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Appunti di Diritto amministrativo 2, 2015

Appunti di Diritto amministrativo basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Sala dell’università degli Studi di Verona - Univr, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. G. Sala

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all’esame del provvedimento”. È previsto che la conferenza di servizi (come il responsabile del

procedimento) possa chiedere una sola volta chiarimenti o documentazione ai proponenti l’istanza. Se

questi ultimi non sono in grado di fornirli nel corso della stessa conferenza, entro trenta giorni si procede

all’esame del provvedimento.

Nel 2014 è stato inserito il comma 8-bis nell’art. 14- ter della legge 241/1990, il quale prevede che “i

termini di validità di tutti i pareri, autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso comunque

denominati, acquisiti nell’ambito della conferenza di servizi, decorrono a far data dall’adozione del

provvedimento finale”.

Ad esempio, il permesso di costruire (un’autorizzazione concessa dal Comune) perde efficacia se i lavori

non vengono iniziati entro un anno dal rilascio e finiti entro 3 anni dalla data di inizio.

-> Effetti del dissenso espresso nella conferenza di servizi (art. 14- quater della legge 241/1990):

Cosa succede in caso di dissenso? Il comma 1 dell’art. 14- quater della legge 241/1990 dispone: “Il dissenso

di uno o più rappresentanti delle Amministrazioni, ivi comprese quelle preposte alla tutela ambientale,

paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica

incolumità, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere

manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni

connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni

delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso”. Un’Amministrazione non può limitarsi ad

esprimere un mero dissenso nell’ambito della conferenza di servizi: deve motivare le ragioni che la

spingono a dissentire e fornire indicazioni relative alle modifiche che ritiene necessarie per concedere

l’assenso.

Come si supera il dissenso? Il dissenso si supera con una regola procedimentale: il dissenso sposta la

competenza. Il comma 3 dell’art. 14-quater della legge 241/1990 dispone: “Ove venga espresso motivato

dissenso da parte di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del

patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione, in attuazione

e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa

dall’Amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che ha natura di atto di alta

Amministrazione”. Le Amministrazioni responsabili della tutela di interessi (particolarmente sensibili) che

non tollerano mediazioni hanno in sostanza un diritto di veto. Questo diritto di veto si supera spostando la

competenza al Consiglio dei Ministri, organo di vertice dell’Amministrazione, a cui fanno capo tutti gli

interessi pubblici.

Se è invece un’Amministrazione regionale ad esprimere dissenso relativamente ad un’opera di interesse

statale, è previsto un complesso procedimento di intesa tra lo Stato e la Regione in questione.

“Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di

propria competenza, ai fini del raggiungimento dell’intesa, entro trenta giorni dalla data di rimessione della

questione alla delibera del Consiglio dei Ministri, viene indetta una riunione dalla Presidenza del Consiglio

dei Ministri con la partecipazione della Regione o della Provincia autonoma, degli enti locali e delle

Amministrazioni interessate, attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo competente, ad

esprimere in modo vincolante la volontà dell’Amministrazione sulle decisioni di competenza. In tale

riunione i partecipanti debbono formulare le specifiche indicazioni necessarie alla individuazione di una

soluzione condivisa, anche volta a modificare il progetto originario, motivando un’eventuale decisione in

contrasto con il motivato dissenso. Se l’intesa non è raggiunta nel termine di ulteriori trenta giorni, è

indetta una seconda riunione dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con le medesime modalità della

prima, per concordare interventi di mediazione, valutando anche le soluzioni progettuali alternative a

quella originaria. Ove non sia comunque raggiunta l’intesa, in un ulteriore termine di trenta giorni, le

trattative, con le medesime modalità delle precedenti fasi, sono finalizzate a risolvere e comunque a

individuare i punti di dissenso. Se all’esito delle predette trattative l’intesa non è raggiunta, la deliberazione

del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni

o delle Province autonome interessate”. Se è un’Amministrazione regionale ad esprimere dissenso, in uno

Stato ispirato al principio del pluralismo e alla tutela delle autonomie, la sostituzione del Consiglio dei

Ministri avviene alla fine di un lungo procedimento finalizzato a trovare un’intesa.

L’art. 14-

quinquies (Conferenza di servizi in materia di finanza di progetto) della legge 241/1990 si occupa

infine della conferenza di servizi in materia di finanza di progetto.

Parte terza (Attività amministrativa) – Capitolo 5 (Accesso alla documentazione amministrativa):

L’accesso ai documenti amministrativi è un tema importante, una delle grandi novità della legge 241/1990.

Successivamente è entrato in vigore, in materia, il d.lgs. 33/2013 (Riordino della disciplina riguardante gli

obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni). Si

tratta di un’importante integrazione alla disciplina della trasparenza della Pubblica Amministrazione.

-> Disciplina del diritto di accesso alla documentazione amministrativa nella legge 241/1990:

La legge 241/1990 configura il diritto di accesso alla documentazione amministrativa come strumento

essenziale per la tutela degli interessi dei cittadini coinvolti in rapporti con la Pubblica Amministrazione. Il

d.lgs. 33/2013 disciplina invece quello che viene definito “accesso civico” dall’art. 5 dello stesso decreto.

Nella ratio dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013 l’informazione (l’accesso alla documentazione amministrativa) è

necessaria al cittadino per esercitare un controllo sociale sul comportamento degli amministratori

(trasparenza come garanzia di legittimità del comportamento dell’amministratore, non in funzione

dell’interesse del singolo, ma della generalità). Le finalità delle discipline contenute nella legge 241/1990 e

nel d.lgs. 33/2013 sono quindi diverse: i due istituti non vanno confusi ed occorre tener distinta anche la

diversa ratio che ispira le discipline.

La differenza emerge innanzitutto dall’analisi delle definizioni che l’art. 22.1 (Definizioni e principi in

materia di accesso) della legge 241/1990 fornisce in materia di accesso.

Ai sensi della lettera a del comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990, il “diritto di accesso” è “il diritto degli

interessati [non della generalità] di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”. Il

diritto di accesso ai documenti amministrativi, quindi, si esercita in due modi: prendendo visione dei

documenti amministrativi oppure chiedendo l’estrazione di una copia di tali documenti.

La lettera b del comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990 afferma che sono “interessati” “tutti i soggetti

privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e

attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è

chiesto l’accesso” (sostanzialmente si tratta dei titolari di un interesse legittimo).

La lettera d del comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990 afferma che il “documento amministrativo” è

“ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del

contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica

Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica

o privatistica della loro disciplina sostanziale”. I documenti relativamente ai quali è esercitabile il diritto di

accesso non solo quelli soggetti alla disciplina pubblicistica, ma anche quelli sottoposti alla disciplina

privatistica, purché concernano un’attività di pubblico interesse. Ad esempio, può essere richiesta la visione

di un contratto stipulato dalla Pubblica Amministrazione (il contraente è individuato con una procedura

pubblicistica, ma il contratto è regolato dalla disciplina privatistica).

Ai sensi della lettera e del comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990, per “Pubblica Amministrazione” si

intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di

pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”. Si tratta quindi dell’Amministrazione

Pubblica in senso oggettivo (perché anche soggetti privati, come i concessionari di pubblici servizi, possono

svolgere attività di pubblico interesse).

Non bisogna confondere questa disciplina (accesso ai documenti amministrativi, ai provvedimenti

dell’Amministrazione) con quella del diritto di accesso endoprocedimentale (accesso agli atti del

procedimento nel loro formarsi). Prima dell’emanazione del provvedimento esiste infatti un diritto di

accesso agli atti del procedimento da parte degli interessati (prendendo visione degli atti, non estraendone

copia).

Chi può intervenire nel procedimento? Oltre ai soggetti interessati di cui all’art. 7 della legge 241/1990,

l’art. 9 della legge 241/1990 afferma che può intervenire nel procedimento anche “qualunque soggetto,

portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o

comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”. Quindi l’accesso endoprocedimentale (nella

forma della presa visione degli atti del procedimento in itinere ) è consentito anche a chi è portatore di un

interesse di fatto; al contrario, per l’accesso al provvedimento (accesso alla documentazione

amministrativa, ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990) occorre la titolarità di un interesse

legittimo.

Il comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990 fornisce un’ulteriore definizione in materia di accesso,

divenuta rilevante grazie all’esperienza applicativa della legge 241/1990 e, soprattutto, in seguito alla

valorizzazione nel nostro ordinamento del diritto alla privacy del cittadino (affermazione di un diritto alla

riservatezza nel trattamento dei dati personali). La lettera c del comma 1 dell’art. 22 della legge 241/1990

introduce anche la definizione di controinteressato (chi ha un interesse contrario a quello dell’interessato).

“Controinteressati” sono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del

documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla

riservatezza”. Nel processo amministrativo i controinteressati sono coloro che hanno interesse al

mantenimento del provvedimento di cui il ricorrente chiede l’annullamento. Rispetto alla domanda di

accesso alla documentazione amministrativa, invece, il controinteressato è chi è interessato alla

riservatezza del documento a cui altri vogliono accedere (i soggetti “che dall’esercizio dell’accesso

vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”).

Quella della legge 241/1990 è stata fino al 2013 la disciplina generale del diritto di accesso alla

documentazione amministrativa (fino al 2013 è stata l’unica disciplina generale in materia di accesso). Oggi

la legge 241/1990 disciplina l’accesso ai documenti amministrativi per la tutela di un interesse; ad essa il

d.lgs. 33/2013 ha affiancato la disciplina della trasparenza dell’Amministrazione Pubblica.

Alcuni ordinamenti di settore, come il Testo Unico degli Enti Locali (d.lgs. 267/2000), prevedono una

specifica disciplina del diritto di accesso. L’art. 10 T.U.E.L. (Diritto di accesso e di informazione) dispone

infatti: “Tutti gli atti dell’Amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli

riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del

sindaco o del presidente della Provincia che ne vieti l’esibizione, in quanto la loro diffusione possa

pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese. / Il regolamento assicura ai

cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti

previo pagamento dei soli costi; individua, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i

responsabili dei procedimenti; detta le norme necessarie per assicurare ai cittadini l’informazione sullo

stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che

comunque li riguardino; assicura il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in

possesso l’Amministrazione”.

L’art. 22 della legge 241/1990 afferma che per “diritto di accesso” si intende “il diritto degli interessati di

prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”.

Le due disposizioni non corrispondono perfettamente (non sono identiche). L’art. 22 della legge 241/1990

afferma che “interessato” è chi necessita di consultare i documenti amministrativi per la tutela di una sua

situazione giuridica (non parla di cittadini, ma di soggetti privati interessati: quindi anche il non cittadino,

per la tutela di una sua situazione giuridica soggettiva, può accedere agli atti). L’art. 10 T.U.E.L. afferma

invece che i cittadini hanno il diritto di accesso agli atti amministrativi e possono chiedere il rilascio di copie

previo pagamento dei soli costi. Lo status di cittadino dà diritto all’accesso agli atti dell’Amministrazione

comunale o provinciale; lo status di interessato , cittadino o non cittadino, dà diritto all’accesso agli atti

dell’Amministrazione comunale, provinciale e di tutte le altre Amministrazioni Pubbliche, per la tutela di

una propria situazione giuridica soggettiva.

Prima della legge 241/1990 la regola, relativamente alla documentazione amministrativa, era quella del

segreto (l’idea era quella che il pubblico funzionario non potesse e non dovesse diffondere informazioni

sugli atti dell’ufficio, se non di fronte a particolari eccezioni). Una delle novità della legge 241/1990 è stato il

capovolgimento di questo principio: oggi la regola è la trasparenza, l’accessibilità, mentre il segreto è

l’eccezione. L’art. 24 (Esclusione dal diritto di accesso) della legge 241/1990 contiene oggi un elenco delle

eccezioni poste al diritto di accesso: “Il diritto di accesso è escluso: a) per i documenti coperti da segreto di

Stato […]; b) nei procedimenti tributari […]; c) nei confronti dell’attività della Pubblica Amministrazione

diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione […];

d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di

carattere psicoattitudinale relativi a terzi”.

Come si esercita il diritto di accesso? Come si svolge il procedimento dell’accesso? L’art. 25 (Modalità di

esercizio del diritto di accesso e ricorsi) della legge 241/1990 dispone: “1. Il diritto di accesso si esercita

mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla

presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del

costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura. /

2. La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’Amministrazione

che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente”.

Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi (si

tratta di due modalità di accesso distinte). L’esame dei documenti è gratuito. In passato, anche laddove era

consentito l’accesso, l’Amministrazione addebitava al cittadino il tempo utilizzato dall’impiegato per

procurare i documenti oggetto della richiesta (diritto di ricerca). L’esame è gratuito, mentre il rilascio di

copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di produzione.

La richiesta di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di una situazione giuridica soggettiva deve

essere motivata. Essa deve essere indirizzata all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo

detiene stabilmente (se il documento è servito per un procedimento svolto da un’altra Amministrazione).

Legittimata passiva alla domanda di accesso è l’Amministrazione che ha formato il documento; tuttavia, se

questo documento è servito per il procedimento svolto da un’altra Amministrazione, per cui tale

Amministrazione lo detiene stabilmente, anche quest’ultima deve consentire l’accesso.

Un esempio è dato dal Piano di Assetto del Territorio (PAT), un atto amministrativo complesso (un atto che

è imputabile a due Amministrazioni, che è frutto del concorso delle volontà di due Amministrazioni) che,

nella legislazione regionale veneta, è adottato dal Comune e approvato dalla Regione. Per analizzare

giuridicamente il procedimento di approvazione del PAT ed il suo contenuto occorrono la delibera di

adozione del Comune e la delibera di approvazione della Regione. L’Amministrazione comunale non può

consentire l’accesso alla sola delibera di adozione, costringendo l’interessato a richiedere la delibera di

approvazione presso l’Amministrazione regionale, perché, pur essendo la delibera di approvazione un atto

regionale, l’Amministrazione comunale la detiene stabilmente (perché è servita a completare un suo

procedimento).

Un problema abbastanza delicato riguarda l’introduzione della figura del controinteressato

nell’ordinamento. Un soggetto interessato potrebbe necessitare di un documento rispetto al quale un

terzo può avere diritto alla riservatezza. L’Amministrazione che riceve la richiesta di accesso al documento

deve allora comunicarla al controinteressato, che è chiamato a fornire le sue valutazioni . La regola di

decisione è contenuta negli artt. 59-60 del d.lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati

personali o Codice della privacy). L’art. 59 (Accesso a documenti amministrativi) del Codice della privacy

dispone: “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del

diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale,

restano disciplinati dalla legge 241/1990 e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi

regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di

trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all’applicazione di tale

disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico”. L’art. 60 (Dati idonei a rivelare lo stato di salute e

la vita sessuale) del Codice della privacy dispone: “Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo

stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si

intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti

dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e

inviolabile”. L’Amministrazione, di fronte all’opposizione del controinteressato (che afferma che l’accesso

ad un determinato documento viola il suo diritto alla riservatezza), deve comparare gli interessi e verificare

quale merita tutela, dovendo dare, in caso di equivalenza di interessi, la prevalenza all’accesso.

L’art. 25 (Modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi) della legge 241/1990 afferma: “Decorsi

inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta” (all’inerzia è attribuito il significato di

silenzio-diniego). Contro il silenzio , così come contro il diniego , è dato diritto di ricorso al tribunale

amministrativo (rito dell’accesso: si tratta di un rito accelerato, in cui sono attribuiti al giudice particolari

poteri).

Alternativamente al ricorso, a garanzia del diritto di accesso, è previsto anche un rimedio amministrativo :

si tratta del ricorso al difensore civico comunale, provinciale o regionale, proponibile in caso di rifiuto della

richiesta di accesso (o di silenzio) da parte di Amministrazioni comunali, provinciali o regionali. Se il

difensore civico non è presente al livello al quale si vuole proporre ricorso, questo deve essere effettuato

presso il difensore civico del livello superiore. Se è rifiutato l’accesso ad atti dell’Amministrazione statale (o

quest’ultima rimane inerte), il ricorso può essere proposto ad un’apposita Commissione per l’accesso,

istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il difensore civico o la Commissione per l’accesso si

pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza (anche in questo caso il termine è di 30

giorni). Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto: in caso di silenzio, il ricorso si

ritiene respinto (silenzio-diniego). Entro 30 giorni dalla pronuncia o dalla scadenza del termine è comunque

possibile il ricorso al TAR.

Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono fondata la lamentela del ricorrente ed

illegittimo il diniego dell’accesso (o il silenzio), lo comunicano all’Amministrazione che ha negato l’accesso o

è rimasta inerte, motivando perché l’accesso va invece consentito. Se l’Amministrazione che riceve la

comunicazione del difensore civico o della Commissione per l’accesso non provvede entro 30 giorni con

provvedimento motivato, l’accesso è consentito (silenzio-assenso). Se l’Amministrazione entro 30 giorni

conferma il diniego, si apre un nuovo termine di 30 giorni per il ricorso al TAR. Se il giudice accoglie il

ricorso, ordina l’esibizione del documento.

Questa è la disciplina dell’accesso a tutela delle situazioni giuridiche soggettive.

-> Disciplina della trasparenza della Pubblica Amministrazione nel d.lgs. 33/2013:

Il d.lgs. 33/2013 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di

informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni) ha introdotto altre misure in materia di accesso

alla documentazione amministrativa , che non obbediscono alla logica della tutela dell’interesse del privato

che meglio si realizza con la conoscenza degli atti, ma alla trasparenza come interesse generale

dell’Amministrazione Pubblica. Il progetto di revisione costituzionale in corso mira ad aggiungere al testo

dell’art. 97 Cost., accanto ai principi di imparzialità e buon andamento, anche quello di trasparenza

(aumentando la trasparenza, la visibilità costante da parte di chiunque dei comportamenti

dell’Amministrazione, è possibile combattere in modo migliore la corruzione, garantendo una maggiore

legalità nell’Amministrazione).

L’art. 1 (Principio generale di trasparenza) del d.lgs. 33/2013 dispone al primo comma che “la trasparenza

è intesa come accessibilità totale [diritto di accesso] delle informazioni concernenti l’organizzazione e

l’attività delle Pubbliche Amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul

perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. Il secondo comma prevede:

“La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio, di segreto

statistico e di protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i principi

costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza

nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla Nazione. Essa è condizione di garanzia

delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona

Amministrazione e concorre alla realizzazione di una Amministrazione aperta, al servizio del cittadino”.

L’art. 5, per differenziare la disciplina del diritto di accesso del d.lgs. 33/2013 da quella della legge

241/1990, parla di “Accesso civico”. Il d.lgs. 33/2013 individua una serie di documenti che devono essere

necessariamente pubblicati. L’art. 5 del d.lgs. 33/2013 dispone: “1. L’obbligo previsto dalla normativa

vigente in capo alle Pubbliche Amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il

diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione . / 2. La

richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del

richiedente, non deve essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza

dell’Amministrazione obbligata alla pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa”.

L’art. 14 (Obblighi di pubblicazione concernenti i componenti degli organi di indirizzo politico) del d.lgs.

33/2013 dispone: “Con riferimento ai titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di

esercizio di poteri di indirizzo politico, di livello statale regionale e locale, le Pubbliche Amministrazioni

pubblicano con riferimento a tutti i propri componenti, i seguenti documenti ed informazioni: a) l’atto di

nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo; b) il

curriculum; c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di

servizio e missioni pagati con fondi pubblici; d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti

pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti; e) gli altri eventuali incarichi con oneri

a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti; f) le dichiarazioni [dei redditi]

limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi

consentano”.

L’art. 43 (Responsabile per la trasparenza) del d.lgs. 33/2013 dispone che deve essere individuato il

Responsabile per la trasparenza, che “svolge stabilmente un’attività di controllo sull’adempimento da parte

dell’Amministrazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, assicurando la

completezza, la chiarezza e l’aggiornamento delle informazioni pubblicate”. Il Responsabile per la

trasparenza deve assicurare la costante attuazione della disciplina dell’accesso civico.

Parte quarta (Provvedimenti e comportamenti) – Capitolo 1 (Il provvedimento amministrativo):

Mentre nell’analisi del procedimento amministrativo abbiamo seguito una guida normativa (legge

241/1990), non vi è una legge sul provvedimento amministrativo. La legge 241/1990 è una legge sul

procedimento ma non sul provvedimento, se non in alcuni punti (grazie alle modifiche introdotte con la

legge 15/2005). La legge, comunque, non dà una definizione di provvedimento amministrativo, né spiega

quali sono gli elementi essenziali del provvedimento, come invece fa ad esempio il Codice Civile con il

contratto (il Codice Civile, dettando la disciplina del contratto, ne dà la definizione e ne descrive gli

elementi essenziali).

La nozione (il concetto ) di provvedimento amministrativo è quindi affidata ad un’elaborazione dottrinale,

che dalla nascita del diritto amministrativo continua a cercare di spiegare il fenomeno del provvedimento

amministrativo ed il suo ruolo nel rapporto tra Amministrazione e cittadini. Le teorie elaborate dagli

amministrativisti sono state le più diverse, più o meno vicine nel tempo alla costruzione da parte dei civilisti

della teoria del negozio giuridico come manifestazione di volontà produttiva di effetti per il diritto.

Scoca, nella sua trattazione, parte da lontano, dalle origini dell’elaborazione del diritto amministrativo, per

dare una definizione di provvedimento. Il diritto amministrativo nasce come diritto differenziato rispetto al

diritto comune, nel momento in cui si assoggetta il potere pubblico alla legge. Il diritto amministrativo

nasce come regolazione speciale dei rapporti tra Amministrazione e cittadino, quindi gli atti

dell’Amministrazione (provvedimenti) hanno una disciplina diversa rispetto ai contratti regolati dal diritto

civile. Nonostante ciò Scoca constata che i primi studiosi del diritto amministrativo, nel tentativo di spiegare

gli atti dell’Amministrazione (di individuare una nozione di provvedimento), hanno dovuto utilizzare gli

strumenti di cui erano già in possesso (quelli del diritto civile, imperniato sul concetto di negozio giuridico

come manifestazione di volontà).

Per la stessa ragione la dottrina tedesca, in riferimento alla nozione di provvedimento amministrativo, parla

di negozio di diritto pubblico: vi è l’idea che il provvedimento amministrativo sia una manifestazione di

volontà non di un soggetto privato ma di un soggetto pubblico. Quindi Scoca, come molti altri autori,

ricorda la definizione del celebre giurista tedesco Otto Mayer, il quale affermava che i negozi di diritto

pubblico (gli atti dell’Amministrazione) consistevano in “dichiarazioni di volontà della Pubblica

Amministrazione diretta a conseguire fini determinati, riconosciuti e protetti dal diritto”. La definizione di

negozio giuridico come manifestazione di volontà è stata studiata e sviluppata nei secoli, in relazione al

concetto di autonomia, che è esplicazione della “signoria della volontà” (come affermavano i pandettisti). Il

privato è signore di fare ciò che vuole, purché non leda i diritti riconosciuti agli altri: la sua signoria della

volontà ha dei confini, dei limiti negativi (il rispetto dei diritti altrui), ma non deve perseguire obiettivi

determinati, non è indirizzata verso determinati scopi. Si distingue il concetto di autonomia dal concetto di

funzione: il concetto di funzione si riferisce alla situazione di un soggetto che opera per perseguire interessi

altrui (per perseguire l’interesse pubblico). Il concetto di funzione è presente anche nella definizione di Otto

Mayer: nonostante egli accentuasse il momento volitivo, ammetteva comunque che l’attività della Pubblica

Amministrazione era “diretta a conseguire fini determinati, riconosciuti e protetti dal diritto” (perseguiva

fini determinati dalla legge). Quella della Pubblica Amministrazione è quindi una manifestazione di volontà

in presenza di una etero-determinazione dei fini. Quindi un po’ alla volta, per costruire la nozione di atto

amministrativo, si è posto l’accento non tanto sulla manifestazione di volontà, ma sul perseguimento del

fine.

Non si tratta soltanto di costruzioni teoriche: vi sono importanti riflessi pratici. Se si accentuasse l’aspetto

della signoria della volontà, come nell’ambito privato, l’errore in chi manifesta la volontà costituirebbe un

vizio dell’atto: se la regola fosse quella della signoria della volontà, uno sbaglio nella manifestazione della

volontà giustificherebbe la protezione della volontà corretta (di quella che sarebbe stata la volontà libera di

formarsi correttamente). Accentuando invece l’aspetto del perseguimento del fine, qualora il firmatario

commetta psicologicamente un errore (si sbagli), ma l’atto sia “corretto” e risponda all’interesse pubblico,

gli elementi psicologici passerebbero in secondo piano. Nella teoria del negozio giuridico come

manifestazione di volontà emergono la causa e i motivi come ragioni psicologiche che hanno indotto il

soggetto ad una determinata manifestazione di volontà. Il diritto privato prende in considerazione anche i

motivi del negozio giuridico, che, quando sono illeciti o indeterminati, possono provocare conseguenze

sulla validità del negozio giuridico. Nell’ambito del diritto amministrativo, invece, la dottrina ha iniziato a

sostenere che, se c’è pubblica utilità nel realizzare un’opera, i motivi per cui il soggetto agente ha firmato

l’atto sono irrilevanti.

Un po’ alla volta è cambiato il modello esplicativo. Le teorie giuridiche sono modelli esplicativi con cui si

cerca di spiegare un fenomeno. La teoria dell’atto amministrativo come manifestazione di volontà non

spiegava alcuni aspetti del provvedimento amministrativo (non spiegava compiutamente il fenomeno). Col

tempo, quindi, la dottrina ha abbandonato tale teoria. Zanobini, nella prima metà del 1900, scriveva che il

provvedimento amministrativo era manifestazione di volontà diretta a modificare o estinguere una

situazione giuridica. La teoria di Zanobini, però, si scontra con l’impossibilità di una sua applicazione agli

atti di certificazione (certificati): si tratta infatti di atti della Pubblica Amministrazione che non sono volti a

modificare o estinguere una situazione giuridica. Il certificato serve a dare certezza giuridica di una

determinata situazione. Ad esempio, il certificato di esistenza in vita certifica una situazione esistente, non

modificando, né estinguendo alcuna situazione giuridica. Il certificato è anch’esso manifestazione di un

potere della Pubblica Amministrazione, il potere di fare certezza legale (quindi ha un importante significato

giuridico che non può essere trascurato), ma non è manifestazione di volontà dell’Amministrazione.

Il provvedimento amministrativo inizia allora ad essere spiegato non più come manifestazione di volontà di

un soggetto (comunque investito di particolari funzioni), ma come atto di esercizio di un potere pubblico

posto in essere per il perseguimento di interessi collettivi. Ciò che caratterizza il provvedimento

amministrativo è quindi il collegamento con l’esercizio del potere pubblico, con i caratteri tipici del potere

pubblico, con il fatto di produrre effetti indipendentemente dal consenso dei destinatari (il fatto di essere

un atto autoritativo). La costruzione di quest’ultimo modello non si basa sulla manifestazione di volontà,

ma sull’esercizio di un potere autoritativo che incide sulle situazioni giuridiche dei terzi indipendentemente

dal loro consenso. Dal punto di vista della funzione, il provvedimento amministrativo è un atto

autoritativamente finalizzato a curare interessi pubblici.

Alla teoria che vede il provvedimento amministrativo come esercizio di un potere che modifica

autoritativamente la situazione giuridica dei terzi sono state mosse alcune critiche. Tale teoria si adatta

perfettamente ai provvedimenti che incidono negativamente sulla situazione giuridica del privato (il quale

ha un interesse oppositivo). Tuttavia vi sono anche provvedimenti favorevoli, rispetto ai quali il cittadino ha

interessi pretensivi, non oppositivi. I provvedimenti favorevoli sono spiegati dal modello del provvedimento

amministrativo come esercizio di un potere autoritativo? La dottrina (e anche Scoca) risponde di sì,

affermando che quello che è un provvedimento favorevole per un soggetto, potrebbe essere sfavorevole

per un altro soggetto (vi sono un interessato ed un controinteressato relativamente ad un provvedimento).

Il permesso di costruire, ad esempio, è un atto autoritativo perché legittima un’attività in virtù di un potere

pubblico; il permesso di costruire incide favorevolmente sulla situazione giuridica di chi lo chiede (non è nei

suoi confronti un atto autoritativo), ma sfavorevolmente sulla situazione giuridica di chi, indirettamente, ne

subisce le conseguenze (senza potersi opporre, se l’esercizio del potere amministrativo è legittimo).

L’idea che il provvedimento amministrativo sia un atto di manifestazione autoritativa del potere pubblico

resiste quindi a questa critica: anche in relazione agli atti favorevoli vi è infatti un possibile riflesso negativo

(gli atti favorevoli si impongono autoritativamente al controinteressato).

Un’altra critica alla teoria che vede il provvedimento amministrativo come esercizio di un potere

autoritativo riguarda l’esistenza di atti vincolati. Si distinguono infatti un’attività amministrativa vincolata

ed un’attività amministrativa discrezionale. Nel caso di attività amministrativa discrezionale,

l’Amministrazione ha discrezionalità nell’an, nel quando e nel quomodo per quanto riguarda l’emanazione

di un provvedimento amministrativo. Quando invece l’atto da emanare è vincolato, come si può dire che ci

si trovi di fronte all’esercizio di un potere? Nel caso di attività amministrativa vincolata il comportamento

dell’Amministrazione corrisponde ad uno schema dettato dalla legge. Nonostante ciò, l’emanazione di un

provvedimento vincolato implica una verifica dei presupposti necessari per legge e tale verifica deve essere

svolta dall’Amministrazione. È necessario che vi sia un atto perché si producano degli effetti; nel caso di

attività vincolata la legge prevede che l’Amministrazione sia obbligata ad emanare l’atto, ma che

quest’ultimo debba essere posto in essere quando sussistono determinati presupposti, previsti dalla legge

stessa. L’effetto che la legge ricollega all’atto si verifica con l’emanazione dello stesso, quindi l’atto è

costitutivo di un effetto anche se il suo contenuto è meramente dichiarativo.

Anche sotto questo profilo la tesi del provvedimento amministrativo come manifestazione di volontà di un

soggetto pubblico non è adeguata: non può spiegare il provvedimento amministrativo in relazione ad una

disciplina che impone di emanare un determinato atto con un determinato contenuto quando vi siano i

presupposti previsti dalla legge.

La teoria del provvedimento amministrativo come esercizio di un potere autoritativo è invece adeguata

anche in caso di attività amministrativa vincolata. Gli effetti dell’atto sono dalla norma ricollegati non

all’esistenza dei presupposti ma all’emanazione dell’atto, quindi solo con l’emanazione dell’atto si produce

l’effetto previsto dalla norma. Anche di fronte all’attività vincolata un effetto provvedimentale autoritativo

si realizza. Scoca conclude che l’idea di un provvedimento come manifestazione di un potere autoritativo,

volto a perseguire i fini determinati dalla legge, è da tutti oggi preferibile rispetto all’idea di spiegare il

provvedimento come negozio giuridico pubblico simile ai negozi giuridici privati, imperniato al concetto

della manifestazione della volontà del soggetto.

-> Struttura del provvedimento amministrativo:

Mentre il Codice Civile dà una definizione degli elementi essenziali del contratto, non esiste una

disposizione codificata che descriva la struttura del provvedimento amministrativo. Ragionando su questo

argomento per decenni, dottrina e giurisprudenza hanno individuato tale struttura, per poter comprendere

quando ci si trova davanti ad un provvedimento amministrativo.

La legge 241/1990, comunque, tratta alcuni aspetti del provvedimento amministrativo: l’integrazione

operata dalla legge 15/2005 ha introdotto il Capo IV- bis (Efficacia ed invalidità del provvedimento

amministrativo – Revoca e recesso), il quale contiene una serie di articoli che riguardano efficacia ed

invalidità del provvedimento amministrativo (si tratta quindi di norme sul provvedimento e non sul

procedimento, trattato nel resto della legge 241/1990). Tra questi, l’art. 21- septies disciplina la nullità del

provvedimento. Per la prima volta nel 2005, con l’introduzione di questo articolo, è stata codificata l’idea

che esiste anche una nullità del provvedimento amministrativo (fino ad allora si ragionava come se l’unica

conseguenza dell’invalidità del provvedimento amministrativo fosse l’annullabilità).

L’art. 21- septies (Nullità del provvedimento) della legge 241/1990 dispone: “È nullo il provvedimento

amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è

stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla

legge”. La disciplina dell’art. 21-septies della legge 241/1990 è simile alla disciplina della nullità del

contratto prevista dal Codice Civile, il quale afferma che è nullo il contratto che manca degli elementi

essenziali o che è in contrasto con norme imperative. Mentre nel Codice Civile vi è un articolo che elenca

espressamente gli elementi essenziali del contratto (art. 1325 c.c.), non vi è alcuna disposizione normativa

che specifichi gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo. Rimane quindi demandato alla

giurisprudenza e all’elaborazione dottrinale il compito di individuare gli elementi essenziali del

provvedimento amministrativo. La struttura del provvedimento amministrativo non è specificatamente

definita da una norma di legge.

Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, secondo la giurisprudenza e la dottrina, sono il

soggetto, l’oggetto, il contenuto, la causa, i motivi e la forma.

- Il soggetto. Il soggetto del provvedimento amministrativo evidentemente deve essere espresso. Il vizio

che attiene al soggetto, quando è radicale, fa sì che l’atto amministrativo sia nullo; se invece il soggetto c’è,

ma è stato invalidamente investito della funzione, l’atto è annullabile. La differenza è significativa perché la

nullità può essere fatta valere da chiunque o essere rilevata dal giudice in qualsiasi tempo ; l’annullabilità

può portare invece alla richiesta di annullamento da parte del soggetto legittimato (il titolare dell’interesse

legittimo leso) entro 60 giorni dalla piena conoscenza dell’atto. Gli atti si consolidano, anche se posti in

essere dal soggetto incompetente o invalidamente investito della funzione, se non sono impugnati entro 60

giorni.

- L’oggetto e il contenuto. Un provvedimento deve avere un oggetto ed un contenuto. Le ipotesi in cui

manchino l’oggetto o il contenuto di un provvedimento amministrativo sono soltanto casi di scuola. Per

oggetto si intende il bene materiale su cui il provvedimento va ad incidere. Per contenuto si intende

l’effetto dispositivo del provvedimento (ciò che il provvedimento dispone), la conseguenza giuridica che dal

provvedimento deriva. Ad esempio, l’oggetto dell’ordinanza di demolizione è la casa abusiva; il contenuto è

dato invece dalle indicazioni di cosa deve essere demolito. Se mancano l’oggetto o il contenuto, il

provvedimento è nullo (non si sa su cosa vada ad incidere l’esercizio del potere amministrativo).

- La causa. Il Codice Civile, tra gli elementi essenziali del contratto, individua anche la causa (la funzione

economico-sociale che il negozio giuridico svolge): se manca la causa o è illecita, il contratto è nullo. Il

discorso della causa, per quanto riguarda il provvedimento amministrativo, va considerato diversamente. A

differenza del contratto, che è atipico, il provvedimento amministrativo è tipico (deve essere previsto dalla

legge). Mentre nell’ambito della signoria della volontà del diritto privato (autonomia dei privati) il Codice

Civile propone dei modelli di contratto (contratti tipici), ma le parti possono strutturare come vogliono i

loro rapporti, purché non ledano i diritti degli altri (contratti atipici), affermare la possibilità dell’esistenza di

un provvedimento atipico (non regolato da una previsione normativa), partendo dall’idea che il

provvedimento è manifestazione del potere pubblico, vorrebbe dire che non c’è il principio di legalità

(l’Amministrazione è titolare di un potere laddove la legge glielo consente). L’Amministrazione non può

emanare provvedimenti che non siano previsti dalla legge. Il problema della causa come verifica della

funzione economico-sociale è quindi molto sfumato: nel caso dei provvedimenti, che sono tipici, la causa

consiste nella stessa previsione da parte della legge del provvedimento e dell’interesse pubblico che il

provvedimento deve perseguire. La causa di un provvedimento sarebbe illecita solo se la legge che lo

prevede fosse incostituzionale.

- I motivi. Non rilevano nella costruzione del provvedimento amministrativo come elemento psicologico-

volitivo dell’Amministrazione, ma come motivazione in senso oggettivo, enunciazione delle ragioni che

inducono l’Amministrazione ad emanare il provvedimento nell’interesse pubblico. Sotto questo profilo

l’art. 3 (Motivazione del provvedimento) della legge 241/1990 dispone: “1. Ogni provvedimento

amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici

concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione

deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione

dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. / La motivazione non è richiesta per gli atti

normativi e per quelli a contenuto generale”. Il provvedimento deve esternare le motivazioni e le ragioni

che hanno indotto l’Amministrazione alla sua emanazione (presupposti di fatto e motivi di diritto che hanno

indotto all’emanazione dell’atto).

- La forma. Relativamente al negozio giuridico, bisogna distinguere la forma libera dalla forma vincolata. La

forma è libera quando l’ordinamento non prevede in che modo deve manifestarsi la volontà (il potere). La

regola generale del diritto privato è la forma libera; il Codice Civile prevede comunque per alcuni contratti

determinate forme (determinati requisiti di forma), a volte ad probationem (per provare l’esistenza del

contratto in questione), a volte ad substantiam (quando la mancanza della forma richiesta comporta la

nullità perché la forma è elemento essenziale del contratto in questione). Qual è la forma del

provvedimento amministrativo? Normalmente è la forma scritta: la forma scritta o comunque qualsiasi

altra rappresentazione grafica paragonabile all’atto scritto (ad esempio, l’atto informatico) permangono nel

tempo e la legge prevede che gli atti di esercizio del potere debbano essere conservati. Questa esigenza

induce a ritenere normale la forma scritta, ma non esclude che in alcune ipotesi l’ordinamento preveda

forme diverse di manifestazione (esternazione) del potere. Le manifestazioni non autorizzate, ad esempio,

possono essere sciolte con un’intimazione allo sgombero da parte dell’autorità di pubblica sicurezza (con

uno squillo di tromba): la forma di manifestazione del potere può quindi essere anche orale. A volte

l’ordinamento prevede delle forme tipiche per la manifestazione del potere amministrativo; quando

l’ordinamento non prevede delle forme tipiche, si ritiene comunque che la forma scritta sia necessaria per

la documentazione del provvedimento. Scoca riassume questo concetto affermando che elemento

essenziale è l’ esternazione del provvedimento , cioè il fatto che con la forma tipica o comunque con una

forma idonea sia percepibile e resti documentato l’esercizio del potere da parte della Pubblica

Amministrazione (dalla forma deve essere percepibile un contenuto decisionale).

-> Tipologie di provvedimenti amministrativi (classificazione dal punto di vista dell’atto):

Scoca, con l’obiettivo di fare una classificazione dei provvedimenti amministrativi (favorevoli o sfavorevoli;

autorizzazioni, concessioni o provvedimenti ablatori; ecc.), discute se sia preferibile una classificazione dal

punto di vista dell’atto (autorizzazioni, concessioni, provvedimenti ablatori) o dal punto di vista del potere

utilizzato (autorizzatorio, concessorio, ablatorio). Classificare significa individuare delle situazioni

omogenee, che costituiscono una classe e si distinguono da altre classi: una classe raggruppa delle

situazioni omogenee tra di loro e disomogenee rispetto alle altre classi. Le regole del procedimento sono

regole dell’esercizio del potere, quindi una classificazione dal punto di vista dei poteri aiuterebbe ad

operare una ricognizione delle regole applicate al procedimento (trasformazione del potere in atto).

Tuttavia il cittadino conosce gli atti dell’Amministrazione, più che i suoi poteri: egli, più che del potere in sé,

ha percezione della trasformazione del potere in atto (sono gli atti che vanno ad incidere sull’attività dei

cittadini). Quindi sarebbe più corretta una classificazione per poteri, però, nel tentativo di rendere

l’Amministrazione maggiormente conoscibile ai cittadini, risulta preferibile una classificazione degli atti

(una casistica sugli atti).

La classificazione (dal punto di vista dell’atto) realizzata da Scoca opera innanzitutto una distinzione tra

provvedimenti favorevoli e provvedimenti sfavorevoli dal punto di vista del destinatario . Il provvedimenti di

autorizzazione e concessione sono provvedimenti favorevoli; i provvedimenti ablatori sono invece

provvedimenti sfavorevoli. A tale distinzione si ricollega quella tra interessi pretensivi (pretesa di un

provvedimento favorevole) e interessi oppositivi (resistenza ad un provvedimento che incide

negativamente sulla sfera giuridica del cittadino). Tale classificazione dei provvedimenti sulla base degli

effetti positivi e negativi degli stessi è abbastanza approssimativa, però aiuta comunque ad effettuare una

prima distinzione.

[Vedi “Diritto amministrativo” – Franco Gaetano Scoca, pag. 289-298].

Parte quarta (Provvedimenti e comportamenti) – Capitolo 2 (Il regime dei provvedimenti:

l’efficacia):

-> Efficacia del provvedimento amministrativo:

Qual è la definizione di efficacia? Cosa significa che un atto è efficace? Significa che quell’atto (quel

provvedimento) produce effetti. Un provvedimento efficace è un provvedimento che produce effetti. Gli

effetti di ciascun tipo di provvedimento amministrativo sono disciplinati da una disposizione normativa:

essi consistono nel costituire, modificare o estinguere la situazione giuridica soggettiva del destinatario.

Ad esempio, il permesso di costruire, un provvedimento autorizzatorio, modifica la sfera giuridica del

destinatario, ampliandola. Sorgono però diversi problemi, legati all’efficacia dei provvedimenti

amministrativi.

-> Un primo problema di carattere generale riguarda l’efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera

giuridica dei privati (ad esempio, un decreto di espropriazione, un ordine di demolizione oppure

l’occupazione d’urgenza di un’area). Nel caso in cui venga emanato un provvedimento di tale tipo, la sfera

giuridica del destinatario viene limitata. Il problema sta nel determinare quando un provvedimento

amministrativo limitativo della sfera giuridica del privato diventa efficace nei confronti del destinatario.

L’art. 21-

bis (Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati) della legge 241/1990

dispone: “1. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di

ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica

agli irreperibili nei casi previsti dal Codice di Procedura Civile. Qualora per il numero dei destinatari la

comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’Amministrazione provvede

mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’Amministrazione medesima. Il

provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere

una motivata clausola di immediata efficacia. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati

aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci”.

L’articolo afferma che il provvedimento amministrativo limitativo della sfera giuridica privata acquista

efficacia nei confronti di ciascun destinatario quando viene comunicato allo stesso . Si tratta di atti recettizi,

i quali producono effetti quando vengono portati a conoscenza del destinatario. L’articolo afferma che, nel

caso in cui il destinatario non sia reperibile, trova applicazione la disciplina per le notificazioni prevista dal

Codice di Procedura Civile. A tale principio generale, l’art. 21-bis prevede però un’eccezione: i

provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente

producono immediatamente effetti nei confronti dei destinatari.

-> Il secondo problema di carattere generale che si presenta riguarda la sospensione dell’efficacia del

provvedimento amministrativo. L’efficacia del provvedimento può essere sospesa dall’Amministrazione?

Se sì, in che modo ed in quali casi? La risposta a tali quesiti è offerta dall’art. 21-

quater (Efficacia ed

esecutività del provvedimento) della legge 241/1990, che dispone: “1. I provvedimenti amministrativi

efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento medesimo. / 2. L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può

essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha

emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato

nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per

sopravvenute esigenze. La sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per

l’esercizio del potere di annullamento di cui all’articolo 21-nonies”.

Il comma 2 afferma che l’efficacia del provvedimento può essere sospesa per gravi ragioni e per il tempo

strettamente necessario. Tale sospensione può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato il

provvedimento o da un altro organo previsto dalla legge. Entra quindi in gioco in tale ambito il principio del

contrarius actus: l’organo che adotta il provvedimento è lo stesso che ne sospende l’efficacia. Si tratta di

uno soltanto dei casi in cui rileva il principio del contrarius actus: tale principio non trova applicazione solo

con riferimento all’art. 21-quater della legge 241/1990.

Il provvedimento può essere sospeso. Ci si pone però un quesito: sospendere un provvedimento per un

tempo eccessivamente lungo dal punto di vista sostanziale non è quasi come annullarlo? Vi sono dei limiti

espliciti alla durata massima della sospensione? La sospensione e l’annullamento d’ufficio di un

provvedimento sono atti differenti (i presupposti dell’annullamento d’ufficio sono molto più rigorosi di

quelli necessari per la sospensione: l’annullamento avviene per motivi più gravi di quelli previsti per la

sospensione). Per evitare che l’Amministrazione, mediante una sospensione eccessivamente lunga, di fatto

annulli illegittimamente un provvedimento, la legge Madia (legge 124/2015) è intervenuta affermando che

l’efficacia del provvedimento può essere sospesa al massimo per 18 mesi. La legge Madia ha aggiunto al

secondo comma dell’art. 21-quater della legge 241/1990 la seguente disposizione: “La sospensione non

può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l’esercizio del potere di annullamento di cui

all’articolo 21-nonies” (il termine per annullare d’ufficio un provvedimento è di 18 mesi). La durata massima

della sospensione dell’efficacia di un provvedimento si ricava quindi dal combinato disposto degli artt. 21-

quater e 21- nonies della legge 241/1990 (dal combinato disposto della disciplina in materia di sospensione

dell’efficacia e di quella in materia di annullamento d’ufficio). L’art. 21-nonies (Annullamento d’ufficio) della

legge 241/1990 afferma infatti: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-

octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio,

sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a

diciotto mesi […]”.

-> Il terzo problema di carattere generale che si presenta è il seguente. Il provvedimento efficace è

necessariamente valido e legittimo (conforme alle disposizioni normative e non affetto da uno dei tre vizi di

legittimità previsti dall’art. 21-octies della legge 241/1990)? La risposta è negativa. Il provvedimento

invalido e illegittimo (affetto da uno dei tre vizi di legittimità previsti dall’art. 21- octies ) disposto

dall’Amministrazione è un provvedimento egualmente efficace? La risposta è positiva. Il provvedimento

invalido produce egualmente effetti.

Per quanto riguarda l’efficacia, il provvedimento invalido è equiparato al provvedimento valido ed è idoneo

a modificare la situazione giuridica soggettiva del destinatario. Si presenta quindi un problema legato al

rispetto del principio di legalità. Vari sono stati i tentativi di spiegare perché un provvedimento invalido sia

comunque efficace.

Una prima spiegazione è stata data da Massimo Severo Giannini, uno dei fondatori del diritto

amministrativo italiano, il quale ha affermato che il provvedimento invalido è equiparato a quello valido

quanto all’efficacia perché è espressione ed esercizio dell’autorità. Si tratta di una tesi ancora oggi

avvalorata in alcuni testi, ma che suscita qualche dubbio. Tale tesi è stata sviluppata in un contesto

profondamente diverso da quello odierno. Oggi vi è un ordinamento democratico, in cui l’Amministrazione

non cura i propri interessi ma quelli della comunità di riferimento, in cui l’Amministrazione è al servizio del

cittadino. Affermare oggi che l’equiparazione tra provvedimento valido ed invalido quanto all’efficacia

trova fondamento nell’autorità dell’Amministrazione suscita qualche dubbio.

Si può allora tentare una diversa spiegazione. Questa equiparazione forse trova fondamento nei principi di

buon andamento, di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Se un provvedimento

invalido fosse inidoneo a produrre effetti sin dall’inizio (se il provvedimento invalido fosse nullo fin

dall’inizio) emergerebbero problemi (ad esempio, un’ordinanza di demolizione di un edificio abusivo o

pericolante non potrebbe produrre effetti fin dall’inizio e chiunque l’avesse eseguita potrebbe essere

tenuto a risarcire i danni). Non è facile spiegare l’equiparazione tra provvedimento valido e provvedimento

invalido dal punto di vista dell’efficacia in un ordinamento in cui vige il principio di legalità. Nonostante ciò,

il provvedimento, indipendentemente dal fatto che sia valido o invalido, produce effetti giuridici

(costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica soggettiva).

-> Nozione di imperatività. Cos’è l’imperatività? Il provvedimento amministrativo è imperativo perché è

idoneo a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive senza il consenso del

destinatario (si pensi, ad esempio, all’ordinanza di demolizione o al decreto espropriativo).

Alcuni si sono posti il dubbio se i provvedimenti concessori e autorizzatori, ossia i provvedimenti ad istanza

di parte, siano provvedimenti imperativi. La risposta è sicuramente positiva. Nei provvedimenti ad istanza

di parte, a fronte dell’istanza, l’Amministrazione ha un dovere di provvedere e non vi è mai una fusione , un

incontro, una riduzione ad unità della volontà del privato e del potere dell’Amministrazione. Vi è comunque

una distinzione tra autonomia del privato e potere dell’Amministrazione (non si verifica, come nei contratti

del diritto privato, la fusione delle volontà delle parti).

-> Nozione di esecutività (o eseguibilità). Il provvedimento amministrativo efficace produce o meno effetti

giuridici nella realtà materiale? Se un provvedimento prevede la demolizione di un edificio, quell’edificio

non crolla automaticamente con l’ordine. Occorre introdurre la distinzione tra l’efficacia e l’esecuzione del

provvedimento amministrativo (esecutività o eseguibilità del provvedimento amministrativo). Il comma 1

dell’art. 21-quater della legge 241/1990 dispone: “I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti

immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo”. Il

provvedimento amministrativo efficace è eseguito immediatamente. Ciò significa che il provvedimento

amministrativo efficace può essere portato ad esecuzione (e quindi può produrre effetti giuridici nella

realtà materiale) immediatamente (salvo che la legge o il provvedimento non dispongano diversamente):

questa è la nozione di esecutività.

-> Nozione di esecutorietà . Il provvedimento efficace non produce effetti materiali. La realtà fattuale deve

essere trasformata, conformata a quella giuridica. Ad esempio, se la realtà giuridica afferma che un edificio

abusivo deve essere demolito, quest’ultimo non crolla con l’emanazione dell’ordinanza di demolizione.

L’ordinanza non produce immediati effetti sulla realtà materiale.

Domanda: Cos’è l’esecutorietà? L’esecutorietà è l’idoneità del provvedimento ad essere portato

(materialmente) ad esecuzione coattivamente (con l’utilizzo della forza pubblica), nelle ipotesi previste

dalla legge. L’art. 21- ter (Esecutorietà) della legge 241/1990, introdotto con la legge 15/2005 (assieme

all’intero Capo IV-bis), afferma infatti: “1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le Pubbliche

Amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il

provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto

obbligato. Qualora l’interessato non ottemperi, le Pubbliche Amministrazioni, previa diffida, possono

provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge. / 2. Ai fini

dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per

l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato”.

Domanda: Tutti i provvedimenti amministrativi sono esecutori? Non tutti i provvedimenti amministrativi

sono esecutori: lo sono soltanto quelli previsti dalla legge , quelli che la legge qualifica come tali (ad

esempio, l’ordinanza di demolizione). Il fondamento dell’esecutorietà (dell’esecuzione coattiva) è la legge,

secondo quanto disposto dall’art. 21-ter.

Prima dell’introduzione dell’art. 21-ter era difficile individuare il fondamento dell’esecutorietà. La tesi più

diffusa sosteneva che l’esecutorietà trovasse fondamento nel fatto che il provvedimento amministrativo è

espressione dell’autorità (dell’imperatività) dell’Amministrazione. L’art. 21-ter afferma oggi invece che

l’esecutorietà non trova fondamento nell’autorità del provvedimento (se così fosse, tutti i provvedimenti

amministrativi sarebbero esecutori), ma nella legge (sono esecutori solo i provvedimenti previsti dalla legge

come tali). L’esecutorietà è molto più importante dell’esecutività (o eseguibilità).

Introdotto il concetto di esecutorietà, ci si chiede quali obblighi possano essere previsti dal provvedimento

amministrativo. Il provvedimento amministrativo può prevedere un obbligo di facere oppure un obbligo di

dare.

L’art 21-ter della legge 241/1990 fa riferimento innanzitutto alla prima tipologia di obblighi che possono

essere previsti dai provvedimenti amministrativi, gli obblighi di facere (ad esempio, l’obbligo di

demolizione, previsto da un’ordinanza di demolizione). Il provvedimento che prevede un obbligo di facere

deve indicare il termine entro il quale e le modalità con cui bisogna ottemperare a tale obbligo . Nel caso in

cui l’interessato non adempia all’obbligo previsto, l’Amministrazione diffida l’interessato ad ottemperare.

Soltanto dopo aver diffidato l’interessato l’Amministrazione può provvedere all’esecuzione coattiva (nel

caso dell’ordinanza di demolizione, se l’interessato non adempie all’obbligo di demolire l’edificio abusivo,

l’Amministrazione, previa diffida, può procedere coattivamente).

Il provvedimento, oltre ad un obbligo di facere, può anche prevedere l’obbligo di dare una somma di

denaro. Nel caso di inottemperanza, si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello

Stato.

-> L’efficacia temporale (efficacia nel tempo) del provvedimento:

Per quanto riguarda l’efficacia temporale del provvedimento, è possibile effettuare una distinzione tra

provvedimenti ad effetti istantanei e provvedimenti ad effetti permanenti (nel tempo).

Un provvedimento ad effetti istantanei è un provvedimento che produce effetti che si esauriscono nel

momento in cui il provvedimento viene adottato (ad esempio, un decreto di espropriazione).

Un provvedimento ad effetti permanenti è un provvedimento che continua a produrre effetti nel tempo

(ad esempio, un permesso di costruire, che conferisce al soggetto la possibilità di costruire, durevole nel

tempo).

L’efficacia temporale del provvedimento si ricollega al principio del tempus regit actum (“il tempo regola

l’azione” processuale): il provvedimento amministrativo è soggetto alla disciplina vigente nel momento in

cui viene adottato.

-> L’efficacia spaziale (efficacia nello spazio) del provvedimento:

Alcuni provvedimenti amministrativi producono effetti limitatamente ad un determinato ambito spaziale .

Vi sono invece dei provvedimenti (come il bando di concorso) che non esauriscono i loro effetti in un

determinato ambito spaziale (al bando di concorso, ad esempio, possono partecipare tutti coloro che

hanno i requisiti necessari).

Parte quarta (Provvedimenti e comportamenti) – Capitolo 3 (L’invalidità del provvedimento

amministrativo):

L’invalidità si articola in annullabilità e nullità. Mentre l’atto annullabile produce effetti fino a quando il

giudice non lo annulla (eleminandolo dal mondo giuridico), l’atto nullo non è idoneo a produrre effetti fin

dall’origine. L’invalidità ricomprende l’annullabilità e la nullità.

L’annullabilità dei provvedimenti amministrativi:

Domanda: Cosa si intende per annullabilità del provvedimento amministrativo?

L’annullabilità è la sanzione, la conseguenza prevista dall’ordinamento per i provvedimenti amministrativi

illegittimi. L’illegittimità del provvedimento è causa di annullabilità (l’illegittimità è causa dell’invalidità del

provvedimento amministrativo sotto la forma dell’annullabilità).

Quando il provvedimento amministrativo è illegittimo? Il provvedimento amministrativo è illegittimo

quando è affetto da uno dei tre vizi di cui all’art. 21- octies , comma 1, della legge 241/1990 (“È annullabile

il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da

incompetenza”). I tre vizi sono: violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere.

-> Violazione di legge:

Il provvedimento è illegittimo per violazione di legge quando viene adottato in violazione (trasgredendo,

inosservando) non solo delle disposizioni di legge (che trovano la loro fonte nella legge) ma anche di ogni

altra disposizione normativa (quindi anche delle disposizioni aventi fonte nei regolamenti). Il termine

“legge” fa riferimento non solo alla legge ma anche alle altre fonti di disposizioni normative (come i

regolamenti). Quando vi è difformità tra il provvedimento amministrativo e il modello (la fattispecie)

previsto dall’ordinamento giuridico, vi è illegittimità, vi è violazione di legge. Ad esempio, la legge prevede

che l’autorizzazione paesaggistica sia rilasciata dal Comune, previo parere della Soprintendenza: se il

Comune rilascia l’autorizzazione paesaggistica senza il parere della Soprintendenza, il provvedimento è

annullabile in quanto affetto dal vizio di violazione di legge.

Il termine “legge” ricomprende anche i principi giuridici? Un provvedimento adottato in violazione di un

principio giuridico è affetto dal vizio di violazione di legge oppure è affetto da un altro tipo di vizio? Ad

esempio, un provvedimento viene adottato in violazione del principio di parità di trattamento. Anche in

questo caso vi è una violazione di legge. La violazione di legge ricomprende la violazione delle norme

giuridiche, che si articolano in disposizioni di legge (aventi fonte nella legge, ma anche nei regolamenti) e

principi giuridici (violazione di legge come violazione dell’ordinamento giuridico).

-> Incompetenza:

L’incompetenza è la violazione delle norme che disciplinano il riparto di competenze tra organi

appartenenti allo stesso ente oppure allo stesso plesso organizzativo.

Un esempio di violazione di disposizioni che disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti

allo stesso ente è il seguente. Un permesso di costruire viene adottato dal sindaco, invece che dal dirigente.

Il permesso di costruire dovrebbe essere emanato dal dirigente, non dal sindaco. Il provvedimento

amministrativo di adozione del permesso di costruire è illegittimo per violazione delle norme sul riparto di

competenze (si tratta di un provvedimento amministrativo affetto da incompetenza relativa).

Un esempio di violazione di disposizioni che disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti

allo stesso plesso organizzativo è invece il seguente. In passato, in materia di espropriazione, adottavano

atti e provvedimenti sia il Prefetto, sia il Presidente della Giunta regionale. Il decreto di espropriazione

adottato dal Presidente della Giunta regionale invece che dal Prefetto era però ritenuto illegittimo per

incompetenza relativa. Il decreto di espropriazione avrebbe dovuto essere adottato dal Prefetto, invece è

stato adottato dal Presidente della Giunta regionale: il provvedimento, quindi, viola le norme sul riparto di

competenze; si tratta però di due enti diversi (la Prefettura è ufficio periferico dell’Amministrazione statale,

mentre il Presidente della Giunta regionale è organo della Regione). Non vi è quindi incompetenza relativa

per la violazione delle norme che disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti allo stesso

ente (si tratta infatti di organi appartenenti a due enti diversi). Tali organi, però, appartengono allo stesso

plesso organizzativo (sia il Presidente della Giunta regionale, sia la Prefettura curano interessi pubblici

riconducibili alla stessa materia: questo è il significato della locuzione “plesso organizzativo”).

Cosa accade invece nel caso di violazione delle norme che disciplinano il riparto di competenze tra organi

appartenenti ad enti differenti? Ad esempio, il Ministero delle infrastrutture rilascia un diploma di laurea

(che dovrebbe essere rilasciato dall’Università): il Ministero delle infrastrutture (parte dell’Amministrazione

dello Stato) e l’Università sono enti differenti. In tal caso non vi è incompetenza relativa ma incompetenza

assoluta, che è causa di nullità del provvedimento amministrativo (e non di annullabilità dello stesso).

-> Eccesso di potere (vedi appunti, pag. 52).

-> Eccezioni. La violazione di qualunque disposizione normativa è causa di annullabilità oppure vi sono

alcune disposizioni la cui violazione non è causa di annullabilità? Vi sono delle ipotesi in cui l’illegittimità del

provvedimento non viene sanzionata? L’art. 21- octies , comma 2, della legge 241/1990 afferma: “2. Non è

annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti

qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque

annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in

giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

adottato”. Il comma 2 introduce la distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali.

- La prima parte dell’art. 21- octies , comma 2, della legge 241/1990 si applica solo ai provvedimenti

vincolati. Il provvedimento è vincolato quando l’Amministrazione, accertato un determinato presupposto,

deve adottare il provvedimento (un esempio è dato dal permesso di costruire: l’Amministrazione accerta

che il progetto sia conforme al Piano regolatore e, ove tale accertamento sia positivo, deve rilasciare il

permesso di costruire). La prima parte del comma 2 fa riferimento ad un provvedimento vincolato, adottato

in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma, cioè affetto da una violazione procedimentale

(violazione delle norme che disciplinano il suo procedimento) o formale (violazione delle norme che

disciplinano la sua forma). Se l’Amministrazione adotta un provvedimento finale vincolato, violando le

norme sul procedimento o sulla forma, ci si chiede se il provvedimento sia annullabile o meno. Secondo la

regola generale, infatti, il provvedimento affetto da violazione di legge è annullabile. In realtà, il

provvedimento vincolato, anche se illegittimo per violazione delle norme sul procedimento o sulla forma,

non è annullabile quando il contenuto del provvedimento stesso (l’assetto di interessi statuito nel

provvedimento) non sarebbe potuto essere differente (il provvedimento non avrebbe potuto avere un

altro contenuto).

Un esempio relativo alla violazione di norme sul procedimento da parte di un provvedimento vincolato è il

seguente. Alcuni regolamenti edilizi prevedono che il permesso di costruire venga rilasciato previo parere

della Commissione edilizia comunale: si tratta di una norma regolamentare di natura procedimentale. Il

permesso di costruire, un provvedimento vincolato, adottato in violazione di una norma sul procedimento

(quella che prevede l’obbligo di acquisire il parere della Commissione edilizia comunale) è annullabile o

meno? Il contenuto di quel provvedimento avrebbe potuto essere differente? La risposta è negativa: se

l’Amministrazione dimostra che il provvedimento sarebbe stato emanato egualmente, con lo stesso

contenuto, perché il progetto presentato era conforme al piano regolatore, allora quel provvedimento non

è annullabile. Il provvedimento non è annullabile se sarebbe stato adottato comunque, anche se fosse stato

acquisito il parere della Commissione edilizia comunale (il provvedimento sarebbe stato adottato con quel

contenuto indipendentemente dal parere della Commissione edilizia comunale).

Cosa accade invece nel caso di violazione delle norme sulla forma da parte di un provvedimento vincolato?

Cos’è la forma? Sono le modalità di esternazione del provvedimento amministrativo. Il provvedimento

amministrativo non necessariamente deve avere la forma scritta (anche se le ipotesi di provvedimento

adottato in forma non scritta sono ipotesi di scuola): il vigile che dà indicazioni agli incroci, ad esempio,

emana un provvedimento in forma non scritta. Un esempio relativo alla violazione di norme sulla forma da

parte di un provvedimento vincolato è il seguente. L’art. 3 della legge 241/1990 dispone al comma 4: “In

ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.

L’articolo afferma che il provvedimento deve contenere l’indicazione del termine entro cui è possibile

proporre ricorso e dell’autorità alla quale è possibile ricorrere. Nel caso in cui un provvedimento vincolato

sia privo di tale indicazione, si potrebbe ritenere applicabile l’art. 21- octies, comma 2, della legge 241/1990:

il provvedimento non sarebbe quindi annullabile.

Il vero problema della violazione delle norme sulla forma è però il seguente: alcuni ritengono che l’art. 21-

octies , comma 2, della legge 241/1990 sia applicabile all’ipotesi di provvedimenti vincolati adottati senza

motivazione. Se manca la motivazione, il provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto

essere differente da quello in concreto adottato, non sarebbe quindi annullabile. Un esempio è dato

dall’ordinanza di demolizione. Il Comune ordina la demolizione di un immobile abusivo, senza dare la

motivazione del perché l’immobile è tale. Ci si chiede se il provvedimento sia annullabile. Secondo la

dottrina prevalente l’ordinanza di demolizione adottata senza motivazione non è annullabile qualora

l’immobile sia effettivamente abusivo e quindi sarebbe stato comunque da demolire (il provvedimento non

avrebbe potuto avere un contenuto differente: l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque adottare quel

provvedimento).

Nel caso di provvedimento vincolato adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma

non è prevista una sanzione perché l’ordinamento tende verso un’idea (una ratio ) di risultato. Non rileva

soltanto la conformità del provvedimento amministrativo alle disposizioni di legge (disposizioni che trovano

la loro fonte nella legge o nei regolamenti) e ai principi giuridici ma anche il contenuto del provvedimento.

Se comunque il provvedimento non avrebbe potuto avere un altro contenuto, quel provvedimento

pregiudica un interesse legittimo? La risposta è negativa (logica di risultato). Sarebbe interessante verificare

la costituzionalità dell’art. 21-octies della legge 241/1990.

- La seconda parte dell’art. 21- octies , comma 2, della legge 241/1990 concerne tutti i provvedimenti

(vincolati o discrezionali che siano) , emanati in violazione delle norme che disciplinano la comunicazione

di avvio del procedimento. L’art. 21-octies della legge 241/1990 è stato introdotto dalla legge 15/2005.

L’introduzione di questa seconda parte dell’art. 21-octies ha suscitato un dibattito accesissimo. La seconda

parte dell’art. 21-octies prevede infatti un’altra deroga all’annullabilità del provvedimento amministrativo.

Il provvedimento amministrativo adottato in violazione della norma che disciplina la comunicazione di

avvio del procedimento non è annullabile qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto

del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (quando sia palese

che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello adottato). Ad esempio,

l’Amministrazione localizza un’opera pubblica (una scuola) senza dare la comunicazione di avvio del

procedimento (diretto a localizzare la scuola), senza quindi rendere possibile la partecipazione. Il

provvedimento di localizzazione della scuola è viziato per violazione delle norme sulla partecipazione; se si

applicasse la regola generale, il provvedimento dovrebbe essere annullabile. In realtà il provvedimento di

localizzazione della scuola non è annullabile qualora l’Amministrazione dimostri che non sarebbe possibile

edificare la scuola in nessun altro posto. Si fa riferimento non solo ai provvedimenti vincolati, ma anche a

quelli discrezionali. Una tal dimostrazione in giudizio da parte dell’Amministrazione non è facile, nel caso di

provvedimenti discrezionali.

-> L’annullabilità del provvedimento amministrativo può essere fatta valere entro 60 giorni dal momento

in cui si è avuto conoscenza del provvedimento annullabile; trascorsi 60 giorni, il provvedimento è

inoppugnabile. La nullità del provvedimento amministrativo , invece, può essere fatta valere direttamente

(in via principale), impugnando il provvedimento nullo entro 180 giorni (con una domanda rivolta al

giudice), oppure può essere fatta valere in via di eccezione illimitatamente nel tempo (imprescrittibilità

dell’eccezione di nullità).

La nullità dei provvedimenti amministrativi:

Le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo sono ipotesi tassative , specificatamente individuate

dalla legge. L’art. 21-

septies (Nullità del provvedimento) della legge 241/1990 afferma: “1. È nullo il

provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di

attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi

espressamente previsti dalla legge”.

Il provvedimento amministrativo è nullo quando mancano gli elementi essenziali, quando è viziato da

difetto assoluto di attribuzione, quando è adottato in violazione o elusione del giudicato e nelle altre ipotesi

espressamente previste dalla legge (ad esempio, quando è adottato in violazione delle leggi in materia di

finanza pubblica). È la legge che qualifica espressamente una determinata violazione come causa di nullità.

-> Mancanza degli elementi essenziali. L’art. 21-septies afferma che è nullo il provvedimento che manca

degli elementi essenziali. Gli elementi essenziali del provvedimento sono il soggetto, l’oggetto, il contenuto,

la causa, i motivi e la forma. Sono rare le ipotesi di provvedimento nullo per mancanza degli elementi

essenziali. È nullo il provvedimento con oggetto impossibile (ad esempio, è nulla un’ordinanza di

demolizione avente ad oggetto un edificio già demolito).

Tra gli elementi essenziali del provvedimento vi è anche la motivazione. La mancanza di motivazione non è

però causa di nullità del provvedimento amministrativo : è causa di annullabilità dello stesso. La

giurisprudenza ha ricondotto la mancanza di motivazione nell’ambito del vizio di violazione di legge, non

configurandola come mancanza degli elementi essenziali del provvedimento. La carenza di motivazione non

è causa di nullità del provvedimento amministrativo, ma è violazione di legge (violazione dell’art. 3 della

legge 241/1990) e causa di annullabilità del provvedimento.

-> Difetto assoluto di attribuzione. L’art. 21-septies afferma che è nullo il provvedimento viziato da difetto

assoluto di attribuzione. In cosa consiste il difetto assoluto di attribuzione? Si possono fare due esempi. 1) Il

provvedimento amministrativo viene adottato da un soggetto privo di qualunque attribuzione (un soggetto

che, ad esempio, non è nemmeno un dipendente della Pubblica Amministrazione). 2) Un diploma di laurea

è rilasciato dal Ministero delle infrastrutture, anziché dall’Università. Il difetto assoluto di attribuzione è un

vizio dei provvedimenti amministrativi che ricomprende due ipotesi : carenza di potere in astratto

(esempio 1: l’ordinamento non ha attribuito alcun potere al soggetto che adotta il provvedimento);

violazione delle norme che disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti ad enti differenti

(esempio 2: incompetenza assoluta; il provvedimento non è adottato in violazione delle norme che

disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti allo stesso ente, ma in violazione delle norme

che disciplinano il riparto di competenze tra organi appartenenti ad enti differenti).

-> Violazione ed elusione del giudicato. L’art. 21-septies afferma che è nullo il provvedimento adottato in

violazione o elusione del giudicato. Un esempio è il seguente. L’Amministrazione ordina la demolizione di

un fabbricato; il proprietario impugna il provvedimento davanti al TAR, che afferma che l’immobile non è

abusivo ed annulla l’ordinanza di demolizione. L’Amministrazione adotta un altro provvedimento con

contenuto identico a quello già annullato dal TAR: il provvedimento è nullo per violazione o elusione del

giudicato.

L’irregolarità dei provvedimenti amministrativi:

Nell’ambito delle violazioni del paradigma normativo di riferimento sono state isolate alcune ipotesi che

danno luogo non all’invalidità dell’atto ma a mera irregolarità , ossia ad una difformità che non comporta

conseguenze sul regime giuridico dell’atto, che resta valido. L’irregolarità può determinare altre

conseguenze, ad esempio di tipo sanzionatorio (disciplinare o risarcitorio) in capo agli autori dell’atto

stesso. Tradizionalmente l’irregolarità fa riferimento a quelle violazioni delle disposizioni di legge così lievi,

così minimali, così inidonee a ledere gli interessi tutelati dalle disposizioni normative, da non essere causa

di annullabilità. Un esempio di irregolarità è dato dal provvedimento amministrativo che non contiene

l’indicazione del termine e dell’autorità a cui ricorrere. La violazione della norma che prevede l’obbligo di

indicare in ogni provvedimento amministrativo notificato al destinatario il termine e l’autorità a cui

ricorrere (art. 3 della legge 241/1990) potrebbe essere ricompresa nell’ambito della violazione delle norme

sulla forma oppure potrebbe essere ricondotta ad un’ipotesi di irregolarità.

L’eccesso di potere:

Come nasce il fenomeno? La legge 5992/1889, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (per la

giustizia amministrativa) ha impiantato il sistema di tutela del cittadino nei confronti dell’Amministrazione

ed è stata uno dei punti di svolta nella costruzione del diritto amministrativo: attraverso il sistema di tutela

sono state “costruite” anche le norme di garanzia nello svolgimento dell’azione amministrativa.

L’art. 3 della legge 5992/1889 afferma: “Spetta alla Sezione IV del Consiglio di Stato di decidere sui ricorsi

per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di un’autorità

amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui

o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria, né si

tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali”. Viene

data tutela agli interessi legittimi (dando tutela agli interessi di individui e di enti morali giuridici si crea

l’interesse legittimo). La legge introduce il sistema dell’articolazione dell’annullabilità nelle tre figure

dell’incompetenza, dell’eccesso di potere e della violazione di legge.

La legge 15/2005 aggiunge il Capo IV-bis alla legge 241/1990. Il primo comma dell’art. 21-octies della legge

241/1990 afferma che “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o

viziato da eccesso di potere o da incompetenza”. Nel 2005 il legislatore ripete la formula del 1889.

Il Codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010) afferma all’art. 29 (Azione di annullamento) che

davanti al giudice amministrativo è proponibile l’azione di annullamento: “L’azione di annullamento per

violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta

giorni”. L’art. 9 della legge 5992/1889 affermava: “Il termine per ricorrere alla IV Sezione del Consiglio di

Stato è di giorni 60”. Nel 2010 il legislatore conferma il termine di 60 giorni per il ricorso giudiziario in tale

ambito.

Nonostante il legislatore per disciplinare l’annullamento riprenda da oltre un secolo la formulazione

prevista nella legge 5992/1889, in tutti i testi legislativi emanati dal 1889 al 2010 non vi è una definizione di

eccesso di potere. In cosa consiste il vizio di eccesso di potere? Tale vizio non viene definito dal legislatore:

la definizione consiste quindi in una costruzione dottrinale e giurisprudenziale. Anche la IV Sezione del

Consiglio di Stato (a partire dal 1889) ha dovuto chiedersi quando si configuri il vizio di eccesso di potere

per dare applicazione in giudizio alla relativa disciplina legislativa.

-> Evoluzione della definizione di eccesso di potere:

La dottrina è divisa sulla definizione di eccesso di potere. Nonostante ciò, vi sono degli elementi pacifici, su

cui tutti sono d’accordo. Come si distingue l’eccesso di potere dagli altri due vizi che comportano

l’annullabilità del provvedimento amministrativo? Il vizio di eccesso di potere è un vizio nell’esercizio di un

potere discrezionale dell’Amministrazione. Quando si tratta di attività vincolata non è predicabile il vizio di

eccesso di potere, ma solo quello di violazione di legge. Uno dei caratteri sintomatici dell’eccesso di potere

è infatti la disparità di trattamento: non è censurabile per disparità di trattamento un atto vincolato, quindi

non può configurarsi per gli atti vincolati il vizio di eccesso di potere.

La legge 5992/1889 mutua la locuzione “eccesso di potere” dall’esperienza del diritto amministrativo

francese post -Rivoluzione. Il Consiglio di Stato italiano nasce sul modello del Conseil d’Ètat (che anche in

Francia è organo della giustizia amministrativa). In Francia la locuzione “eccesso di potere” dava l’idea del

travalicamento e dello sviamento (la stessa traduzione letterale dà questa impressione). L’eccesso di potere

si verificava in Francia quando un potere travalicava i suoi limiti, invadeva un altro potere (ad esempio,

quando il potere amministrativo invadeva il potere giudiziario). Se effettuassimo una trasposizione di

questo concetto nell’ordinamento italiano dovremmo parlare di difetto di attribuzione. Nell’ordinamento

italiano si distinguono infatti l’incompetenza relativa che, come l’eccesso di potere, comporta l’annullabilità

del provvedimento viziato, dall’incompetenza assoluta (difetto assoluto di attribuzione), che comporta

invece la nullità del provvedimento viziato. L’eccesso di potere è nato in Francia come travalicamento degli

ambiti del potere amministrativo. Col tempo, però, il Consiglio di Stato ha cominciato a considerare

l’ eccesso di potere come sviamento di potere: tale vizio si configura quando vi è l’ utilizzo di un potere

legittimo (attribuito dalla legge) per uno scopo diverso da quello per cui il potere è attribuito (il giudice ha

la sensazione che un potere sia utilizzato strumentalmente per uno scopo diverso da quello per cui la legge

lo attribuisce).

Come si può capire se il potere è esercitato davvero per lo scopo per il quale è previsto o se viene invece

strumentalizzato per un’altra ragione? La costruzione del vizio dell’eccesso di potere da parte della

giurisprudenza amministrativa è consistita nell’individuazione di alcune situazioni in cui vi era sospetto di

un uso strumentale (e quindi illegittimo) del potere discrezionale. Vi sono delle situazioni in cui il giudice

sospetta che un potere discrezionale dell’Amministrazione sia stato sviato per scopi inconfessati: in tal caso

il giudice può annullare il provvedimento per eccesso di potere . Col tempo sono state costruite delle figure

che la dottrina prevalente ha definito figure sintomatiche dell’eccesso di potere:

- Contraddittorietà con atti precedenti: si verifica, ad esempio, se l’Amministrazione licenzia un

lavoratore per soppressione del posto e dopo 6 mesi assume un altro lavoratore per lo stesso posto

di lavoro, senza motivare perché ha cambiato idea.

- Contraddittorietà tra motivazione e dispositivo del provvedimento.

- Disparità di trattamento: il fatto che nell’esercizio di un potere discrezionale due situazioni eguali

siano trattate in modo diverso induce a pensare che il potere sia stato male esercitato.

- Ingiustizia manifesta. Era la denominazione che il giudice usava per chiamare quella che oggi viene

definita violazione macroscopica del principio di proporzionalità tra l’interesse che si vuole tutelare

ed il contenuto del provvedimento. In genere si ha nell’ambito delle sanzioni amministrative.

- Travisamento dei fatti. È un vizio logico: l’atto non è difforme dalla realtà fisica, ma dalla realtà per

com’è rappresentata nel procedimento. Il procedimento serve alla ricognizione dei fatti e degli

interessi: se il contenuto del dispositivo travisa la ricognizione effettuata nel corso del

procedimento vi è un vizio logico, che è sintomo di un’anomalia nell’esercizio della discrezionalità.

- Insufficienza di motivazione.

- Violazione della prassi e delle circolari.

La figura sintomatica su cui più di tutte si basava l’idea dell’eccesso di potere come sanzione dello

sviamento di potere, era la carenza di motivazione (dal provvedimento non si capisce la ragione della

misura adottata). Il vizio di carenza di motivazione può essere suddiviso in mancanza di motivazione e

insufficienza di motivazione. Col tempo la disciplina legislativa si è però evoluta (queste figure sintomatiche

sono state create negli anni ‘90 del 1800, quando la IV Sezione del Consiglio di Stato ha iniziato ad operare).

La legge 241/1990 ha codificato l’obbligo di motivazione, obbligando il responsabile del procedimento a

svolgere l’istruttoria procedimentale. Oggi, quindi, la carenza di motivazione non può più essere

interamente ascritta al vizio di eccesso di potere: bisogna effettuare una distinzione tra mancanza di

motivazione ed insufficienza di motivazione. La mancanza di motivazione oggi, a differenza del passato

(prima della legge 241/1990), è ascrivibile alla violazione di legge (la legge 241/1990 ha codificato l’obbligo

di motivazione). L’

insufficienza di motivazione (la motivazione c’è, ma non è idonea a spiegare al giudice

che il procedimento volitivo è stato corretto) rimane invece sindacabile come eccesso di potere.

Quanto detto è importante non tanto dal punto di vista pratico ma soprattutto dal punto di vista

classificatorio (per la comprensione): nei ricorsi davanti al giudice amministrativo, infatti, vi è l’obbligo di

fornire i motivi di impugnazione (gli elementi ritenuti illegittimi devono essere chiaramente indicati dal

ricorrente) soltanto come ragioni del vizio, senza effettuare classificazioni (ad esempio, se un soggetto

impugna un provvedimento ritenendolo illegittimo per l’esistenza di un vizio che definisce eccesso di

potere, quando invece si tratta di violazione di legge, il giudice deve comunque affrontare la questione).

L’art. 113 Cost. dispone infatti: “Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o

amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di

impugnazione o per determinate categorie di atti”. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione il

legislatore in determinate materie aveva limitato i vizi censurabili (ad esempio, in materia di avanzamento

di carriera degli ufficiali, il ricorso era ammesso solo per il vizio di incompetenza). La Costituzione ha

eliminato ogni limitazione: tutti gli atti dell’Amministrazione sono impugnabili. Se, quindi, prima

dell’entrata in vigore della Costituzione la classificazione dei vizi aveva anche una rilevanza pratica (prima di

effettuare un ricorso bisognava capire da che vizio era inficiato il provvedimento per accertare che il ricorso

fosse proponibile), ora la classificazione ha solo un rilievo teorico (però è comunque importante perché

aiuta a capire qual è oggi il sindacato del giudice nei confronti del potere discrezionale

dell’Amministrazione).

Secondo Scoca l’eccesso di potere oggi costituirebbe violazione di alcuni principi generali (quelli che

condizionano l’esercizio del potere amministrativo). Sala ritiene invece che questi principi abbiano valore

normativo , quindi il mancato rispetto è sindacabile per il profilo della violazione di legge. Sala ritiene che

oggi l’eccesso di potere (in conseguenza di quel percorso che ha portato a considerarlo non come

travalicamento di potere ma come sviamento di potere) costituisca un vizio della volizione (non in senso di

volontà psicologica del soggetto agente, ma del procedimento che ha portato alla formazione del

contenuto dell’atto, che risulta anomalo).

Secondo Sala per chiarire questa prospettiva è importante considerare anche l’ultima figura sintomatica, di

cui talvolta il giudice amministrativo si serve nel sindacato di eccesso di potere: la violazione della prassi e

delle circolari. Le circolari (che hanno questo nome perché dovevano circolare, essere portate a

conoscenza di tutti gli uffici) sono delle istruzioni per lo svolgimento di attività amministrative. La circolare

non è una legge; non può modificare né estorcere la legge. Un atto amministrativo emanato nel rispetto di

una circolare può essere impugnato, se in violazione di legge (la circolare può essere errata, non conforme

alla legge). Se l’Amministrazione emana invece un provvedimento che si discosta da una circolare (che sia

corretta applicazione della legge), non è impugnabile davanti al giudice amministrativo per violazione di

legge perché la circolare non è fonte di legge nell’ordinamento italiano. La circolare violata dal

provvedimento amministrativo potrebbe essere favorevole per il cittadino. Cosa può fare quindi il cittadino

per ottenere tutela? L’Amministrazione, ad esempio, emana un provvedimento conforme ad una circolare

legittima, favorevole per i cittadini, in 99 casi; nel centesimo caso emana invece un provvedimento che si

discosta dalla circolare e l’interessato si rivolge al giudice. L’eccesso di potere è un vizio della volizione. Se il

provvedimento contiene una motivazione che spiega qual è la differenza del caso in questione rispetto a

tutti gli altri si configura un procedimento volitivo corretto (considerato che si tratta di un caso diverso, non

si configura alcun eccesso di potere come vizio della volizione). Al contrario, se, vista la legge,

l’Amministrazione ignora senza motivo la circolare che ha applicato negli altri casi, provvedendo in maniera

difforme da quanto previsto dalla circolare stessa, il giudice può intervenire. Il giudice si trova di fronte ad

un’attività discrezionale dell’Amministrazione, quindi non può sostituire la sua valutazione a quella

dell’Amministrazione, ma quest’ultima è tenuta a spiegare perché il potere discrezionale ha portato in

questo caso ad un risultato che appare anomalo. Il provvedimento che si è discostato senza motivo dalla

circolare viene annullato dal giudice. Dopo l’annullamento per eccesso di potere l’Amministrazione non è

paralizzata, deve anzi provvedere. Può anche emanare un atto con lo stesso contenuto di quello annullato,

motivando e dando le ragioni del discostamento dalla circolare.

Il sindacato dell’eccesso di potere costituisce la frontiera più avanzata della tutela del cittadino nei

confronti dell’esercizio dei poteri amministrativi, ma è anche il punto di contatto più delicato tra potere

giudiziario e potere amministrativo; l’eccesso di potere è una figura di vizio di legittimità, non di merito

(annulla quelle decisioni dell’Amministrazione che ad un sindacato esterno non risultano rassicuranti sul

corretto esercizio del potere amministrativo).

Sala riporta un esempio esplicativo dei confini dell’eccesso di potere. Nel corso di un’attività di misurazione,

qualora si rilevino delle misure che appaiono non convincenti, un conto è che venga rifatta la misura, un

conto è che venga controllato il metro utilizzato. Il sindacato di eccesso di potere dovrebbe fermarsi al

controllo del metro, dovrebbe limitarsi ad accertare che non ci siano anomalie nello strumento decisionale.

La violazione di legge censura le difformità del procedimento dalla previsione legislativa che lo disciplina;

l’eccesso di potere censura invece l’anomalia che, ad una verifica esterna, appare attraverso dei sintomi

nel risultato del procedimento, i quali inducono a pensare che, pur con un procedimento che rispetta la

legge, si sia arrivati ad un risultato (esercizio del potere discrezionale) che non pare conforme ai principi di

logicità, razionalità e congruenza.

-> Punti di contatto e punti di discordanza delle concezioni di Scoca e di Sala sull’eccesso di potere:

L’ eccesso di potere è un vizio che si riferisce all’esercizio di un potere discrezionale. Scoca afferma che si

tratta di un vizio composito, che accoglie ipotesi eterogenee , costruite nel tempo e difficili da ricondurre

ad unità. Secondo Sala , invece, proprio l’evoluzione nel tempo consente di ricondurre tali ipotesi ad unità.

L’eccesso di potere si sviluppa a partire dal 1889, con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato.

L’eccesso di potere nasce con l’idea che il vizio sanzioni il travalicamento (straripamento) del potere

attribuito all’Amministrazione. Il potere esercitato al di fuori dei limiti previsti dalla legge oggi costituisce

però il vizio di difetto di attribuzione e, sulla base di quanto previsto dalla legge 15/2005, comporta nullità

del provvedimento (e non annullabilità). Successivamente il Consiglio di Stato, chiamato a stabilire di volta

in volta cos’era eccesso di potere e cosa non lo era, ha cominciato a censurare come eccesso di potere la

difformità tra lo scopo legale e lo scopo reale del provvedimento (sviamento di potere ). Eccesso di potere

non è quindi l’esercizio di un potere che l’Amministrazione non ha (travalicamento di potere), ma l’uso di

un potere (di cui l’Amministrazione dispone) in maniera strumentale, per raggiungere uno scopo diverso

rispetto a quello per il quale il potere è attribuito.

L’eccesso di potere è un vizio della funzione, un uso scorretto del potere discrezionale . La funzione è la

trasformazione del potere in atto e il potere discrezionale si trasforma in atto in maniera anomala poiché è

sviato rispetto al fine per cui la legge lo ha attribuito. Il potere amministrativo, infatti, è tipico e nominato:

esiste solo quando è previsto dalla legge (principio di legalità) e per gli scopi che la legge stabilisce. L’art. 1

della legge 241/1990 afferma che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”.

Un’attività amministrativa che non persegue i fini determinati dalla legge, pur utilizzando poteri che la

legge attribuisce, è sviata nella sua funzione dal vizio di eccesso di potere.

Com’è possibile capire quando il potere è sviato dalla sua funzione? L’eccesso di potere si individua facendo

ricorso a delle figure sintomatiche, che sono dei sintomi di anomalia nell’esercizio del potere.

Il punto principale su cui le teorie di Scoca e di Sala divergono è il seguente. Scoca sostiene che la dottrina

e la giurisprudenza hanno costruito le figure sintomatiche, che però, nel tempo, hanno perso in parte la

loro importanza perché alcune sono state assorbite dal vizio di violazione di legge . Anche per Sala questo è

vero. Ad esempio, la mancanza di motivazione, che in passato era il sintomo tipico del vizio di eccesso di

potere, è diventata violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 (violazione di legge) , che ha imposto la

motivazione del provvedimento amministrativo; il travisamento per difetto di istruttoria (lacunosa

riproduzione dei fatti) è diventato un vizio di violazione di legge nel momento in cui si è posto in capo al

responsabile del procedimento l’obbligo di curare l’istruttoria procedimentale.

Scoca, a differenza di Sala, afferma quindi che l’eccesso di potere, sfoltito dalle figure sintomatiche, è

diventato oggi la violazione di principi generali, “norme a largo spettro, spesso di origine giurisprudenziale”.

Sala sostiene invece che i principi generali hanno valore normativo perché si ricavano dall’insieme delle

norme che compongono l’ordinamento, quindi la loro violazione comporta violazione di legge e non

eccesso di potere. L’eccesso di potere è il sindacato che, attraverso le figure sintomatiche, consente al

giudice di cogliere eventuali anomalie del processo decisionale (anomalie della volizione). Servendosi di

standard di giudizio desunti dal contesto sociale il giudice scarta le decisioni che gli appaiono irragionevoli.

Il sindacato di eccesso di potere, senza potersi sostituire alle scelte dell’Amministrazione, consente al

giudice di scartare quelle decisioni che sono irragionevoli, che non rientrano nel novero delle scelte che un

soggetto razionale farebbe. Qual è il limite dell’irragionevolezza? È il giudice che lo stabilisce: il limite deriva

dall’esperienza personale del giudice, dalla sua conoscenza delle decisioni e dei comportamenti

dell’Amministrazione. Quello del giudice deve essere un sindacato esterno sulla scelta

dell’Amministrazione: non deve trattarsi di un sindacato di merito, tale da sostituire la decisione

dell’organo giudicante a quella dell’Amministrazione.

Specie dell’invalidità: invalidità successiva e derivata.

Il procedimento amministrativo, dal punto di vista strutturale, consiste in una serie di atti ed attività posti in

essere per l’emanazione di un provvedimento amministrativo. Qual è la conseguenze giuridica di questa

costruzione? Qualora uno degli atti della serie procedimentale sia illegittimo, l’illegittimità si riflette sugli

atti successivi, invalidandoli in via derivata. Questo schema si ripropone anche quando un atto costituisce

il presupposto per l’emanazione dell’atto successivo (nel caso vi sia una serie di procedimenti). Ad

esempio, la dichiarazione di pubblica utilità è il presupposto per l’espropriazione; se risulta illegittima la

dichiarazione di pubblica utilità, che pur conclude un procedimento perché è impugnabile, essendo un atto

presupposto, in via derivata risulta invalido anche il provvedimento ulteriore che su quell’atto ha i suoi

presupposti (decreto di esproprio).

A volte questo meccanismo è abbastanza complesso. Ad esempio, in alcuni Comuni il permesso di costruire

è rilasciato previo parere della Commissione edilizia comunale. La Commissione edilizia comunale è un

organo collegiale e l’attività degli organi collegiali è procedimentalizzata. Il procedimento di deliberazione

dell’organo collegiale ha avvio con la convocazione dell’organo, che indica l’ordine del giorno (l’elenco degli

argomenti su cui l’organo è chiamato a deliberare). L’ordine del giorno deve essere comunicato a tutti i

partecipanti, affinché ognuno possa partecipare consapevolmente. Se il permesso di costruire viene

concesso con il parere favorevole della Commissione edilizia comunale, rilasciato però in assenza di un

componente (che non è stato convocato per errore), è invalido. La mancata convocazione di un

componente vizia la deliberazione dell’organo; l’illegittimità del parere rende illegittimo in via derivata il

permesso di costruire.

L’invalidità derivata sussiste sempre quando vi è un vizio. Nell’ipotesi di più procedimenti collegati

(quando un atto conclusivo di un procedimento è il presupposto per l’avvio di un altro procedimento) quali

sono le conseguenze dell’invalidità? Sotto questo profilo si distinguono le due figure dell’ invalidità derivata

viziante e dell’ invalidità derivata viziante e caducante.

L’atto invalido annullabile produce i suoi effetti finché non viene annullato (a differenza dell’atto nullo) e,

se non viene impugnato nel termine previsto per il ricorso al TAR (60 giorni), diventa inoppugnabile .

Tuttavia, a volte l’invalidità derivata da un provvedimento sull’atto successivo, in caso di connessione tra

più procedimenti, ha come conseguenza che se l’atto successivo non viene impugnato diventa

inoppugnabile e continua a produrre i suoi effetti ( invalidità derivata viziante ); altre volte, invece, quando

l’atto successivo ha alla base come atto presupposto un atto invalido, una volta che l’atto presupposto

invalido viene annullato, anche l’atto successivo perde la sua efficacia ( invalidità derivata viziante e

caducante: l’atto successivo “cade” da solo). Un’ipotesi di invalidità derivata viziante e caducante è

ravvisata dalla giurisprudenza nel procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici.

Vizi di merito:

I vizi di merito , in contrapposizione ai vizi di legittimità, sono quelli che interessano la valutazione

dell’opportunità del provvedimento, implicando la sostituzione del giudizio dell’Amministrazione con un

giudizio di condivisibilità da parte dell’organo che è chiamato ad esercitare il controllo di merito. In un

ordinamento ispirato al principio della separazione dei poteri il controllo di merito è riservato agli organi

amministrativi. I vizi di merito del provvedimento sono censurabili per mezzo di quello strumento

particolare che prende il nome di ricorso gerarchico (la contestazione dell’opportunità del provvedimento

può essere effettuata mediante un ricorso gerarchico). Il ricorso gerarchico è un rimedio giustiziale;

quando ne è prevista la possibilità, si propone all’organo gerarchicamente superiore rispetto a quello che

ha emanato l’atto (si tratta sempre di un organo dell’Amministrazione). L’organo che ha una responsabilità

di vertice può verificare non solo se la scelta dell’organo sottordinato è legittima, ma anche se è opportuna.

Nell’ipotesi in cui un ricorso gerarchico non venga deciso entro 90 giorni (silenzio-rigetto), il ricorrente

può proporre ricorso al giudice amministrativo (trasponendo il ricorso gerarchico in ricorso al TAR), ma

soltanto per i vizi di legittimità che ha prospettato nel ricorso gerarchico (non per i vizi di merito: il TAR è un

organo giurisdizionale e non può, se non in casi straordinari, sindacare il merito della scelta amministrativa,

secondo il principio della separazione dei poteri). L’eccesso di potere si ferma ad un controllo esterno

(valutazione esterna di ragionevolezza), senza alcuna valutazione di merito del giudice.

Parte quarta (Provvedimenti e comportamenti) – Capitolo 4 (I provvedimenti amministrativi di

secondo grado):

Sono provvedimenti amministrativi di secondo grado quelli che hanno ad oggetto un precedente

provvedimento amministrativo (o il silenzio-assenso). Un esempio di provvedimento amministrativo di

secondo grado è l’annullamento d’ufficio. L’ordinanza di demolizione ha per oggetto il bene da demolire ed

il dispositivo individua quale parte del bene deve essere demolita. Se l’Amministrazione si rende conto che

l’immobile era stato sanato col condono, in via di autotutela annulla l’ordinanza di demolizione. Oggetto

dell’annullamento d’ufficio è l’ordinanza di demolizione stessa. L’annullamento d’ufficio è quindi un

provvedimento di secondo grado perché ha ad oggetto un precedente provvedimento.

Sono quindi provvedimenti di secondo grado quelli che eliminano o modificano un precedente

provvedimento ( il loro effetto dispositivo incide sul dispositivo di un precedente atto ). Sono

provvedimenti di secondo grado: la sospensione , la proroga , l’

annullamento d’ufficio , la revoca , il recesso ,

(l’abrogazione), la convalida , la ratifica , la sanatoria , la conferma , la conversione , e la riforma.

Tutti i provvedimenti di secondo grado hanno ad oggetto un precedente provvedimento, ma alcuni

provvedimenti di secondo grado incidono sugli effetti (rimodulandoli) del precedente provvedimento

(come la proroga), altri eliminano l’intero provvedimento precedente (come l’annullamento d’ufficio). Il

presupposto della possibilità di intervenire su un atto già emanato, che è tipica del potere amministrativo,

sta nello ius poenitendi, nel “diritto di pentirsi”, nel “diritto di cambiare idea”. In certe circostanze

l’interesse pubblico giustifica che i patti non siano rispettati perché l’Amministrazione esercita lo ius

poenitendi (l’annullamento d’ufficio e la revoca sono i provvedimenti amministrativi di secondo grado che

più di tutti sono espressione dello ius poenitendi). Tale diritto è tipico del potere amministrativo; al

contrario, la possibilità di pentirsi non sempre è prevista nei rapporti tra privati.

Il presupposto dei provvedimenti di secondo grado è quindi che il potere continui a sussistere in capo

all’Amministrazione. Alla rimodulazione degli effetti (emanazione del provvedimento di secondo grado)

provvede l’organo che è titolare del potere non quando l’atto è stato emanato, ma quando si provvede

all’emanazione dell’atto di secondo grado (principio del tempus regit actum).

La sospensione:

La sospensione è un atto amministrativo di secondo grado che incide sugli effetti del precedente

provvedimento amministrativo.

In passato si riteneva che la sospensione non fosse consentita in via generale all’Amministrazione, ma solo

nei casi specifici in cui la legge prevedeva questa ipotesi.

L’art. 21-quater, primo comma, della legge 241/1990 afferma il principio generale per cui “i provvedimenti

amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento medesimo”. La legge 15/2005, aggiungendo all’art. 21- quater il secondo comma, introduce

una novità rilevante: l’Amministrazione ha il potere generale di sospendere l’efficacia del provvedimento

amministrativo , incidendo sugli effetti del provvedimento stesso. La sospensione deve essere effettuata

per un tempo determinato: la durata della sospensione deve essere indicata. Il termine della sospensione

può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze. Il

legislatore, con la legge 15/2005 generalizza il potere di sospensione.

La legge 124/2015 (legge Madia) aggiunge al secondo comma dell’art. 21- quater della legge 241/1990

un’ulteriore previsione, che si collega ad una modifica introdotta dalla stessa legge all’art. 21-nonies della

legge 241/1990. La formulazione precedente dell’art. 21-nonies, che disciplina l’annullamento d’ufficio,

prevedeva che il potere di annullamento potesse essere esercitato entro un termine ragionevole (senza

precisare tale termine). La legge Madia afferma nel 2015 che tale termine non può comunque essere

superiore a 18 mesi: il termine ragionevole viene identificato in un periodo determinato di tempo (18

mesi); passati 18 mesi dall’adozione, l’Amministrazione non può più annullare alcun provvedimento. Al

secondo comma dell’art. 21-quater della legge 241/1990, che riguarda la sospensione, il legislatore

aggiunge la previsione che la sospensione non può essere disposta o perdurare oltre i termini previsti per

l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 21- nonies (cioè 18 mesi ). Non può essere quindi

disposta una sospensione che perduri oltre i 18 mesi dall’adozione del provvedimento.

La proroga:

La proroga è un provvedimento di secondo grado che incide sul termine di cessazione degli effetti del

provvedimento precedente, prolungandoli. Ovviamente non può essere prorogato un provvedimento che

abbia già concluso i suoi effetti (quando il termine sia già scaduto). La proroga riguarda il prolungamento

degli effetti del provvedimento precedente (comporta la modifica del termine di cessazione degli effetti del

provvedimento precedente).

La proroga non deve essere confusa con la prorogatio. La proroga è un provvedimento di secondo grado

che ha per oggetto un precedente provvedimento, di cui si prolungano gli effetti nel tempo. La prorogatio,

invece, riguarda il periodo di tempo in cui un organo amministrativo può validamente operare dopo la

scadenza del mandato dei suoi componenti (fino a 45 giorni dopo la scadenza un organo amministrativo

può operare in regime di prorogatio). L’organo amministrativo, anche dopo la scadenza, per 45 giorni può

gestire l’ordinaria amministrazione, finché non si provvede alla sostituzione dei suoi componenti (istituto

della prorogatio).

Provvedimenti di secondo grado ad effetto eliminatorio (ad esito eliminatorio):

L’ autotutela (possibilità dell’Amministrazione di tutelarsi da sola nei conflitti con gli altri soggetti) si

riteneva essere un elemento della triade, assieme all’autonomia e all’autarchia (capacità di porre in essere

provvedimenti con regime giuridico degli atti amministrativi, caratterizzati da imperatività, esecutorietà,

ecc.), che caratterizzava l’ente pubblico (questi tre caratteri erano considerati corollario del potere).

L’autotutela esecutiva è il potere di eseguire unilateralmente e coattivamente provvedimenti che

impongono obblighi a carico dei destinatari (ad esempio, l’obbligo di consegnare il bene espropriato).

L’autotutela decisoria è invece il potere della Pubblica Amministrazione di riesaminare, senza l’intervento

del giudice, i propri atti sul piano della legittimità, al fine di confermarli, modificarli o annullarli . L’autotutela

dà quindi la possibilità all’Amministrazione di rimuovere gli atti che ritiene opportuno rimuovere, di

rivedere i propri provvedimenti, risolvendo i potenziali conflitti con i cittadini in via unilaterale ed

autoritaria.

Col tempo si è abbandonata l’idea che occorra l’autotutela per spiegare poteri dell’Amministrazione come il

potere di annullamento d’ufficio degli atti illegittimi o il potere di revoca (atti ad esito eliminatorio). È più

semplice, perché risponde meglio alla spiegazione del fenomeno, giustificare gli atti di secondo grado ad

esito eliminatorio , non tanto con l’autotutela, quanto con l’idea che il potere pubblico deve essere

continuamente esercitato (il potere pubblico, quando corregge o rimuove gli atti precedenti, non è un

nuovo potere: si tratta della continuazione dello stesso potere esercitato in precedenza). Ciò spiega una

serie di regole per l’esercizio di questo tipo di poteri: ad esempio, il potere di riesame (tipico, ad esempio,

dell’annullamento d’ufficio) è soggetto al principio del contrarius actus (l’annullamento di un atto deve

essere posto in essere dallo stesso organo che ha emanato l’atto). L’applicazione di tale principio si spiega

benissimo con l’idea che il potere pubblico deve essere continuamente esercitato (non viene esercitato un

nuovo potere, ma lo stesso potere esercitato in precedenza continua).

Gli atti di secondo grado ad esito eliminatorio sono l’ annullamento d’ufficio , la revoca , il recesso e,

secondo alcuni, l’ abrogazione (l’abrogazione di un precedente atto amministrativo da parte di un

successivo provvedimento). Oggi questi provvedimenti di secondo grado, a differenza del passato, trovano

una conferma legislativa (sono espressamente previsti dalla legge). Con la legge 15/2005, che integra la

legge 241/1990, vengono infatti introdotti: l’art. 21-nonies, che disciplina l’annullamento d’ufficio; l’art. 21-

quinquies, che disciplina la revoca del provvedimento; l’art. 21-septies, che disciplina il recesso dai

contratti. La disciplina dell’annullamento, introdotta nel 2005, è stata successivamente modificata con la

legge 124/2015 (legge Madia).

-> L’annullamento d’ufficio:

L’art. 21- nonies (Annullamento d’ufficio) della legge 241/1990 dispone: “1. Il provvedimento

amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies,

comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine

ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di

autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai

sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che

lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse

all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. / 2. È fatta salva la possibilità di

convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un

termine ragionevole. / 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni

dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di

condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati

dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva

l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al

decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

L’articolo afferma innanzitutto che per l’annullamento d’ufficio occorre che il provvedimento sia

illegittimo e che sussistano ragioni di interesse pubblico.

Domanda: L’annullamento d’ufficio è un atto vincolato o discrezionale? Oggi, sulla base di quanto affermato

dall’art. 21-nonies della legge 241/1990, si ritiene che l’annullamento d’ufficio sia un atto discrezionale

dell’Amministrazione: per l’annullamento d’ufficio non basta l’illegittimità dell’atto, ma serve anche che

sussistano ragioni di interesse pubblico. Il provvedimento amministrativo è quindi annullabile se ricorrono

due presupposti: illegittimità dell’atto (inficiato da uno dei tre vizi di cui all’art. 21- octies della legge

241/1990: violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) e sussistenza di ragioni di interesse

pubblico.

Il comma 1 dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 afferma: “Il provvedimento amministrativo illegittimo

[…] può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico […] e tenendo conto degli

interessi dei destinatari e dei controinteressati […]”. Le ragioni di interesse pubblico devono essere

comparate (bilanciate), con l’interesse del privato al mantenimento dell’atto (in questo sta la

discrezionalità ): bisogna valutare caso per caso se prevale l’interesse pubblico al ripristino della legalità o

se merita invece tutela l’affidamento del privato sull’aspettativa al mantenimento di quell’atto. Tra i privati,

i cui interessi devono essere comparati con l’interesse pubblico, rientrano sia i destinatari dell’atto , sia i

controinteressati (devono essere considerati anche gli interessi dei controinteressati).

Trattandosi di un’attività discrezionale, è soggetta alle regole relative all’esercizio dei poteri discrezionali,

prime tra tutte quelle che prevedono la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo

(deve essere dato l’avviso di avvio del procedimento di annullamento, deve essere data all’interessato la

possibilità di presentare memorie e documenti, vi è l’obbligo di motivazione non solo in relazione al vizio di

legittimità che si è riscontrato ma anche relativamente alla prevalenza delle ragioni di interesse pubblico

rispetto all’aspettativa consolidata).

La legge 133/2014 aggiunge al testo del comma 1 dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 la seguente

proposizione: “[Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21- octies ,] esclusi i casi di

cui al medesimo articolo 21- octies , comma 2, [può essere annullato d’ufficio] […]”. Il comma 2 dell’art. 21-

octies della legge 241/1990 afferma: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme

sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che

il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il

provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del

procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Il comma 2 dell’art. 21- octies prevede

un’ eccezione all’annullabilità del provvedimento amministrativo (la prima parte riguarda solo i

provvedimenti amministrativi vincolati; la seconda parte riguarda sia l’attività amministrativa vincolata, sia

quella discrezionale).

La seconda parte del comma 2 dell’art. 21-octies afferma: “[…] qualora l’Amministrazione dimostri in

giudizio […]”; la prima parte del comma 2 non fa riferimento a tale dimostrazione in giudizio. La dottrina

riteneva quindi che il secondo comma dell’art. 21-octies non costituisse necessariamente un vincolo per

l’Amministrazione: sarebbe stato pensabile che potessero essere annullati in via di autotutela anche

provvedimenti rientranti nella previsione del secondo comma dell’art. 21-octies. Sala ritiene invece che ciò

non sia possibile: il contenuto del provvedimento, che “non avrebbe potuto essere diverso da quello in

concreto adottato”, rispecchia l’interesse pubblico; se il contenuto del provvedimento, che rispecchia

l’interesse pubblico, non può essere diverso da quello adottato, risulta difficile immaginare un interesse

pubblico volto all’annullamento del provvedimento (che sarebbe di senso contrario), presupposto

necessario per l’annullamento stesso. Oggi la disposizione dell’art. 21- octies

, comma 2, si applica sia con

riferimento ai poteri del giudice, sia in relazione al potere di annullamento d’ufficio da parte

dell’Amministrazione.

Posto che l’annullamento d’ufficio è un atto discrezionale, qualora l’Amministrazione si accorga

dell’illegittimità di un atto , è obbligatoria l’attivazione del procedimento di annullamento? La risposta è

positiva: l’attivazione del procedimento di annullamento è obbligatoria per verificare se vi è l’interesse

pubblico all’annullamento. L’illegittimità di un atto impone all’Amministrazione, qualora si accorga di aver

posto in essere l’atto illegittimo, di attivare il procedimento per verificare se vi è un interesse pubblico

all’annullamento.

L’Amministrazione è obbligata ad avviare il procedimento di annullamento anche su richiesta di un

cittadino? Sotto questo profilo, dottrina e giurisprudenza rispondono negativamente; in caso contrario si

eluderebbe infatti il principio di inoppugnabilità degli atti, decorso il termine per la loro impugnazione. Se

l’Amministrazione fosse obbligata ad avviare il procedimento di annullamento su richiesta dei privati, un

cittadino, trascorsi 60 giorni dall’emanazione del provvedimento, non potendo più impugnare l’atto perché

è scaduto il termine, potrebbe chiedere all’Amministrazione di annullarlo; qualora l’Amministrazione

rimanesse inerte o negasse l’avvio del procedimento di annullamento, il cittadino potrebbe impugnare in

giudizio l’atto dell’Amministrazione sulla base dell’inerzia o del diniego, eludendo di fatto la regola che

prevede un termine di 60 giorni per l’impugnazione degli atti amministrativi (rimettendosi in termini). Per

questo la giurisprudenza è molto restia ad ammettere l’obbligo di rispondere positivamente da parte

dell’Amministrazione alla richiesta del cittadino.

Il provvedimento può essere annullato dall’organo che lo ha emanato o da un altro organo previsto dalla

legge. Vi sono delle ipotesi in cui viene attribuito ad un organo diverso da quello che ha emanato l’atto un

potere di annullamento: ad esempio, in relazione agli atti degli enti locali, un potere di annullamento è

attribuito al Governo, secondo quanto previsto dall’art. 138 T.U.E.L. (d.lgs. 267/2000). A partire dal 2001

(con la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione), gli atti del Comune non sono più soggetti ad un

controllo preventivo di legittimità da parte di un organo esterno; nonostante ciò, un’esigenza di controllo

sugli atti dei Comuni permane. Per tale ragione l’art. 138 (Annullamento straordinario) T.U.E.L. afferma:

“[…] il Governo, a tutela dell’unità dell’ordinamento, con decreto del Presidente della Repubblica, previa

deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Interno, ha facoltà, in qualunque

tempo, di annullare, d’ufficio o su denunzia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli enti locali viziati da

illegittimità”. Si tratta di uno dei casi in cui un organo esterno (il Governo, in quanto organo di vertice

dell’Amministrazione statale) può annullare un provvedimento amministrativo emanato da altri organi (gli

enti locali). Vi è stato qualche caso di annullamento d’ufficio di provvedimenti comunali da parte del

Governo (ad esempio, sono stati annullati dal Governo atti che prevedevano un bando per l’assunzione di

vigili urbani, chiedendo come requisito la residenza all’interno del Comune).

Che ruolo ha il trascorrere del tempo sul giudizio di valutazione comparativa tra l’interesse del privato

(destinatario o controinteressato) e l’interesse pubblico? Nell’annullamento d’ufficio si mira a tutelare

l’affidamento , che viene consolidato dal trascorrere del tempo. L’art. 21-nonies della legge 241/1990

afferma che l’annullamento deve essere effettuato entro un termine ragionevole. In passato il termine

ragionevole poteva allungarsi o restringersi a seconda dell’interesse in gioco in relazione a tutti i tipi di

provvedimenti amministrativi (si trattava di un termine elastico). Ciò non vale più per i provvedimenti

autorizzatori o di attribuzione di vantaggi economici : il legislatore ha introdotto ora un termine esplicito (il

termine ragionevole entro il quale può essere effettuato l’annullamento non può essere comunque

superiore a 18 mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di

vantaggi economici). Tra questi, sono inclusi i provvedimenti formatisi ai sensi dell’art. 20 della legge

241/1990 (disciplina del silenzio-assenso). Il legislatore pone un limite alla valutazione di ragionevolezza.

La regola del bilanciamento degli interessi e la previsione di un termine ragionevole per l’esercizio

dell’autotutela rispondono all’esigenza di tutelare l’affidamento. La tutela dell’affidamento è però la tutela

che l’ordinamento riconosce a chi è in buona fede (è tutelato soltanto l’affidamento in buona fede).

Il comma 1 dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 si conclude affermando: “Rimangono ferme le

responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Anche

se il potere di annullamento viene meno, decorso il ragionevole lasso di tempo previsto (o, comunque, i 18

mesi), il legislatore dispone che rimangano ferme le responsabilità connesse all’adozione del

provvedimento illegittimo o al mancato annullamento del provvedimento stesso (la responsabilità di chi ha

emanato il provvedimento illegittimo o non l’ha annullato nel termine entro il quale poteva farlo non viene

sanata).

Il comma 2 dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 dispone: “È fatta salva la possibilità di convalida del

provvedimento annullabile , sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine

ragionevole”. Il comma 2 è molto importante perché riconosce che, accanto agli atti di secondo grado ad

effetto eliminatorio, hanno legittimazione anche una categoria di atti ad effetto conservativo . Di fronte ad

un provvedimento illegittimo, l’Amministrazione può decidere di annullarlo, di convalidarlo oppure di

non convalidarlo, ritenendo comunque che non sia annullabile (ad esempio, perché vi è prevalenza

dell’interesse privato alla conservazione rispetto a quello pubblico all’annullamento o perché il termine per

l’annullamento è già scaduto).

La legge 124/2015 (legge Madia), oltre a introdurre il termine esplicito dei 18 mesi per l’annullamento dei

provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, aggiunge al testo dell’art. 21-

nonies della legge 241/1990 il comma 2- bis, che afferma: “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla

base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di

notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in

giudicato, possono essere annullati dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto

mesi”. Il termine “possono” farebbe ancora pensare che si tratti di un’attività discrezionale e non vincolata.

In questo caso, però, l’interesse pubblico necessario per l’annullamento può essere anche molto flebile,

poiché non si rapporta con nessun interesse privato meritevole di tutela.

Qualcuno sostiene che, nell’ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo per violazione di norme

comunitarie, l’annullamento non sarebbe discrezionale ma dovuto (per l’annullamento basta l’illegittimità,

non occorre l’interesse pubblico). Sia Scoca che Sala prospettano questa tesi, ma concludono che anche in

questo caso l’annullamento può essere considerato un atto discrezionale, tenendo conto della delicatezza

della situazione: la discrezionalità tiene conto da un lato della gravità del vizio e della forza dell’interesse

pubblico che la norma violata vuole tutelare, dall’altro, dell’aspettativa del privato (della tutela

dell’affidamento del privato in buona fede).

L’annullamento d’ufficio si differenzia dalla revoca per diverse ragioni. Un primo elemento di

differenziazione riguarda la diversa decorrenza temporale degli effetti dei due provvedimenti:

l’annullamento ha effetti ex tunc , mentre la revoca ha effetti ex nunc. L’annullamento ha effetti retroattivi

(ex tunc significa “da allora”, da quando l’atto ha iniziato a produrre effetti); ciò conferma la regola per cui

l’atto invalido annullabile produce i suoi effetti (è comunque produttivo di effetti), che vengono però

vanificati con l’annullamento da parte dell’Amministrazione o del giudice, che opera ex tunc (naturalmente

tale annullamento non può rimuovere gli effetti irreversibili, gli effetti di fatto). Un secondo elemento di

differenziazione sta nei diversi presupposti dei due tipi di provvedimenti: l’annullamento ha come

presupposto l’illegittimità dell’atto; la revoca, invece, non ha per presupposto l’illegittimità dell’atto ma

l’inopportunità dell’atto. L’annullamento riguarda un atto illegittimo, la revoca riguarda invece un atto

legittimo ma inopportuno. L’annullamento si basa su motivi di legittimità, la revoca, invece, su motivi di

merito.

-> La revoca del provvedimento:

La revoca trova per la prima volta la sua disciplina nel 2005 (come l’annullamento d’ufficio) . L’art. 21-

quinquies (Revoca del provvedimento) viene infatti aggiunto al testo della legge 241/1990 dalla legge

15/2005. A tale articolo sono state poi operate delle modifiche nel 2014. L’articolo oggi dispone: “1. Per

sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non

prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione

o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il

provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha

emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina l’inidoneità del provvedimento

revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente

interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. / 1-bis. Ove la revoca di un atto

amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato

dall’Amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia

dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo

oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti

all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.

Il termine revoca riguarda in generale la rimozione di un atto, anche per cause diverse dall’inopportunità,

soprattutto quando si tratti di atti autorizzatori e il titolare dell’autorizzazione ne abusi. La recente sentenza

del Consiglio di Stato 4866/2015 afferma un importante principio in materia: “[…] i provvedimenti

amministrativi ampliativi [autorizzazioni, concessioni] ad efficacia prolungata nel tempo, per la loro natura,

non costituiscono delle attribuzioni incondizionate e indefettibilmente permanenti, ma sono atti di cura

dell’interesse pubblico [il provvedimento amministrativo serve a tutelare l’interesse pubblico], e sono come

tali tutt’altro che indifferenti alla qualità della condotta posta in essere dal loro titolare nell’esercizio

dell’attività da essi assentita. Sicché la possibilità di una revoca di simili provvedimenti in caso di abuso da

parte del loro destinatario, oppure di una sospensione temporanea della loro efficacia in caso di violazioni

minori, è sempre immanente a tali atti, dei quali sviluppa una clausola implicita in base al principio generale

di autotutela, in funzione di cura dell’interesse pubblico, e non configura una sanzione vera e propria, ossia

una misura di mera afflizione [nell’ipotesi di abuso è implicito un potere di revoca o di sospensione]”.

La disciplina della revoca del provvedimento prevista dall’art. 21- quinquies della legge 241/1990 riguarda

invece più specificatamente le ipotesi di esercizio del potere di rimozione degli effetti di un

provvedimento amministrativo (la revoca incide sugli effetti) non per abuso del titolare ma per ragioni di

interesse pubblico. La revoca di cui all’art. 21-quinquies avviene quindi non per ragioni di legittimità ma di

merito (inopportunità dell’atto).

L’art. 21- quinquies prevede il potere di revoca in riferimento ad atti legittimi (non si parla di atti

illegittimi). Infatti, se un atto è illegittimo (e, quindi, anche inopportuno) l’Amministrazione ricorre

all’annullamento d’ufficio; se, invece, un atto è legittimo ma inopportuno, l’Amministrazione ricorre alla

revoca.

La revoca è proponibile in 3 ipotesi; due sono riconducibili ad una sopravvenienza (cambiamento della

realtà), mentre l’ultima è espressione dello ius poenitendi, che è consentito all’Amministrazione, la quale

può cambiare idea (ciò non è invece consentito ai privati nei loro rapporti, a meno che non vi sia il consenso

della controparte). Tali tre ipotesi sono le seguenti:

1) Sopravvenuti motivi di pubblico interesse. L’Amministrazione, ad esempio, riconosce la concessione di

un plateatico su una strada a senso unico ad un bar per mettere dei tavolini; in seguito, l’Amministrazione

deve modificare la viabilità, creando un doppio senso di marcia: in tale ipotesi l’Amministrazione può

revocare la concessione prima della sua scadenza (si tratta di una pura valutazione dell’interesse pubblico).

2) Mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento.

3) Nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (“salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o

di attribuzione di vantaggi economici”). La revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario

non si applica in relazione ai provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici , per

consolidare l’aspettativa del cittadino. Questi tipi di provvedimenti sono comunque soggetti alle prime due

tipologie di revoca (sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto non

prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento). Si tratta degli stessi tipi di provvedimenti per i

quali l’annullamento è permesso entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi, salvo

che non ci sia stato un falso nella documentazione.

In questi tre casi la revoca può essere disposta nei confronti dei provvedimenti “ad efficacia durevole”

dall’organo che li ha emanati o da un altro organo previsto dalla legge. Perché la revoca può essere

disposta soltanto nei confronti dei provvedimenti ad efficacia durevole? Perché, se il provvedimento ha già

esaurito i suoi effetti, operando la revoca ex nunc , quest’ultima è inutile. Al contrario, se il provvedimento è

illegittimo, può essere annullato ex tunc.

La revoca è un atto di revisione perché modifica gli effetti di un precedente provvedimento : “La revoca

determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti”. L’effetto ex nunc della

revoca è implicito e si ricava da questa disposizione. È giusto che il cittadino venga pregiudicato nei suoi

interessi, se l’Amministrazione cambia idea? Il problema dell’affidamento si pone con più forza nel caso

della revoca, rispetto all’annullamento: in quest’ultimo caso l’atto è illegittimo, mentre, nel caso della

revoca, l’atto è legittimo ma inopportuno. Recentemente è parso ingiusto che il cittadino venga

pregiudicato nei suoi interessi da un atto di revoca. Il legislatore ha quindi previsto che, “se la revoca

comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di

provvedere al loro indennizzo”. Il termine indennizzo esprime il corrispettivo per un pregiudizio che deriva

ad un cittadino da un atto lecito (il corrispettivo per la lesione di un’aspettativa del cittadino da atto illecito

prende invece nel nostro ordinamento il nome di risarcimento). Il giusto indennizzo è previsto anche dalla

Costituzione, in relazione all’espropriazione. Quando l’Amministrazione sacrifica un interesse del cittadino

per un’esigenza di interesse pubblico (espropriazione) o per la revoca di un provvedimento a lui favorevole,

divenuto inopportuno, deve indennizzare il cittadino.

La distinzione tra risarcimento e indennizzo non è meramente nominalistica: da essa deriva un differente

criterio di commisurazione della riparazione. Il comma 1-bis della legge 241/1990 (introdotto nel 2007)

afferma: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti

negoziali, l’indennizzo liquidato dall’Amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno

emergente […]”. Il diritto privato si regge sul principio pacta sunt servanda. Tale principio, limitatamente

agli accordi ed ai contratti della Pubblica Amministrazione, vale anche per il diritto amministrativo, a meno

che non sia cambiato l’interesse pubblico. In questo caso il principio pacta sunt servanda cede all’esigenza

di conformare il potere ed i suoi effetti all’interesse pubblico; al cittadino, se subisce un pregiudizio per la

revoca, viene liquidato un indennizzo parametrato al solo danno emergente. Il risarcimento comprende sia

il danno emergente (per il pregiudizio direttamente subito), sia il lucro cessante (per il mancato guadagno);

l’indennizzo in caso di revoca, invece, è limitato al danno emergente.

L’art. 133 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010) attribuisce alla giurisdizione esclusiva

del giudice amministrativo le controversie relative alla determinazione e corresponsione dell’indennizzo

dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo. Il legislatore, però, preoccupato per le finanze

pubbliche, tiene conto della buona fede soggettiva (dello stato psicologico) del destinatario del

provvedimento, del contratto o del negozio pubblico che viene revocato: “l’indennizzo liquidato

dall’Amministrazione agli interessati […] tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte

dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia

dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale

atto con l’interesse pubblico”.

-> Il recesso dai contratti:

In relazione ad un contratto di diritto privato vale il principio pacta sunt servanda: il contratto non è

revocabile senza il consenso delle parti. I contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione

tendenzialmente sono regolati dal Codice Civile. Il procedimento per la stipulazione del contratto, con la

determinazione del suo contenuto, dei criteri per l’individuazione del contraente e per la scelta del

contraente (bando di gara), è invece disciplinato dal diritto amministrativo. I provvedimenti per la scelta

del contraente e per la stipula del contratto sono quindi revocabili. La giurisprudenza ritiene revocabile

anche l’aggiudicazione (il provvedimento che conclude il procedimento di gara per la scelta del

contraente). Tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto deve decorrere un termine di 35 giorni, per la

verifica della legittimità dell’atto e per dare la possibilità di contestarlo agli altri partecipanti alla gara. Fino

alla stipula del contratto l’aggiudicazione può essere revocata; stipulato il contratto, prevalgono i principi

del diritto privato.

L’art. 21- sexies della legge 241/1990 dispone infatti: “1. Il recesso unilaterale dai contratti della Pubblica

Amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”. La legge prevede alcuni casi di

recesso unilaterale dal contratto da parte dell’Amministrazione: ad esempio, in relazione ai contratti

pubblici di appalto, l’Amministrazione può recedere pagando le opere già realizzate, i materiali già presenti

in cantiere e il 10% dell’importo contrattuale relativo ai lavori non svolti. Ai privati non è invece consentito

il recesso, a meno che non sia espressamente previsto dal contratto (se il contratto, che ha forza di legge

tra le parti, non disciplina la possibilità di recesso, non è revocabile). Ad esempio, se un cittadino tenta di

recedere da un contratto di appalto all’interno del quale il recesso non è previsto, commette un

inadempimento contrattuale: l’appaltatore può chiedere di essere pagato per i lavori svolti e di essere

risarcito per tutti i danni che l’inadempimento comporta.

-> L’abrogazione:

Gli atti di secondo grado ad effetto eliminatorio sono l’annullamento d’ufficio, la revoca del provvedimento

ed il recesso dai contratti. Ci si chiede se sia utile includere tra questi atti anche la figura dell’abrogazione.

Tale questione ha generato un ampio dibattito prima dell’introduzione di una disciplina puntuale relativa

all’annullamento d’ufficio e alla revoca, oggi prevista dalla legge 15/2005.

L’abrogazione si applica come revoca per sopravvenienze oppure nel caso in cui un provvedimento sia

diventato successivamente illegittimo (questa è forse l’utilità che ancora residua della figura). Vige però la

regola del tempus regit actum: l’atto deve essere conforme al diritto vigente nel momento in cui viene

emanato, quindi un’invalidità sopravvenuta difficilmente può trovare spazio nell’ordinamento. Tuttavia, nel

caso (in verità abbastanza improbabile) in cui una norma intervenga, affermando che l’Amministrazione

deve rivedere gli atti già emanati che non siano coerenti con la stessa norma, si potrebbe parlare di

abrogazione (annullamento di un provvedimento per un fatto normativo sopravvenuto). Se l’annullamento

avviene per il sopravvenire non di un fatto normativo, ma di un interesse pubblico, si parla invece di revoca.

L’abrogazione ha un utilizzo pratico molto scarso, soprattutto dopo che è stata chiarita dal legislatore la

disciplina dell’annullamento d’ufficio e della revoca con la legge 15/2005.

Provvedimenti di secondo grado ad effetto conservativo (ad esito conservativo):

Anche se non c’è una costruzione delle figure di provvedimenti di secondo grado ad effetto conservativo

così puntuale come per la revoca e l’annullamento d’ufficio, l’idea dell’ autotutela come convalida

(l’Amministrazione tutela il suo interesse non eliminando l’atto ma eliminando il vizio che porterebbe

all’annullamento dell’atto) trova un riconoscimento normativo nel secondo comma dell’art. 21- nonies

della legge 241/1990, che fa salva “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone

le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

-> La convalida del provvedimento:

La convalida è la prima figura di provvedimento amministrativo di secondo grado ad effetto conservativo.

La convalida riguarda gli atti illegittimi, che da invalidi diventano validi: l’Amministrazione può sempre

convalidare l’atto illegittimo entro un termine ragionevole , qualora sussistano ragioni di interesse

pubblico.

La convalida è una figura speculare e contraria a quella dell’annullamento e ne ha gli stessi presupposti .

Con il termine convalida il legislatore si riferisce in generale ad una specie di provvedimenti che ha diverse

sottocategorie (ad un genere di provvedimenti che ha diverse species). A seconda dei vizi che si sanano, si

usano termini diversi (convalida, ratifica, sanatoria, conferma, conversione), ma sempre di un tipo di

convalida si tratta. Riferendosi a tale insieme di provvedimenti che costituiscono espressione del potere di

convalida (di convalidare, di rendere valido ciò che valido non è), la giurisprudenza fa riferimento ad una

situazione di convalescenza (la convalescenza è questa attività che porta a recuperare la validità del

provvedimento che non era valido). Col termine convalida in senso generale si intende quindi l’esercizio del

potere per porre rimedio all’invalidità di un atto.

In termini specifici, invece, per convalida si intende il provvedimento di secondo grado che pone rimedio

ad un vizio del soggetto agente (un vizio del provvedimento derivante dal soggetto agente). Tra gli

elementi essenziali del provvedimento vi è il soggetto: l’assenza del soggetto è causa di nullità (se il

soggetto manca, il provvedimento è nullo). Se, invece, l’atto è emanato da un organo dell’Amministrazione

diverso da quello competente ad emanarlo, il provvedimento è annullabile (per incompetenza); anche vizi

riguardanti la composizione dell’organo o il quorum deliberativo attengono al soggetto agente. La convalida

è il provvedimento di secondo grado (alternativo e contrario rispetto all’annullamento) che sana un vizio

del soggetto. La convalida può sanare innanzitutto un vizio di incompetenza: se l’atto viene emanato da un

organo diverso da quello competente a farlo (appartenente alla stessa Amministrazione, perché se

appartiene ad un’altra Amministrazione si presenta un profilo di nullità), l’atto (annullabile) è convalidabile.

Tra i vizi del soggetto sanabili mediante convalida, oltre all’incompetenza, rientrano anche vizi attinenti la

composizione dell’organo o il quorum deliberativo.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato del luglio 2015 definisce la convalida. Nel caso di specie, la

seconda classificata di un concorso impugna il bando di concorso emanato dall’Amministrazione avanti il

TAR della Regione Puglia, che le dà torto. La dottoressa impugna quindi la sentenza del TAR avanti il

Consiglio di Stato. Nell’impugnazione sostiene l’esistenza dei vizi di eccesso di potere e di incompetenza

perché il bando è stato emanato dalla Giunta comunale (organo politico) mentre avrebbe dovuto essere

emanato da un dirigente (secondo quanto previsto dalla legge Bassanini). Il dirigente aveva convalidato

l’atto censurato e la dottoressa aveva impugnato anche il provvedimento di convalida, sostenendo che

l’Amministrazione non poteva sanare ex post il vizio. Il Consiglio di Stato dà torto alla dottoressa,

affermando che l’operato del dirigente è legittimo perché l’Amministrazione può convalidare l’atto. La

convalida, in generale, e le altre figure di atti di secondo grado con effetto sanante sono accomunate “dal

fatto di essere atti di «convalescenza», attraverso i quali l’Amministrazione pone rimedio a proprie

precedenti illegittimità, sanando retroattivamente i vizi di atti già adottati, attraverso un potere di

autotutela in funzione di conservazione di questi (e dunque con finalità antitetica alla tradizionale

autotutela «caducatoria», propria dei provvedimenti di ritiro di atti viziati: annullamento d’ufficio e

revoca)”.

La convalida è un potere amministrativo, che deve essere esercitato dall’Amministrazione. In termini

generali il Consiglio di Stato afferma in un’altra sentenza del luglio 2015 (sentenza 3488/2015, relativa ad

un’ipotesi di impugnazione per carenza di motivazione) che non solo il vizio del soggetto, ma anche ogni

altro vizio può essere sanato, purché con un provvedimento amministrativo ; non può invece avere un

effetto sanante la difesa in giudizio dell’Amministrazione. Deve essere l’Amministrazione stessa che

riconosce il vizio e lo sana con un provvedimento espresso. “Il Collegio ritiene che di per sé non possa

qualificarsi come illegittima la delibera di rettifica sopravvenuta ad un provvedimento già impugnato,

diretta a correggere un errore sia “materiale” sia di identificazione del potere che si sia inteso esercitare.

Tanto costituisce, invero, applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi e dei loro

effetti giuridici, codificato dall’art. 21-nonies, comma 2, della legge 241/1990, espressione del

fondamentale principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa posto dal precedente art. 1,

comma 1.”. La convalida è un potere generale che risponde al principio di economicità ed efficacia

dell’attività amministrativa , posto dall’art. 1.1 della legge 241/1990 (“L’attività amministrativa persegue i

fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di

trasparenza […]”). Il principio di conservazione dell’atto (che elimina il vizio, mantenendo l’atto) è quindi

ricollegato al principio generale di economicità ed efficacia.

La convalida, in termini specifici, sana i vizi riguardanti il soggetto agente (incompetenza, vizi attinenti la

composizione dell’organo o il quorum deliberativo). In generale, invece, il termine convalida indica

l’esercizio del potere per porre rimedio all’invalidità di un atto, includendo quindi anche la ratifica, la

sanatoria, la conferma e la conversione.

-> La ratifica:

Dalla convalida (intesa in termini specifici) si distingue innanzitutto la ratifica (che rientra, comunque, nel

concetto generale di convalida). La ratifica è il provvedimento con cui l’organo ordinariamente

competente fa propri gli effetti di un provvedimento posto in essere da un altro organo, sanando un vizio

di incompetenza (come nel caso della convalida), quando la legge riconosce una legittimazione

straordinaria in caso di urgenza (in questo sta la differenza dalla convalida).

Ad esempio, la competenza in materia di bilancio nell’ambito dei Comuni è riservata al Consiglio Comunale

(quindi anche le variazioni di bilancio sono di competenza del Consiglio Comunale). L’art. 175.4 T.U.E.L.

(d.lgs. 267/2000) dispone: “Le variazioni di bilancio possono essere adottate dall’organo esecutivo in via

d’urgenza opportunamente motivata, salvo ratifica, a pena di decadenza, da parte dell’organo consiliare

entro i sessanta giorni seguenti e comunque entro il 31 dicembre dell’anno in corso se a tale data non sia

scaduto il predetto termine”. In caso di urgenza opportunamente motivata, la Giunta comunale può

operare una variazione del bilancio (che sarebbe di competenza del Consiglio Comunale); tale variazione

deve essere ratificata, a pena di decadenza, da parte dell’organo consiliare entro 60 giorni. In caso di

urgenza, la Giunta può variare il bilancio al posto del Consiglio comunale, che però deve ratificare la

delibera della Giunta entro 60 giorni; se non la ratifica, la delibera perde efficacia ex tunc (è come se non

fosse stata mai emanata) e delle spese effettuate sulla base della delibera rispondono coloro che le hanno

disposte.

La differenza tra convalida e ratifica è la seguente. La convalida sana il vizio di incompetenza al di fuori di

una specifica previsione legislativa, quindi nel provvedimento di convalida deve essere motivato l’interesse

pubblico; il procedimento per l’emanazione dell’atto di convalida deve rispettare il principio del contrarius

actus (l’Amministrazione deve seguire lo stesso procedimento che ha portato all’emanazione dell’atto da

convalidare). Al contrario, nel caso della ratifica, nelle ipotesi in cui sia espressamente prevista dalla legge,

non occorrono né una particolare motivazione, né un nuovo procedimento : l’organo titolare del potere, nel

termine previsto, ratifica (fa proprio) un atto che non è illegittimo (perché l’ordinamento prevede una

legittimazione straordinaria); tale atto diventerebbe illegittimo solo se nel termine previsto non venisse

ratificato dall’organo titolare della competenza. Quindi la ratifica sana il vizio di incompetenza solo se vi è

una legittimazione straordinaria prevista dalla legge.

-> La sanatoria:

Col termine sanatoria si indica invece il rimedio previsto per i vizi che attengono al procedimento. Ad

esempio, se è stata omessa l’acquisizione del nulla osta dell’ASL (Azienda Sanitaria Locale) ed è stato

rilasciato un permesso di costruire, si potrebbe annullare l’atto per un vizio del procedimento. Invece di

annullare il provvedimento (il permesso di costruire), sulla base del principio di economicità ed efficienza, è

possibile richiedere successivamente l’autorizzazione dell’ASL; se l’ASL ritiene che gli interessi da essa

tutelati non sono violati dal provvedimento, è inutile ricorrere all’annullamento e i vizi vengono sanati.

Non tutti i vizi procedimentali sono sanabili, dipende dalla loro funzione nel procedimento. Ad esempio, i

pareri non possono essere acquisiti ex post perché la funzione del parere è quella di portare una

valutazione degli interessi nel procedimento (gli interessi devono essere valutati prima dell’emanazione del

provvedimento, non dopo). Se non viene acquisito un parere nel corso di un procedimento, l’atto è

annullabile e la sanatoria non è possibile. Quando non sono rispettati degli adempimenti procedimentali

che devono essere posti in essere in un determinato momento logico o cronologico del procedimento

(acquisizione di pareri o altri adempimenti che garantiscono l’imparzialità della decisione) non è possibile la

sanatoria del vizio.

-> La conferma:

La conferma è il rimedio previsto per i vizi che attengono al contenuto del provvedimento.

L’Amministrazione effettua una riflessione sul contenuto dell’atto già emanato e decide se confermare

l’atto stesso o annullarlo (l’alternativa alla convalida, intesa in generale come eliminazione del vizio per

salvare l’atto, è l’annullamento).

La conferma implica un nuovo esercizio del potere amministrativo: questo elemento è molto importante

perché consente di distinguere l’atto di conferma dall’atto meramente confermativo (l’atto con cui

l’Amministrazione conferma il precedente provvedimento senza dar corso ad un nuovo procedimento, ad

un nuovo esercizio del potere, affermando semplicemente che ha già provveduto e non ha altro da

aggiungere). Non si tratta di una distinzione meramente accademica: ha un effetto pratico molto

importante.

Questa distinzione si spiega perché è collegata alla previsione nel nostro ordinamento di un termine molto

breve per l’impugnazione degli atti amministrativi che incidono negativamente sulla situazione giuridica

soggettiva dei destinatari. Tale distinzione non si spiegherebbe infatti se nel nostro ordinamento non fosse

previsto un termine breve per l’impugnazione degli atti davanti al giudice amministrativo. Dopo 60 giorni

l’atto diventa inoppugnabile; i termini decadenziali non si interrompono se non con la proposizione del

ricorso. Dopo 120 giorni non è più proponibile nemmeno il Ricorso straordinario al Presidente della

Repubblica. La distinzione tra atto di conferma e atto meramente confermativo si presenta quindi

soprattutto a fronte del diniego da parte dell’Amministrazione di atti favorevoli per il cittadino.

L’ atto meramente confermativo è adottato dall’Amministrazione per confermare un precedente

provvedimento (può essere adottato quando non è necessario ripetere l’istruttoria, riesaminare l’atto

precedente). L’atto meramente confermativo non sostituisce il precedente provvedimento, quindi gli effetti

restano quelli dell’atto confermato, anche per quanto riguarda la decorrenza dei termini per

l’impugnazione (se sono già trascorsi 60 giorni dall’emanazione dell’atto confermato, l’interessato è

decaduto dal diritto di impugnazione; dopo 120 giorni dall’emanazione dell’atto confermato non è più

proponibile nemmeno il Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica).

Diversamente, se è necessario un riesame dell’atto precedente, il provvedimento può concludersi con una

conferma. La conferma consiste in un nuovo esercizio del potere: si tratta di un atto di conferma dell’atto

precedente, che si sostituisce all’atto confermato. Gli effetti decorrono quindi dalla conferma e non

dall’atto confermato, anche per quanto riguarda la decorrenza dei termini per l’impugnazione (si riapre il

termine di 60 giorni per il ricorso al TAR e di 120 giorni per il Ricorso straordinario al Presidente della

Repubblica).

Ad esempio, se un cittadino presenta un progetto per ottenere un permesso di costruire e il permesso gli

viene negato, può impugnare l’atto avanti il TAR entro 60 giorni; se il termine di 60 giorni è già trascorso, il

cittadino non può più impugnare l’atto sfavorevole emanato dall’Amministrazione, ma può presentare

nuovamente un progetto per ottenere il permesso di costruire. Se il progetto è ripresentato senza

variazioni, l’Amministrazione può emanare un atto meramente confermativo, confermando il precedente

provvedimento senza dar corso ad un nuovo procedimento. In questo caso, gli effetti restano quelli

dell’atto confermato, anche per quanto riguarda la decorrenza dei termini per l’impugnazione: il cittadino,

quindi, non può procedere all’impugnazione perché il termine di 60 giorni a partire dall’atto confermato è

già scaduto. Se il cittadino presenta invece un nuovo progetto, con alcune variazioni rispetto al precedente,

l’Amministrazione è costretta ad avviare un nuovo procedimento per riesaminare l’atto precedente; tale

procedimento può concludersi con la conferma dell’atto precedente, sfavorevole per il cittadino.

Consistendo però la conferma nell’esercizio di un nuovo potere, questa si sostituisce all’atto confermato: gli

effetti decorrono dalla conferma e si riapre per il cittadino il termine di 60 giorni per il ricorso al TAR.

In breve, quando si parla della differenza tra conferma e atto meramente confermativo, si discute se la

riemanazione del provvedimento avvenga per mezzo di un nuovo esercizio del potere, riaprendo quindi i

termini per l’impugnazione.

La rettifica, che di per sé non è nemmeno un provvedimento di secondo grado, si distingue dalla ratifica. La

rettifica, infatti, è una correzione degli errori materiali, non rimedia ad un errore di valutazione (come la

conferma), ma corregge gli errori di scrittura del provvedimento. La rettifica ha ad oggetto provvedimenti

non viziati (quindi perfettamente validi) ma irregolari: con la rettifica viene eliminato, con efficacia

retroattiva, l’errore materiale, non invalidante, del provvedimento.

-> La conversione:

Tra i provvedimenti amministrativi di secondo grado ad esito conservativo vi è infine la conversione. La

conversione mira alla conservazione di alcuni degli effetti di un atto invalido: consiste nel recupero di

alcuni elementi di un atto illegittimo per il suo contenuto, al fine di mantenerne parzialmente gli effetti.

Con la conversione, l’atto nullo o illegittimo, che abbia tutti i requisiti di sostanza e di forma di un altro atto,

può produrre gli effetti di questo, purché risulti che l’Amministrazione lo avrebbe voluto, se avesse

conosciuto l’invalidità del primo.

Ad esempio, vi è una norma che vieta alle Amministrazioni Pubbliche le assunzioni a tempo indeterminato,

mentre sono consentite le assunzioni semestrali. Qualora l’Amministrazione effettui un’assunzione a tempo

indeterminato e si accorga poi che è illegittima, l’assunzione a tempo indeterminato può essere convertita

in un’assunzione a tempo determinato della durata di 6 mesi, anziché essere annullata (per l’interessato

essere assunto per 6 mesi è sempre meglio che rimanere disoccupato).

Parte quarta (Provvedimenti e comportamenti) – Capitolo 5 (Comportamenti non

provvedimentali produttivi di effetti giuridici):

Il capitolo tratta gli effetti giuridici dei comportamenti dell’Amministrazione che non si esprimono in atti.

Tra i comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici rientra anche il silenzio, della cui

qualificazione giuridica si è già parlato. Il silenzio è un fatto e non un atto ; l’ordinamento attribuisce effetti

al decorso del tempo (silenzio-assenso, silenzio-rifiuto, silenzio-inadempimento). Il silenzio è una fattispecie

legale tipica che attribuisce al fatto un effetto giuridico. Il silenzio-rifiuto e il silenzio-assenso sono

modalità di semplificazione del procedimento (il procedimento nasce con la richiesta ed è produttivo di

effetti decorso un certo lasso di tempo, anche in assenza di una risposta dell’Amministrazione). Quando

non vi è una tipizzazione degli effetti del comportamento inerte (quando non vi è una qualificazione del

silenzio come assenso o come diniego), l’inerzia dell’Amministrazione costituisce inadempimento

all’obbligo di provvedere (silenzio-inadempimento).

Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA):

Mentre per quanto riguarda il silenzio (silenzio-assenso, silenzio-rifiuto, silenzio-inadempimento) il

comportamento rilevante è un comportamento dell’Amministrazione (anche se rimane inerte), che viene

qualificato dall’ordinamento, nel caso della SCIA il comportamento rilevante è un comportamento del

privato (del cittadino).

La SCIA (segnalazione certificata di inizio attività), disciplinata dall’ art. 19 (Dichiarazione di inizio attività

SCIA) della legge 241/1990, ha sostituito la DIA (denuncia di inizio attività). Come funziona la SCIA? Il

soggetto interessato presenta all’Amministrazione una segnalazione, con cui comunica che inizia una

determinata attività. Ad esempio, in materia di esercizi commerciali, l’imprenditore comunica

all’Amministrazione che avvia un’attività commerciale sotto la forma di esercizio di vicinato (formula

tecnica con cui si fa riferimento al negozio).

La SCIA sostituisce il meccanismo dell’autorizzazione (il procedimento di autorizzazione). Le due figure

sono differenti. Nel caso della SCIA, prevista dalla normativa vigente, il soggetto interessato presenta

all’Amministrazione una segnalazione, con cui comunica che inizia una determinata attività. La disciplina

precedente prevedeva invece che l’interessato presentasse un’istanza all’Amministrazione, con cui

chiedeva di rilasciare un’autorizzazione all’esercizio dell’attività (ad esempio, un’autorizzazione

commerciale all’esercizio di vicinato).

Mentre nel caso della SCIA vi è una mera dichiarazione (un mero atto del privato), nel caso

dell’autorizzazione vi era invece un’istanza di un privato, seguita dall’adozione di un provvedimento

amministrativo che accoglieva l’istanza, rilasciando l’autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale.

Nella disciplina previgente l’istituto applicabile all’apertura di un esercizio commerciale era l’autorizzazione

(l’interessato presentava un’istanza all’Amministrazione, chiedendo di aprire l’esercizio di vicinato, e

l’Amministrazione lo autorizzava). Nella disciplina vigente, invece, l’interessato presenta una SCIA, con cui

comunica l’avvio di un’attività di impresa.

Nel caso dell’autorizzazione vi era un controllo ex ante : l’Amministrazione riceveva l’istanza e verificava se

era conforme alla normativa (l’istanza veniva accolta solo se era conforme alla normativa: in tal caso veniva

rilasciato il provvedimento autorizzatorio). Nel caso della SCIA, invece, effettuata la comunicazione, può

essere immediatamente avviata l’attività commerciale (art. 19.2 della legge 241/1990: “L’attività oggetto

della segnalazione può essere iniziata dalla data di presentazione della segnalazione all’Amministrazione

competente”); il controllo da parte dell’Amministrazione è esercitato ex post.

L’art. 19 della legge 241/1990 parla di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA). Perché si parla di

segnalazione “certificata”? Perché la segnalazione deve essere corredata dalle dichiarazioni, dalle

attestazioni e dalle asseverazioni previste dalla normativa vigente, formulate da tecnici abilitati (comma

1).

Che potere di verifica ha l’Amministrazione nei confronti della SCIA? Come può controllare

l’Amministrazione se la SCIA è conforme alla normativa vigente? L’Amministrazione ha il potere di

verificare i presupposti e i requisiti previsti dalla normativa vigente dopo la presentazione della SCIA : se

l’Amministrazione, ricevuta la SCIA, accerta che i presupposti e i requisiti per esercitare l’attività

sussistono, non fa nulla; se invece l’Amministrazione, ricevuta la SCIA, accerta che non vi sono i

presupposti e i requisiti per esercitare l’attività, può adottare entro 60 giorni un ordine inibitorio

(vietando la prosecuzione dell’attività), imponendo inoltre la rimozione degli effetti dannosi derivanti

dalla segnalazione. L’art. 19.3 della legge 241/1990 dispone infatti: “L’Amministrazione competente, in

caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal

ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di

prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa”.

Decorsi i 60 giorni, l’Amministrazione ha ancora il potere di adottare l’ordine di inibizione dell’attività

(ordine inibitorio) e di rimozione degli effetti dannosi? L’art. 19.4 della legge 241/1990 afferma: “Decorso il

termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis,

l’Amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in

presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies [annullamento d’ufficio]”. Decorsi 60 giorni

l’Amministrazione può inibire l’attività soltanto se sussistono i presupposti previsti per l’annullamento

d’ufficio. I presupposti dell’annullamento d’ufficio sono innanzitutto l’ illegittimità del provvedimento e la

sussistenza di ragioni di interesse pubblico (oltre all’illegittimità dell’atto vi deve essere anche un interesse

pubblico ulteriore e specifico da tutelare; vi è ad esempio un interesse ambientale da tutelare se l’esercizio

di vicinato reca un danno alle falde acquifere).

Decorsi 60 giorni dalla presentazione della SCIA, l’Amministrazione , che ha ancora il potere di adottare un

ordine di inibizione qualora vi sia un’illegittimità dell’atto e sussista un interesse pubblico specifico

(ulteriore al mero ripristino della legalità violata), deve però tener conto anche degli interessi dei

destinatari (l’Amministrazione deve bilanciare l’interesse alla legalità, da un lato, e gli interessi dei

destinatari, dall’altro): la stessa cosa è prevista dall’art. 21- nonies della legge 241/1990 per l’annullamento

d’ufficio (l’ordine di inibizione e di rimozione degli effetti dannosi, quindi, è soggetto anche a questa

condizione).

Tra le condizioni di cui all’art. 21- nonies vi è anche la previsione di un termine di 18 mesi per l’esercizio

dell’annullamento d’ufficio in relazione ai provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi

economici (tale previsione è stata aggiunta al testo della legge 241/1990 con l’emanazione della legge

Madia 124/2015). L’Amministrazione può quindi adottare un provvedimento inibitorio entro 60 giorni;

può adottare un provvedimento inibitorio anche oltre i 60 giorni, nel termine di 18 mesi, quando

ricorrano i presupposti dell’annullamento d’ufficio. L’Amministrazione non annulla la SCIA perché la SCIA è

una dichiarazione del privato (un atto del privato, non dell’Amministrazione); l’Amministrazione inibisce

l’attività del privato (può farlo entro 60 giorni, se ritiene che non vi siano i presupposti e i requisiti per

esercitare l’attività segnalata per mezzo della SCIA, oppure entro 18 mesi, se ricorrono gli stessi presupposti

previsti per l’annullamento d’ufficio: non si tratta, comunque, di un annullamento).

L’emanazione di un provvedimento inibitorio da parte dell’Amministrazione entro i 60 giorni , quando non

vi siano i presupposti e i requisiti per esercitare l’attività segnalata, è un atto dovuto; trascorsi 60 giorni ed

entro 18 mesi dalla presentazione della SCIA l’emanazione del provvedimento inibitorio continua ad essere

possibile, ma è un’attività discrezionale dell’Amministrazione (che deve valutare se vi è un interesse

pubblico prevalente sull’aspettativa del privato).

L’Amministrazione, secondo una certa interpretazione, può sempre inibire l’attività del soggetto che ha

presentato la SCIA (anche dopo 18 mesi dalla presentazione della stessa) qualora quest’ultimo abbia

dichiarato, attestato ed asseverato falsamente l’esistenza dei requisiti previsti dalla legge (nel caso in cui

il soggetto che ha presentato la SCIA abbia dichiarato, attestato ed asseverato il falso non vi è alcuna buona

fede da tutelare, non sussiste alcun affidamento). L’Amministrazione può in ogni tempo ordinare

l’inibizione dell’attività iniziata dal privato quando quest’ultimo abbia falsamente effettuato la

dichiarazione, l’attestazione e l’asseverazione che corredano la SCIA: non vi è infatti in questo caso nessuna

esigenza di tutela del legittimo affidamento che il privato può avere quando presenta la SCIA.

Con il termine “falso” si fa riferimento al falso penale : il soggetto dichiara il falso sapendo che è tale. Non si

configura un falso in tal senso se un soggetto dichiara che esistono i presupposti ed i requisiti per esercitare

l’attività, ma, in realtà, a causa di una normativa complessa (di difficile interpretazione), tali presupposti

non vi sono (“falso” non significa errata o differente interpretazione delle disposizioni normative). Si

configura un’ipotesi di “falso” se un soggetto agisce con dolo, dichiarando che vi sono i presupposti ed i

requisiti per esercitare l’attività, pur sapendo che in realtà non ci sono (il soggetto effettua la dichiarazione

con rappresentazione e volontà della falsità di tali presupposti).

L’art. 19.6 della legge 241/1990 afferma: “Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle

dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta

falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a

tre anni”.

Cos’è quindi la SCIA? La SCIA è una dichiarazione del privato. L’Amministrazione esercita un controllo ex

post (dopo che l’attività relativamente alla quale viene presentata la SCIA è già stata iniziata). Si tratta di

una misura di liberalizzazione o di una misura di semplificazione dell’attività amministrativa? Mentre nel

caso della misura di semplificazione l’Amministrazione continua ad esercitare un potere, nel caso degli

istituti di liberalizzazione l’Amministrazione non esercita più alcun potere (liberalizzare significa che non

esiste più alcuna soggezione al potere dell’Amministrazione). Secondo Moro la SCIA è quindi una misura di

semplificazione (all’Amministrazione rimane un potere di inibizione dell’attività svolta dal privato,

esercitabile ex post): la SCIA non è una misura immune dal potere dell’Amministrazione. La SCIA è

configurabile come una misura di semplificazione e comporta l’esercizio di un potere ex post da parte

dell’Amministrazione.

-> La SCIA edilizia:

La SCIA in materia edilizia (che trova applicazione in materia edilizia) si differenzia in parte dalla SCIA

ordinaria. Mentre nella SCIA ordinaria il termine per esercitare il potere inibitorio è di 60 giorni, nella SCIA

edilizia l’esercizio del potere inibitorio è di 30 giorni (fermo restando il termine dei 18 mesi per l’esercizio

del potere inibitorio qualora sussistano i requisiti previsti per l’annullamento d’ufficio). L’art. 19.6-bis della

legge 241/1990 afferma infatti: “Nei casi di SCIA in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al

primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni”.

La SCIA sostituisce l’autorizzazione; sembrerebbe una regola di carattere generale, che però non trova

applicazione in un numero elevato di casi elencati. L’art. 19.1 della legge 241/1990 afferma infatti che la

SCIA non trova applicazione:

1) Quando l’accertamento dei presupposti e dei requisiti per l’esercizio dell’attività comporti valutazioni

discrezionali o tecnico-discrezionali (è il caso, ad esempio, della patente di guida: il cittadino non può

comunicare mediante SCIA la sua volontà di iniziare a guidare un veicolo a motore).

2) Quando esiste un limite numerico massimo per esercitare una determinata attività (contingentamento

numerico: è il caso delle licenze per guidare taxi).

3) Quando l’attività oggetto di segnalazione vada ad incidere su interessi forti (interessi sensibili, come il

paesaggio, il patrimonio culturale, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, il diritto d’asilo,

la cittadinanza, l’amministrazione della giustizia, l’amministrazione delle finanze).

La SCIA, quindi, a dispetto di quanto farebbe pensare la formulazione della norma, non può essere

considerata una regola di carattere generale, viste le numerosissime e rilevanti eccezioni.

Si pone un problema relativo alla natura giuridica della SCIA.

Domanda: Che differenza c’è tra la SCIA e il silenzio-assenso? In fin dei conti sono entrambi riconducibili

nell’ambito dei comportamenti produttivi di effetti giuridici, sono entrambi riconducibili nell’ambito di

istituti che non hanno una valenza provvedimentale. Nell’ipotesi del silenzio-assenso , però, c’è un

provvedimento dell’Amministrazione ; si tratta di un provvedimento che si è formato tacitamente, ma che

è comunque presente: è la legge che attribuisce all’inerzia dell’Amministrazione il significato di

provvedimento amministrativo (tacito, perché non vi è un provvedimento espresso); vi è una condotta

inerte dell’Amministrazione a cui la legge attribuisce un significato provvedimentale. Nell’ipotesi della SCIA ,

invece, non vi è un provvedimento amministrativo ma una segnalazione (una dichiarazione) del privato ,

che sostituisce l’autorizzazione (la SCIA è quindi alternativa ad un’autorizzazione, ad una concessione, ad

una licenza, ad un permesso o ad un nulla osta).

Alcune Regioni hanno impugnato avanti la Corte Costituzionale le discipline della DIA, prima, e della SCIA,

poi, ritenendole lesive (pregiudizievoli) delle loro competenze (delle loro attribuzioni). Il legislatore statale

disciplina la SCIA, non consentendo alle Regioni di emanare normative autonome in materia. La Corte

Costituzionale rigetta i ricorsi delle Regioni: se fosse permesso alle Regioni di disciplinare autonomamente

la SCIA, si perderebbe l’unitarietà della normativa in materia. La Corte afferma che la disciplina della SCIA è

una misura di semplificazione dell’attività amministrativa, che è quindi riconducibile alla tutela di quei

livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il

territorio nazionale (art. 117.2, lettera m , Cost.). Rigettati i ricorsi delle Regioni, la Corte afferma la

competenza statale esclusiva in materia di disciplina della SCIA.

-> La tutela del terzo (in relazione alla SCIA):

Domanda: La SCIA (segnalazione certificata di inizio attività) e la tutela del terzo.

La SCIA non è un provvedimento tacito, quindi il terzo non può impugnarlo se lo ritiene lesivo (il terzo

poteva invece effettuare un’impugnazione, sulla base della normativa precedente, nel caso ad esempio del

rifiuto di un’autorizzazione all’esercizio di vicinato).

Il tema della tutela del terzo in materia ed il cambio di disciplina effettuato dal legislatore hanno posto la

giurisprudenza davanti al problema di stabilire se la SCIA è un atto tacito dell’Amministrazione oppure un

atto del privato, cui l’ordinamento attribuisce una determinata qualificazione giuridica. La caratterizzazione

della SCIA come atto del privato, oggi pacifica, fa sorgere rilevanti problemi relativi alla tutela del terzo.

L’art. 113 Cost. dispone infatti: “Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o

amministrativa”. La Costituzione garantisce la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti

dell’Amministrazione; non garantisce invece tutela giurisdizionale contro gli atti dei privati.

Il legislatore ha cercato di risolvere le controversie dottrinali e giurisprudenziali relative alla tutela del terzo,

affermando che la SCIA non costituisce un provvedimento tacito direttamente impugnabile (art. 19.6-ter

della legge 241/1990); oggi, quindi, è codificata la differenza tra il silenzio-assenso e la SCIA. L’art. 19.6-ter

della legge 241/1990 dispone: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di

inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono

sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia, esperire

esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 104/2010 [Codice del processo

amministrativo]”.

Gli interessati e i controinteressati all’attività che con la SCIA viene avviata possono sollecitare l’esercizio

delle verifiche spettanti all’Amministrazione. È implicito nell’istituto della SCIA un potere-dovere di

controllo da parte dell’Amministrazione, che deve verificare se l’attività è consentita (perché coerente con

la disciplina che la regola); in caso contrario l’Amministrazione deve adottare entro 60 giorni dalla

presentazione della SCIA motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli

eventuali effetti dannosi della stessa. A fronte dell’attività del privato non si innesca quindi un

procedimento autorizzatorio ma un procedimento di controllo. In questo quadro cosa può fare il terzo

interessato? Il terzo non può effettuare direttamente un’impugnazione al TAR, ma deve chiedere

all’Amministrazione di esercitare il suo potere di controllo (il terzo può sollecitare un procedimento di

controllo che comunque l’Amministrazione deve porre in essere entro 60 giorni dalla comunicazione della

SCIA).

Se l’Amministrazione rimane inerte, il terzo può esperire esclusivamente l’azione di tutela nei confronti

dell’inadempimento all’obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione, prevista dall’art. 31, commi

1, 2 e 3, del Codice del Processo Amministrativo (d.lgs. 104/2010). Il terzo (controinteressato) non può

impugnare un atto che non c’è, ma può chiedere al giudice di accertare che l’Amministrazione ha l’obbligo

di intervenire perché l’attività segnalata per mezzo della SCIA non è coerente con i parametri della

disciplina di riferimento (non sussistono i presupposti ed i requisiti per esercitare l’attività segnalata).

L’intervento del legislatore ha portato alla codifica delle linee dell’istituto, prima molto discusse. “La

segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono

provvedimenti taciti direttamente impugnabili” (art. 19.6-ter della legge 241/1990). La SCIA non ha

carattere provvedimentale, non consiste nella domanda dell’emanazione di un provvedimento, ma nella

comunicazione dell’inizio di un’attività. Quello che era un procedimento autorizzatorio preventivo si è

trasformato in un procedimento di controllo successivo; chi si ritiene leso dal mancato esercizio di questo

controllo può adire il giudice amministrativo (e non il giudice ordinario) per far accertare che

l’Amministrazione ha l’obbligo di intervenire, bloccando l’attività segnalata.

Il silenzio-assenso:

L’art. 20 (Silenzio-assenso) della legge 241/1990 disciplina l’istituto del silenzio-assenso. Il silenzio-assenso

è una qualificazione giuridica di un fatto che consiste in una mancata risposta da parte

dell’Amministrazione (omissione di un provvedimento).

Nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio

dell’Amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda , senza

necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima Amministrazione non comunica all’interessato entro

il termine previsto il provvedimento di diniego, ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi. Il

silenzio-assenso è un istituto di semplificazione procedimentale perché con esso si conferisce all’inerzia

una valenza procedimentale: il silenzio-assenso equivale all’emanazione di un provvedimento di

accoglimento della domanda del privato (senza necessità di ulteriori istanze o diffide).

“Nei casi in cui il silenzio dell’Amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’Amministrazione

competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21- quinquies e 21-

nonies”. Siccome il silenzio-assenso equivale ad un provvedimento di accoglimento della domanda

dell’interessato l’Amministrazione può annullare o revocare il provvedimento tacito (frutto di una

qualificazione giuridica da parte del legislatore dell’inerzia dell’Amministrazione). La configurazione

dell’inerzia come provvedimento favorevole comporta la possibilità di impugnazione diretta da parte del

controinteressato (questo è uno degli elementi che differenziano il silenzio-assenso dalla SCIA): il silenzio-

assenso può essere impugnato, in quanto provvedimento carente di motivazione, per violazione di legge

(mancanza di motivazione) o per eccesso di potere (insufficienza di motivazione).

La Corte di Giustizia dell’UE si è posta però un problema: laddove ci sono interessi comunitari da

proteggere, il silenzio-assenso costituisce sufficiente tutela? Il procedimento serve alla tutela degli interessi

pubblici, soprattutto per quanto riguarda i procedimenti ad istanza di parte (come sono quelli in cui si

configura il silenzio-assenso): il procedimento serve a verificare se le richieste del cittadino sono compatibili

con la tutela di determinati interessi pubblici. Il silenzio-assenso è un istituto di tutela del cittadino (rende

più veloce il rapporto con l’Amministrazione) però non garantisce l’interesse pubblico: il cittadino riceve


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mikyprincy di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Sala Giovanni Antonio.

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