Il processo si sta spostando dall'atto e dalla sua illegittimità al rapporto (il soggetto ha ragione o no di pretendere l'atto a cui mira?). Questo cambiamento, che è avvenuto in circa cent'anni di storia del sistema, ha prodotto la necessità di cambiare le regole del processo. Dal 2010 abbiamo un codice del processo amministrativo che ha compiuto uno sforzo di civilizzazione del processo amministrativo (assomiglia a quello civile). Ha più strumenti, ha poteri decisori più ampi di quelli che aveva in origine. Lo strumentario per il cittadino per contestare l'azione amministrativa e tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive è molto cambiato.

Un percorso che si allontana dai tratti originari del sistema anche nel processo, nella tutela, che attenua i tratti autoritativi di regole che servivano per dare efficacia stringente al potere amministrativo, perché l'esecutivo raggiungesse i suoi obiettivi. Tutti i sistemi europei hanno seguito questa tendenza di sviluppo delle garanzie. L'idea di base resta (se l'amministrazione deve appropriarsi di un terreno per costruire un'opera pubblica, lo espropria), non abbiamo perso questo tipo di poteri, però li abbiamo affiancati a limitazioni del potere e garanzia dei diritti. Piuttosto si è spostato il punto di equilibrio tra autorità (che rimane) e libertà.

Trasformazione: il diritto amministrativo e il suo rapporto con il mercato

Altra trasformazione: lo Stato per molto tempo è stato parte attiva nell'economia, gestiva direttamente servizi importanti; costituiva enti pubblici e dava loro il compito di gestire, spesso in regime di monopolio, i servizi. Le ferrovie dello Stato prima erano un ente pubblico, oggi sono una società per azioni, c'è concorrenza nel servizio ferroviario. Lo Stato è ancora presente nelle ferrovie, il cui pacchetto azionario è tutto detenuto dal ministero.