Appunti di Diritto Amministrativo 2 Prof Torchia

Lezione introduttiva: diritto in continua evoluzione

Perimetro

• Perdita del pubblico impiego (disciplinato dalla legge) rapporto di lavoro nelle pubbliche imprese equiparato a quello privato (Codice Civile)
• Eccetto personale in regime di diritto pubblico (art. 3 comma 1, T.U Pubblico Impiego, D.lgs. 165/2001)
• Riparto di giurisdizione (art. 63 T.U.)

Metodo

• Obbligo di motivazione (art. 3, L. 241/1990) “ogni provvedimento amministrativo”
• Utilizzo del diritto privato (art. 1-bis, L. 241/1990) “atti di natura non autoritativa”

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• Da diritto dello Stato nazionale a diritto veicolare nell’ordinamento giuridico globale o UE: Contratti pubblici
• Tutela dell’ambiente (“Protocollo di Kyoto”, 1997)

Elementi costitutivi

Principio

• Principi costituzionali
  • Buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost)
  • Principio di legalità (Corte Cost. n. 333/1993)
  • Proporzionalità (corrispondenza tra obiettivo e mezzo) mutuato dall’ord. UE
  • Buona fede e tutela del legittimo affidamento (diritto privato)
• Soggetti
  • Art. 1-ter, L. 241/1990 criterio funzionale (attività pubblica)
  • Tempestività vs. partecipazione, equilibrio, discrezionalità ed imprevedibilità
  • Precauzione vs. legalità e tipicità es. Valutazione Rischio Ambientale
  • Non aggravamento del procedimento

Funzioni

• Materia: difesa, giustizia, ambiente, edilizia…
• Tipo: funzioni d’ordine, sociali, economiche…
• Natura del potere: autoritative, prescrittive, di regolazione, di controllo…
  • Riservate: scelte di ragioni storiche
    • Battere moneta (RATIO: ente centrale di creazione e controllo sul valore della moneta) vs. Caso Bitcoin
    • Potestà punitiva
      • Italia, Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, Ministero della Giustizia
      • Caso USA: istituti gestiti da soggetti privati
• Strumentali
  • Gestione del personale
  • Ruoli dello Stato:
    • Stato imprenditore o regolatore
    • Stato salvatore o debitore
    • Stato investitore di lungo periodo
    • Stato lungimirante

Organizzazione

• Nozioni strutturali
  • Centrale/periferica
  • Elenco Istato
• Nozioni funzionali
  • Organismo di diritto pubblico
  • P.A. di diritto privato (Es. Società ANAS)
  • Amministrazioni composte (Es. regolatori europei)

Procedimento

“Forma della funzione amministrativa”

• Eccetto casi di emergenza ed urgenza
• Strumento di decisione:
  • Istruttoria: raccolta dei dati e delle informazioni
  • Partecipazione
• Strumento di garanzia:
  • Principio del contradditorio
  • Trasparenza e pubblicità
• Modelli:
  • USA processo politico
    • Rule making
    • Adjudication
  • Austria processo giurisdizionale

Processo

“Forma della funzione giurisdizionale”

• Giudice Amministrativo (artt. 103, art. 113 Cost.) giudice dell’atto e del rapporto
• Codice del Processo Amministrativo (C.P.A.)
  • Tutela piena ed effettiva
  • Parità delle parti, contradditorio, giusto processo
• Azioni esperibili:
  • Annullamento
  • Condanna al risarcimento del danno
  • Adempimento
  • Silenzio-assenso
  • Accertamento
• Atti insindacabili
  • Atti politici: emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico
  • Atti emanati nell’ambito delle relazioni internazionali, nei rapporti tra organi costituzionali

Il procedimento amministrativo

Definizioni

“Sequenza di atti ed operazioni tra loro collegati funzionalmente in vista ed al servizio dell’atto principale” (A.M. Sandulli, il procedimento amministrativo, 1940) definizione meccanica

“La forma della funzione amministrativa” (Giannini, Diritto amministrativo, 1970) definizione funzionale procedimentalizzazione [ratio: controllo]

“Serie di atti ed operazioni che hanno come scopo il perseguimento degli interessi della collettività” (S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, 2003) definizione strumentale

“L’amministrazione per essere imparziale deve agire nella forma del procedimento” (G. Corso, 2005)

Funzioni

• Processo politico (Modello statunitense) rappresentanza
• Processo giurisdizionale (Modello austriaco) contraddittorio, terzietà
• “Interessi meritevoli di tutela” (Costituzione) ponderazione procedimento
• Tentativo di disciplina del procedimento “europeo”

Principi

L. 241/1990 legge di principi generali, determina alcune fasi principali discipline speciali Art. 97 Cost. - imparzialità (parità di trattamento)

- buon andamento (economicità, efficacia) meccanismo di controllo sui dirigenti amministrativi

Articolazione

Esempi: Procedimento semplice, procedimento complesso Permesso di costruire ex art. 20, Espropriazione per pubblica utilità d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 Dichiarazione di interesse culturale Le fasi di progettazione e costruzione delle opere pubbliche

Procedimento composto

• Procedura di autorizzazione all’immissione sul mercato di OGM come tali o contenuti in prodotti (TITOLO II D.L.vo n. 224/2003)

Avvio / Istanza

• Di parte interessi pretensivi
• D’ufficio interessi oppositivi
  • Comunicazione d’avvio
  • Responsabile del procedimento (R.U.P.) [art. 6, L. 241/1990] porta avanti e cura l’istruttoria

Istruttoria

• Principio di completezza (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 6 aprile 2011, n. 166)
• Soccorso istruttorio (art. 6, co. 1, lett. b) L. n. 241/1990; T.A.R. Sardegna n. 483/2016)
  • Ratio: principio di leale collaborazione
• Conferenza dei servizi (contesto invece di sequenza)
  • Istituto con funzione di coordinamento e mediazione degli interessi in gioco al fine di individuare l’interesse primario e prevalente (Corte Cost., 2 luglio 2012, n. 179)
• Istruttoria
  • Esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in uno o in più procedimenti connessi
• Decisoria (art. 14, comma 2, L. 241/1990)
  • Sempre indetta dall’amministrazione procedente, per l’acquizione di atti di assenso resi da amministrazioni diverse
• Preliminare (art. 14, comma 3, L. 241/1990)
  • Progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, previa motivata richiesta dell’interesse corredata da uno studio di fattibilità
• Modalità “asincrona” (conferenza semplificata) assenza di contestualità, decisione differita entro un dato termine, per fattispecie semplici, silenzio-assenso (art. 14-bis, comma 4)
• Modalità “sincrona” (conferenza simultanea) partecipazione contestuale anche in via telematica, scelta assunta in tempo reale, per fattispecie più complesse
• Decisione motiva presa sulla base di “posizioni prevalenti” (art. 14-ter)
  • Assenso condizionato
  • Dissenso motivato (Consiglio di Stato, sez. III, 23 gennaio 2014, n. 350)

Decisione

• Obbligo di motivazione del provvedimento accoglimento o rigetto
• Silenzio significativo (valenza di provvedimento “tacito”) estensione della tutela dei provvedimenti espressi
• Silenzio-inadempimento all’obbligo di provvedere impugnabile
• No obbligo di provvedere:
  • Silenzio-assenso (la regola, eccezioni ex art. 20, L. 241/1990)
  • Silenzio-rigetto
  • Istanze manifestamente infondate o inammissibili
  • Istanze inoppugnabili
• Autotutela (art. 20, comma 3, L. 241/1990)
  • Revoca (art. 21-quinquies, L. 241/1990)
  • Annullamento d’ufficio (art. 21-nonies, L. 241/1990)
• Silenzio fra amministrazioni (art. 17-bis., L. 241/1990) matura entro 90gg, ove disposizioni di legge o i provvedimenti non prevedano un termine diverso, più lungo o più breve
• Dia e Scia (art. 19, L. 241/1990) vs. principio di autoresponsabilità del privato
  • L’P.A. non esercita più un potere preventivo ma resta titolare di un potere successivo di verifica della sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività, con strumenti inibitori e repressivi
  • Dia a legittimazione differita (entro 30gg dalla comunicazione) e dia a legittimazione immediata
  • Scia sempre a legittimazione immediata (dalla data di presentazione della domanda) controllo sull’iniziativa economica privata
  • Non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili (art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990)
• Termini ordinatori
• Termini perentori oltre il quale la P.A. perde il potere di provvedere (Es. Sanzioni amm.)

Esiti

• Tipologia (in base agli effetti prodotti dal provvedimento nella sfera giuridica dei destinatari):
  • Precettivi = volti all’elaborazione di prescrizioni generali (atti amministrativi generali, es. piani regolatori, direttiva ministeriale)
  • Ablatori = restrizione della sfera giuridica di un soggetto, attraverso l’esercizio del pubblico potere a vantaggio della collettività (espropriazione)
  • Concessori = ampliare la sfera giuridica del destinatario
  • Autorizzatori = consentono al richiedente di svolgere un’attività, previa valutazione dell’interesse pubblico
  • Sanzionatori = diretta conseguenza di un comportamento illecito del destinatario dell’atto restrittivo
  • Procedimenti “di secondo grado” = esercizio del potere di autotutela

Principio di proporzionalità

Equo rapporto tra fini e mezzi rilevanza giuridica principio, che se violato, il provvedimento è viziato, quindi annullabile dal giudice (sanzione). Nasce in Germania, dove trova applicazione quale criterio nell’adozione di pene e misure restrittive esercizio del potere punitivo [Fleiner «la polizia non può sparare ai passeri usando i cannoni»]. Principio che entra nell’ordinamento europeo grazie alla Corte di giustizia (“ibridazione”) quindi efficace anche per l’ordinamento italiano.

• CgUE strumento giurisdizionale per gli atti adottati dalle istituzioni dell’UE
• Atti nazionali in esecuzioni degli obblighi europei
• “Nazionalizzazione”: applicazione da parte del giudice amministrativo

Controllo: Art. 5, co. 4, TUE: obiettivi del Trattato e mezzi. Art. 1, co. 1, l. n. 241/1990 l’attività amministrativa è retta dai principi comunitari. Giustificazione nel merito controllo interno.

Funzioni

• Limitare l’esercizio del potere pubblico restrizione della sfera giuridica del privato
• Dirigere l’attività discrezionale (consentire comunque un margine di discrezionalità dell’azione amministrativa) ampliamento della sfera giuridica dei destinatari

Articolazione

• Idoneità: a perseguire i fini indicati dalla legge
  • Esempio: (TAR Lazio, Latina, sez. I, n. 616/2015) misure di contrasto alla ludopatia v. riduzione orario di apertura delle sale giochi)
• Necessità: scelta tra diverse opzioni potenzialmente idonee a perseguire il fine stabilito (attività discrezionale), ma deve optare per la soluzione che arrechi il minor sacrificio dell’interesse del destinatario
  • Esempio: (Cons. Stato, sez. IV, n. 4999/2015)
• Adeguatezza (proporzionalità in senso stretto): valutazione (altamente discrezionale) della tollerabilità della misura da parte del destinatario. (difficile individuazione) manca nella giurisprudenza ITA
  • Esempio (in senso contrario): (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 1425/2015) il giudice amministrativo ha ritenuto tollerabile l’ordinanza comunale che, per arginare il fenomeno della “movida notturna”

Ragionevolezza bilanciamento qualitativo degli interessi, plausibilità, giustificabilità, non arbitrarietà vs. Proporzionalità intensità del potere amministrativo

Sanzioni

• Gravità dell’infrazione commessa
• Conseguenze delle stesse hanno prodotto
  • Esempio: (Cons. Stato, sez. IV, n. 4381/2016) sanzioni inflitte ai dipendenti pubblici

Principio di proporzionalità

Provvedimenti ablatori Demolizione di un immobile abusivo, ma non può andare oltre quanto strettamente necessario alla tutela dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, n. 3179/2015) corrispondenza tra abuso e misura correttiva

Iniziativa economica privata (art. 41, comma 3, Cost.) Nell’esercizio di poteri che incidono sul diritto del privato a esercitare un’attività economica, la P.A. è tenuta al rispetto del principio di proporzionalità

Contratti pubblici Bando di gara e clausole di esclusione devono prevedere requisiti che siano in linea con l’oggetto del contratto, ma che non incidano sulle imprese oltre quanto necessario (Tar Veneto, Venezia, sez. I, n.985/2012) principio di concorrenza

Materia ambientale: La bonifica La P.A. deve contemperare interesse pubblico con altri interessi, non solo privati ma anche pubblici. Accurata istruttoria al fine di adottare decisione più adeguata. “approfondita valutazione in materia alla eventuale maggiore efficacia di misure alternative a quella che si