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Appunti di Diritto Amministrativo 2 Prof Torchia Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto amministrativo sulla parte 2 basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Torchia dell’università degli Studi di Roma Tre - Uniroma3, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. L. Torchia

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ESTRATTO DOCUMENTO

LA SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA 30.10.2017

 Eccessiva genericità e ampiezza dei criteri

 Sproporzionalità

 Mancanza di prova circa idoneità dei poteri speciali

D.L. 21/2012 nuova disciplina sui c.d. golden powers

si applica

 Società partecipate dallo Stato

 Società private

• 

nei settori strategici (difesa e sicurezza nazionale) (Avio S.p.A., 2013)

▪ Presupposti: minaccia effettiva di grave pregiudizio

▪ Tipologia:

• potere di veto

• potere di opposizione

• 

attività strategiche (nel settore energia, trasporti, comunicazioni) (caso TIM-Vivendi)

▪ Presupposti: minaccia effettiva di grave pregiudizio

▪ Tipologia:

• potere di veto

• potere di opposizione, a soggetti extra-UE

Controlli

 controllo interno del collegio sindacale

 controllo esterno della società di revisione dei conti

Corte cost. esteso a società partecipate dallo Stato il controllo esterno della Corte dei conti (ex art. 100

Cost.)

Responsabilità degli amministratori (Art. 12 d.lgs n. 175/2016 T.U.)

Cassazione, agli amministratori delle società pubbliche si applica la disciplina sulla responsabilità ex codice

civile

Norme speciali (Finanza pubblica)

 costituzione nuove società

 governance: amministratore unico

 compensi (limite massimo, oggi 240mila annui)

 reclutamento del personale 14

AMBIENTE 08.11.2017

DIFESA dell’AMBIENTE vs. dall’AMBIENTE 

SFRUTTAMENTO DELL’AMBIENTE: Utilizzo delle risorse naturali sviluppo industriale

TUTELA DELL’AMBIENTE

 

bene comune non imputabile a un soggetto individuale, tutale non frazionabile

 qualità

 preservare per le generazioni future

DANNO AMBIENTALE non confinabile:

 

eventi catastrofici: Cernobyl; Fukushima effetti delle radiazioni nel lungo periodo (non solo a

coloro che vivono vicino)

 deforestazione: Amazzonia (polmone verde del pianeta), biodiversità, incendi, effetto serra

RESPONSABILITÀ AMBIENTALE:

 Misure di sicurezza adottate solo dopo i disastri:

• Caso Exxon Valdez

FONTI NAZIONALI:

• Competenza esclusiva dello Stato: “Tutela” art. 117, co. 2 Cost.

• Competenza concorrente Stato-Regioni: “Valorizzazione” art. 117 co. 3 Cost.

• Codice dell’Ambiente (D.lgs. 152/2006)

FONTI SOVRANAZIONALI:

• 1997: Protocollo di Kyoto

• 2015: Accordo di Parigi

DISCIPLINA EUROPEA

• 1986: Atto unico europeo

▪ Principio della prevenzione

▪ Principio della correzione

▪ Principio di responsabilità di chi ha provocato il danno (“chi inquina paga”)

• 1992: Accordo di Maastricht

▪ Crescita sostenibile

▪ Principio di precauzione

• 1997: Trattato di Amsterdam

▪ Sviluppo economico sostenibile

• 2000: Carta dei diritti fondamentali dell’UE

▪ Art. 37

• 2009: Trattato di Lisbona

▪ Riorganizzazione dei principi

• Direttive europee in materia di:

▪ ▪

Inquinamento acustico Tutela degli uccelli selvatici

▪ ▪

Dei veicoli motore Danno ambientale

▪ ▪

Oli usati Tutela penale

▪ Rifiuti 15

AMBIENTE 08.11.2017

MATERIA TRASVERSALE:

 Profilo della materia

 Profilo della competenza

AZIONI DI TUTELA

• 

PREVENZIONE valutazione impatto ambientale (VIA)

• 

DETERRENZA principio “chi inquina paga”

• 

REPRESSIONE sanzioni civili, amministrative e penali (Codice dell’Ambiente)

STRUMENTI PRINCIPALI COMMAND CONTROL

Norme e disposizioni dirette a prescrivere Osservanza dell’obbligo o del

obblighi o divieti ai soggetti che pongono divieto effettuato dalle

in essere attività produttive impattanti amministrazioni competenti

 Valutazione di impatto ambientale

 Misure fiscali

• Intervento diretto: tassazione ambientale (scoraggiare attività)

• Intervento indiretto: sussidi ed incentivi (vantaggio)

 Creazione di mercati artificiali (quote emissioni)

• Emission trading: negoziazione permessi di inquinamento o certificati ambientali

• Appalti “verdi”: procedure di acquisto di beni e servizi da parte della p.a.

 Regole

• 

Tecniche e scientifiche (Via, danno ambientale) controverse

• Giuridiche

• Principi

▪ 

PREVENZIONE danno sicuro

o Principio 14, Dichiarazione Rio sull’ambiente e lo sviluppo

“scoraggiare e prevenire la ricollocazione o il trasferimento in altri

Stati attività degrado ambientale

▪ 

PRECAUZIONE incertezza, discrezionalità, rischio non provato (attendibile)

o Principio 15, Dich. Rio

o Art. 191, comma 2 Tfue

o Art. 301 co. 1. Dlgs. 152/2006 

o Incide su PRINCIPIO DI LEGALITÀ E TIPICITÀ compiti attribuiti

genericamente (Cons. Stato, V, n. 6250/2013)

▪ CHI INQUINA PAGA

o Art. 308 dlgs. 152/2006 “l’operatore sostiene i costi delle iniziative

statali di prevenzione e ripristino ambientale”

o Cgue 2015, Fipa Group e a.

o Effetto deterrente

 Il “peso” dell’ambiente

▪ Inapplicabilità del silenzio assenso

▪ Deroga alla disciplina della fase decisoria della conferenza dei servizi (art. 14-

quinquies, l. 241/1990)

 Bilanciamento (Corte cost. 9 maggio 2013, n. 85)

16

AMBIENTE 08.11.2017

STRUMENTI AMMINISTRATIVI

 Autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.)

o Efficacia sostituiva “debole”

o Tiene conto degli aspetti gestionali dell’impianto

o Procedimento complesso e tempi lunghi (150gg; prescrizioni)

 Valutazione dell’impatto ambientale (V.I.A.)

o Singoli progetti

 Valutazione ambientale strategica (V.A.S.)

o Piani e programmi

DANNO E RESPONSABILITÀ

 Soggetto inquinante (art. 302, co. 4, Dlgs. 152/2006)

 Disallineamento tra soggetti danneggiati

o Collettività

o Soggetti che possono far valere la responsabilità ambientale

▪ In Italia, le p.a. fanno valere la responsabilità: i privati possono denunciare alle

autorità competenti; far valere le illegittimità commesse dalla p.a.

 Azione di prevenzione, riparazione, risarcimento:

o Eccezioni

• Assenza del nesso di causalità (art. 308, co.4)

• Assenza dell’elemento soggettivo (art. 308, co. 5)

17

CONTRATTI PUBBLICI 15.11.2017

Disciplina speciale rispetto al diritto privato (in cui è il privato a decidere il contraente)

La P.A. utilizza risorse pubbliche e non è spinta da interessi egoistici-privatistici

Procedimento (di evidenza pubblica) che arriva alla stipula del contratto (privatistico)

Evidenza pubblica

• 

art. 37 co.1, r.d. n. 827/1924 “pubblici incanti” trasparenza

• direttive europee (ultima 2014/24/UE)

 tutela della concorrenza (n.1)

 “amministrazioni aggiudicatrici”, “organismi di diritto pubblico” (n.10)

 settore ordinari

 settori speciali (gas, elettricità, acqua, trasporti etc.)

o mercato non pienamente concorrenziale

o servizio pubblico

Concessioni e appalti

1) Diritto del concessionario di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto e della remunerazione

2) Assunzione del rischio operativo da parte del concessionario

Concorrenza e politiche pubbliche

• Clausola sociale: le direttive consentono alle stazioni appaltante di imporre al nuovo aggiudicatario

del contratto di assorbire la manodopera che lavorava per il medesimo servizio o lavoro con il

precedente esecutore (garanzia di stabilità occupazionale)

Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016)

• Recepimento delle direttive europee

 Normativa europea molto flessibile: l’attuazione dei principi, la scelta delle procedure, i

requisiti, i criteri di selezione sono rimessi alla discrezionalità delle stazioni appaltanti

 Normativa nazionale tipizza le condotte amministrative limitando il più possibile le possibilità

di scelta al fine di ridurre arbitrio e favoritismi

 Es. Casi di esclusione obbligatoria e facoltativa. Il codice non prevede alcuna facoltà

ELENCO PROCEDURE DI GARA:

1. APERTA:

a. Approvvigionarsi di beni e servizi facilmente reperibili sul mercato

b. Ampio numero di partecipanti

2. RISTRETTA

a. Numero ristretto di operatori sul mercato

b. Possono presentare offerta solo gli operatori “invitati” dalla stazione appaltante

c. Fase di prequalificazione

3. COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE (nei soli casi previsti dall’art. 63 c.c.p.)

4. NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO DI GARA in casi di urgenza

5. “DIALOGO COMPETITIVO” quando la stazione appaltante non ha le conoscenze necessarie per

definire autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie di un progetto

18

CONTRATTI PUBBLICI 15.11.2017

6. “PARTNERARIATO PER L’INNOVAZIONE” solo nel caso in cui le esigenze della stazione appaltante

non possono essere soddisfatte da soluzioni disponibili sul mercato, ma richiedono strumenti

innovativi

Contratti di concessione

• Compatibilità

• Provvedimento con cui l’amministrazione conferisce al privato il diritto di esclusiva di svolgere

l’attività affidata in concessione

• Contratto attraverso il quale si regolano i diritti e gli obblighi delle parti

 rischio operativo “legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato

dell’offerta o di entrambi” (il recupero degli investimenti non è garantito)

Schema di procedimento di gara:

1) Programmazione

a. Determinazione del fabbisogno

b. Se il bene è strategico, la stazione appaltante

2) Determina a contrarre

a. Atto interno all’amministrazione

b. Individuazione degli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori

3) Bando di gara

a. Consentire agli operatori economici di fare un’offerta

b. Avvio della procedura di affidamento

4) Nomina della commissione

a. Organo collegiale composta da persone

i. in possesso di specifiche competenze

ii. che non abbiano partecipato alla predisposizione delle regole del bando

5) Presentazione delle offerte

a. Documentazione amministrativa

i. Modalità formali

ii. Requisiti soggettivi e oggettivi alla partecipazione

b. Documentazione relativa all’offerta tecnica

i. Modalità tecnica

c. Documentazione relativa all’offerta economica

Offerta vincolante per 60gg

6) Valutazione delle offerte

Criteri di aggiudicazione:

a. Criterio del minor prezzo

b. Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

i. Richiede un particolare capacità tecnica

7) Proposta di aggiudicazione

a. Graduatoria sulla base del punteggio attribuito all’offerta tecnica ed economica

8) Approvazione dell’aggiudicazione

a. Previa verifica dei requisiti soggettivi e oggettivi del

9) Stipula del contratto

a. Entro 60gg 19

CONTRATTI PUBBLICI 15.11.2017

Requisiti generali autocertificazione

• Moralità

• Reputazione

• Affidabilità

Requisiti speciali

• Idoneità professionale

• Capacità economica e finanziaria

• Capacità tecnica e professionale

Devono essere posseduti dall’impresa partecipante dalla presentazione della domanda sino alla scadenza del

contratto, senza soluzione di continuità

Cause di esclusione 

Art. 83 comma 8 D.lgs. 50/2016 principio di tassatività

Soccorso istruttorio

Obbligo in capo della stazione appaltante di concedere alle imprese partecipanti di regolarizzare o fornire

chiarimenti su elementi formali (non essenziali) della domanda di partecipazione

La giurisprudenza ha chiarito che il principio del favor partecipationis deve essere contemperato con il

principio di par condicio tra i concorrenti

Cons. Stato n. 5249/2015: non può essere utilizzato per sanare ex post l’insussistenza di requisiti

Cons. Stato n. 1318/2016: non ammesso con riferimento alle irregolarità sostanziali o mancanze relative

agli elementi afferenti all’offerta tecnica ed economica

All’ANAC sono attribuiti poteri

1) di regolazione

2) di vigilanza e controllo sulle stazioni appaltanti

3) di gestione diretta

4) giustiziali, di soluzione di controversie e rimozione di atti amministrativi

Soft regulation

a. Linee guida vincolanti

i. Atti amministrativi generali di regolazione

b. Linee guida non vincolanti

Precontenzioso

a. Su iniziativa della stazione appaltante e delle parti

b. Parere ANAC  

Raccomandazione vincolante controllo e gestione abrogato dal correttivo 2017

Potere di impugnazione (vedi Agcm) 20

CONTRATTI PUBBLICI 15.11.2017

Contenzioso in materia di appalti

• Rito speciale ed accelerato

• Proposto entro 30gg

• Standstill period: le stazioni appaltanti non possono stipulare il contratto prima di 35gg dalla

comunicazione alle imprese del provvedimento di aggiudicazione

Rito in materia di ammissioni ed esclusioni (art. 120 c.p.a. comma 2-bis)

• Impugnazione dei provvedimenti endoprocedimentali entro 30gg dalla loro pubblicazione a pena di

decadenza

• Ratio: deflazione del contenzioso 21

TRASPARENZA 21.11.2017

Ragioni:

• Garantire l’accesso ai documenti amministrativi e difesa degli interessi dei cittadini nel procedimento

• Permettere partecipazione dei privati nel procedimento

• Controllo sull’operato e sostenere il dibattito pubblico

• Combattere la corruzione

La casa di vetro svedese:

Freedom of Press Act (1766, modificato da ultimo nel 1994)

Chiunque può consultare, stampare e pubblicare I documenti detenuti dall’amministrazione statale

LIMITI: Indicazione in modo tassativa dalla legge, escluso per ragioni di sicurezza nazionale, relazioni

internazionali, politica finanziaria e monetaria

Italia:

Segreto d’ufficio

DPR n. 3/1957 art. 15 – divieto all’impiegato

DIRITTO DI ACCESSO (PROCEDIMENTALE)

Art. 22 L. 241/1990 (applicazione)

• Tutti i soggetti privati che vi abbiano un interesse diretto, concreto e attuale

• Costituisce principio generale dell’attività amministrativa

Art. 23 (limiti soggettivi)

• Nei confronti delle amministrazioni, aziende autonome e speciali, enti pubblici, gestori di pubblici

servizi

Art. 24 (limiti oggettivi)

• Escluso per documenti coperti da segreto di Stato, nei procedimenti tributari, atti normativi,

amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, documenti che contengono informazioni

psicoattitudinali di partecipanti in un concorso

• Lesione alla sicurezza e alla difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria,

ordine pubblico

• TUTELA DELLA PRIVACY: vita privata e riservatezza persone fisiche, giuridiche

OBBLIGHI di PUBBLICAZIONE

• Pubblicazione online, documenti e informazioni

• Diritto di chiunque (anche per mera curiosità) di richiedere i medesimi

ACCESSO CIVICO (D.Lgs. 33/2013, modificato dal d.lgs. 97/2016)

Principio di accesso generalizzato

Art. 5 d.lgs. 33/2013, modificato dal d.lgs. 97/2016 (FOIA italiano)

Diritto di accesso nella CEDU ART. 10 22

TRASPARENZA 21.11.2017

Nei Trattati UE Art. 42 CdfUE

art. 5 d.lgs.

Chi può chiedere

Con che tipo di istanza

Che cosa può chiedere

A chi può chiedere

a) Ufficio che detiene i dati, le info, i documenti

b) U.R.P.

c) Ufficio nella sezione “Amministrazione trasparente”

d) Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, dati e documenti soggetti ad

obbligo di pubblicazione

Quanto costa? GRATUITO, salvo rimborso costo di riproduzione

DINIEGO MOTIVATO

a) Pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici (supra)

b) Protezione dei dati personali, libertà e segretezza corrispondenza

c) Art 5-bis Interessi economici e commerciali (compresa proprietà intellettuale)

SILENZIO

• Mancata risposta entro 3gg dall’istanza, ricorso al responsabile della trasparenza, il quale risponde

entro 20gg

Problemi della trasparenza

• 

Numerose discipline generali e speciali disparità di trattamento

• Troppe missioni e finalità

• “lato oscuro”

Missioni della trasparenza

• Non va confusa con l’efficacia

• Maggior garanzia di accountability = “obbligo di rendere conto” vs. libertà di deliberazione e decisione

Lato oscuro

• Dovrebbe essere totale sull’organizzazione e attività

• Estensione alle persone (limiti e meno efficace)

• The Circle, David Eggers, 2014

Ordinanza n. 9828/2017 TAR Lazio 

STRUMENTO di CONTROLLO SOCIALE PROPORZIONATO al FINE

23

IL GIUDICE E L’AMMINISTRAZIONE 29.11.2017

Art. 113 Cost. “tutela giurisdizionale degli interessi legittimi. Non può essere esclusa o limitata”

Art. 1 D.lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) “tutela piena ed effettiva secondo i principi della

Costituzione e del diritto europeo”

AZIONE DI ANNULLAMENTO

• “Rimozione dall’ordinamento”

• Impugnazione di provvedimenti, silenzi (lesivi) o comportamenti della p.a.

• Effetti diversi a seconda dei casi

SENTENZA DI ANNULLAMENTO

• Effetto “demolitorio” o “caducatorio” (ex tunc) del provvedimento illegittimo (viziato), anche gli atti

successivi

• Risarcimento del danno

• 

Interesse legittimo oppositivo effetti dell’annullamento satisfattori

• 

Interesse legittimo pretensivo obbligo di riesame

• 

Potere facoltativo potestà regolamentare (Es. Tar Lazio, sez. II, ordinanza del 27/04/2017 n. 2012)

EFFETTO CONFORMATIVO

Nell’esercitare il proprio del potere il giudice non può sostituire la propria decisione a quella

dell’amministrazione, ma può porre la regola di diritto alla quale l’amministrazione deve necessariamente

conformarsi nel riesercitare il potere, in modo che la nuova decisione non sia viziata, a differenza del

precedente. (Es. Cons. Stato, sez. IV, n. 5513/2014)

Il giudice può restringere o ampliare la portata temporale della pronuncia di annullamento (Cons. Stato, sez.

VI, n. 2755/2011)

EFFETTO UTILE DELLA SENTENZA

Il PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA richiede che lo scopo primario del giudizio è attribuire alla

parte vittoriosa il bene della vita cui essa aspira.

- Annullamento di un procedimento volto all’assunzione di tre funzionari comunali per la mancata

fissazione dei criteri selettivi (ex ante). Il Consiglio di Stato ha ritenuto esistente l’interesse (ricorso

durato 15 anni)

PRINCIPIO del c.d. “ONE SHOT”

La p.a. può pronunciarsi negativamente una sola volta sulla domanda del privato, facendo in tale sede

emergere tutte le possibili motivazioni in base alle quali si può rigettare l’istanza del privato.

“Temperato”: in seguito all’annullamento

REGOLA: Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione (Cons. Stato sez. IV, n. 988/2014)

ECCEZIONI:

- entra nel merito (Cons. Stato, sez. III, n. 4487/2016)

- adotta misure concrete (Tar Toscana, Firenze, sez. I, n. 1310/2016)

24

IL GIUDICE E L’AMMINISTRAZIONE 29.11.2017

STRUMENTALITÀ DELLE FORME

Art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990

“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti

qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque

annullabile per mancata comunicazione di avvio … “

 PRINCIPIO DEL RAGGIUNGIMENTO DELLO SCOPO (Cons. Stato, sez. IV, n. 4018/2004)

• VIZI FORMALI (Cons. Stato, sez. IV, n. 1301/2016; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 3210/2015)

• 

PREAVVISO DI RIGETTO (art. 10-bis l.p.a.) (Cons. Stato, sez. VI, n. 256/2011; Tar Lazio, sez. II, n.

6337/2015)

ANNULLAMENTO DEL SILENZIO 

- Provvedimento espresso (art. 2, l.p.a) OBBLIGO DI PROVVEDERE (escluso in AUTOTUTELA)

- Art. 31 c.p.a, il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa (Tar Lazio, Roma, sez. III, n.

4603/2015) solo quando:

o Attività vincolata

o Non ci sono ulteriori margini di discrezionalità

o Non sono necessari adempimenti istruttori

- Commissario ad acta, adotta il provvedimento in sostituzione della p.a inerte (Tar Lazio, Roma, sez.

II, n. 7154/2016)

ATTIVITÀ DISCREZIONALE E ATTIVITÀ VINCOLATA (Tar Veneto, Venezia, sez. III, n. 1225/2016)

RISARCIMENTO DEL DANNO

• 

In forma specifica, riproducendo la situazione precedente condanna ad un facere (Cons. Stato,

sez. VI, n. 2622/2008)

o Interessi oppositivi

• Per equivalente, somma di denaro

POTERE CAUTELARE

Il g.a. può sospendere gli effetti del provvedimento amministrativo impugnato fino all’emanazione della

sentenza che conclude il giudizio in presenza di due presupposti:

- fumus boni iuris: ragionevole previsione del buon esito del ricorso (fondato)

- periculum in mora: pregiudizio grave e irreparabile che il ricorrente subirebbe dall’esecuzione del

provvedimento nelle more del processo 25


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher klenzky23 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Torchia Luisa.

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