Appunti di Diritto amministrativo 2, 2015

Diritto amministrativo 2 – Giovanni Antonio Sala

La legge 124/2015 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle Amministrazioni Pubbliche) ha posto nuovi orientamenti, che hanno investito la legge 241/1990 (Legge sul procedimento amministrativo), fondamentale per il diritto amministrativo.

Frequenza e programma

La frequenza è utile per aggiornare il manuale sulla base del diritto vivente. Il programma per i frequentanti non è diverso, ma si darà un quadro del diritto vivente nel corso della sua evoluzione (rispetto allo studio sul manuale è alleggerito il carico delle conoscenze teoriche superate dalla trasformazione dell'ordinamento). È necessario portare il testo della legge 241/1990, aggiornata alla legge 124/2015. Per i frequentanti il programma sarà quello svolto a lezione; vi saranno controlli a campione per la frequenza.

Modalità d'esame

Le modalità d'esame sono: prova scritta (5 domande: le prime 3 chiedono un concetto da 3 righe; le ultime 2 sono domande aperte da una pagina), non di ammissione all'esame orale, ma per fare una verifica della preparazione; prova orale. Per i frequentanti in genere vi è un preappello (sempre scritto e orale). Lo status di frequentante è acquisito per tutti gli appelli.

Libro di testo

Libro: “Diritto Amministrativo” – Franco Gaetano Scoca

Parte terza (Attività amministrativa) – Capitolo 1 (L'attività amministrativa e la sua disciplina)

Come opera la macchina amministrativa e che risultati produce? Si parla dell’Amministrazione in senso oggettivo, intesa come attività dell’amministrare. Ai sensi dell’art. 97 Cost. "i Pubblici Uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione". La Pubblica Amministrazione in senso soggettivo è costituita dagli uffici pubblici. Il corso di Diritto amministrativo 1 studia gli uffici (Amministrazione in senso soggettivo); il corso di Diritto amministrativo 2 studia invece l’attività dell’amministrare (Amministrazione in senso oggettivo).

Perché esiste un diritto amministrativo?

Perché esiste un diritto amministrativo e come si è sviluppato nel tempo nel nostro ordinamento? Non bastava il diritto civile? Perché dobbiamo avere un codice amministrativo? Un codice amministrativo è un insieme di testi amministrativi (il principale è la legge 241/1990, che prende il nome di “Legge sul procedimento amministrativo” e non di codice amministrativo o di codice di procedura amministrativa): non si tratta di un testo approvato dal Parlamento (dal punto di vista formale non è uguale al Codice Civile o al Codice Penale: in diritto amministrativo non vi è un codice approvato dal legislatore come tale). Un codice amministrativo è un’edizione privata, pubblicata da un editore, che riunisce diverse leggi amministrative: i codici amministrativi possono quindi essere diversi l’uno dall’altro. Il problema delle fonti è uno dei problemi principali di chi opera all’interno dell’Amministrazione Pubblica o con l’Amministrazione Pubblica.

Perché non bastava un Codice Civile? A lungo in diritto anglosassone si è ritenuto che la Common Law fosse sufficiente a regolare i rapporti con l’Amministrazione Pubblica (non vi era un’Administrative Law). In passato i rapporti di lavoro nell’ambito del pubblico impiego erano regolati dal Codice del Pubblico Impiego. Nel 1998 il legislatore ha dato il via alla privatizzazione del pubblico impiego. Oggi anche nell’Amministrazione Pubblica i rapporti con i lavoratori e i più importanti istituti della materia sono regolati da contratti collettivi (contrattualizzazione del pubblico impiego).

Il diritto amministrativo nasce perché il legislatore ritiene che in determinati settori di rapporto con l’Amministrazione Pubblica serva una normazione particolare. L’origine del diritto amministrativo risale alla Rivoluzione Francese: anche i poteri del sovrano sono regolati dalla legge; questa legge però deve essere la stessa che disciplina i rapporti con i privati o vi sono esigenze diverse? A partire da tale questione inizia a svilupparsi il diritto amministrativo.

Confrontando un contratto di compravendita ed un’espropriazione gli effetti sembrano uguali. In realtà, mentre la compravendita presuppone un consenso comune, l’espropriazione presuppone la volontà di una sola delle parti. Questi due istituti non possono essere regolati dalla stessa legge (vi è una particolare esigenza del potere pubblico che giustifica una disciplina particolare). L’interesse del privato recede rispetto a quello pubblico nell’istituto dell’espropriazione; le garanzie del privato e la procedura che regola l’istituto non sono contenuti nel Codice Civile ma in leggi amministrative. Cambia anche la natura del passaggio di proprietà: nella compravendita si acquisisce la proprietà a titolo derivativo (l’acquirente compra un bene; il contratto potrebbe essere nullo, annullabile, caratterizzato da vizi…); nell’espropriazione l’Amministrazione acquisisce la proprietà a titolo originario. L’espropriazione è l’atto del potere pubblico con cui sorge un nuovo diritto di proprietà in capo all’Amministrazione (l’acquisto della proprietà avviene a titolo originario; ogni vizio è sanato, non può essere fatto valere).

I beni culturali sono beni immobili che hanno un interesse generale, per la collettività. Se vi è un vincolo monumentale a tutela dell’interesse pubblico non è possibile modificare o distruggere il bene. Non è vietata la vendita di un bene con vincolo monumentale, ma in tal caso il venditore deve dare la prelazione all’Amministrazione Pubblica (la PA ha 60 giorni per vantare il suo diritto). La violazione della norma che garantisce la prelazione comporta la nullità dell’atto di compravendita. Tutte queste norme sono contenute in leggi amministrative.

Come si sviluppa il diritto amministrativo?

Il diritto amministrativo si sviluppa intorno al principio di legalità. Il principio di legalità si afferma quando c’è un giudice che lo fa rispettare: non bastano le leggi, serve anche un meccanismo di tutela (esempio del mugnaio prussiano, che, privato ingiustamente del suo mulino, afferma: "ci sarà pure un giudice a Berlino"; nasce lo stato di diritto). La tutela giurisdizionale è il presidio del principio di legalità. Nel 1865 vengono emanate dal Parlamento del Regno le cosiddette “Leggi di unificazione amministrativa” (al momento dell’unificazione si sente l’esigenza di emanare norme applicabili su tutto il territorio, prendendo come modello quelle del Piemonte).

L’Allegato E della legge 2248/1865 (Legge sul contenzioso amministrativo; Legge abolitiva del contenzioso amministrativo) abolisce il contenzioso amministrativo. Art. 1: "I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, tanto in materia civile, quanto in materia penale, sono aboliti e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d’ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria o all’autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge". Art. 2: "Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la Pubblica Amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa". Art. 3: "Gli affari non compresi nell’articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che per i diversi casi siano dalla legge stabiliti. Contro tali decreti, che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative".

Nel 1865 la scelta del legislatore è quella di introdurre un giudice unico (scelta di tipo anglosassone); non vi è, come oggi, un giudice speciale, preposto a giudicare in materia amministrativa. La scelta dipende dal fatto che nel 1865 il diritto amministrativo è ancora poco sviluppato. Tuttavia, per tutti gli affari non contenuti nell’art. 2 dell’Allegato E della legge 2248/1865, con l’abolizione del contenzioso amministrativo, non vi è più un giudice.

Negli anni successivi si pone quindi un problema: la scelta del legislatore lascia scoperte dalla tutela di un giudice tutta una serie di situazioni giuridiche allora non considerate come diritti civili e politici. L’ambito delle situazioni tutelabili si era ristretto eccessivamente: molte situazioni reclamavano tutela. Nel 1889 viene istituita per risolvere tale problema la IV Sezione del Consiglio di Stato, con lo scopo di tutelare anche quelli che verranno chiamati interessi legittimi. Ciò comporta un’estensione delle regole a tutela di queste situazioni giuridiche, per le quali i cittadini reclamavano protezione nei confronti del potere pubblico. Il diritto amministrativo, regolando l’esercizio del potere amministrativo, protegge il cittadino dagli abusi che derivano dallo stesso.

Nell’ordinamento vi sono interessi privati ed interessi pubblici. L’interesse pubblico, che caratterizza il diritto amministrativo e la Costituzione, è l’interesse di tutti, espresso dall’Amministrazione, che rappresenta appunto gli interessi della generalità (non vi dovrebbe essere una contrapposizione tra interessi privati e interessi pubblici). Il diritto amministrativo nasce e si sviluppa per l’esigenza di tutela dei cittadini nei confronti degli abusi. La legge 5992/1889, prevedendo un controllo giurisdizionale nei confronti degli atti potenzialmente lesivi dei diritti dei singoli, stimola la creazione di regole che disciplinino l’uso del potere amministrativo.

Prima della nascita dello stato di diritto, i giuristi distinguevano tra quello che era il potere del sovrano e quella che era la proprietà del sovrano. Un po’ alla volta alla proprietà del sovrano si estendono regole di diritto comune. Si distinguono le funzioni svolte dal sovrano iure imperii (prima della Rivoluzione Francese in tale ambito il sovrano era legibus solutus, non vincolato da alcuna legge) e quelle svolte dallo stesso iure gestionis (cioè nella gestione del suo patrimonio personale, col tempo soggetta alle regole del diritto civile). Vi è una distinzione tra gli atti imperativi (iure imperii, espressione della sovranità) e gli atti paritetici (iure gestionis, oggi posti in essere dall’Amministrazione, in situazione di parità con i cittadini, sullo stesso piano dei cittadini). L’Amministrazione non ha perso la sua capacità di utilizzare gli strumenti del diritto privato: quando lo ritiene opportuno, può servirsene (ad esempio può scegliere se comprare un bene o espropriarlo).

L’Amministrazione presenta una doppia soggettività: una soggettività di diritto pubblico ed una soggettività di diritto privato. Ciò non significa che l’Amministrazione abbia la stessa autonomia dei privati (che fanno ciò che vogliono, con i limiti previsti dalla legge e dal neminem laedere): essa, infatti, deve sempre perseguire l’interesse pubblico (rispettando i principi di imparzialità e buon andamento). L’attività amministrativa è orientata ad un determinato scopo. L’interesse pubblico, al cui raggiungimento sono deputati gli uffici, è l’interesse della società. Quando un soggetto deve tutelare un interesse altrui non è libero ma vincolato: a questo scopo è orientata la legislazione in materia amministrativa.

L’Amministrazione Pubblica può utilizzare anche gli strumenti del diritto privato, sempre in modo funzionale all’esigenza che deve perseguire (soddisfare nel migliore dei modi l’interesse pubblico). L’Amministrazione Pubblica, se vuole stipulare un contratto, deve pubblicare un bando e dar vita ad una gara di appalto; il contratto verrà stipulato con il soggetto che presenterà l’offerta più conveniente per l’Amministrazione. Nei contratti di diritto privato si innestano le esigenze della PA (la scelta del contraente avviene sulla base di particolari regole).

Distinzione tra attività amministrativa e procedimento amministrativo

• Il termine funzione può essere usato in diritto amministrativo in due accezioni:
• Per funzione si indica un’attività diretta a raggiungere un fine che non è proprio di chi agisce, bensì di un altro soggetto.
• Il termine può essere usato anche per indicare un’attività di trasformazione del potere in atto. La funzione legislativa è l’attività necessaria perché il potere di legiferare si traduca nell’atto legislativo. La funzione giudiziaria è l’esercizio del potere di giudicare. La funzione amministrativa è il potere di emanare atti amministrativi, che modificano unilateralmente una situazione giuridica soggettiva; la funzione amministrativa ha inizio con l’avvio del procedimento e si conclude con l’emanazione dell’atto.

Talvolta per il perseguimento di un fine occorrono una serie di atti, oltre che attività materiali (per il conseguimento del titolo di studio “laurea magistrale”, un atto amministrativo, si richiedono una serie di attività ed il superamento di una serie di esami). Scoca individua col termine “operazione amministrativa” l’insieme delle attività necessarie per conseguire un risultato (un determinato scopo). Quando parla di “conferenza di servizi operazionale” si riferisce a quelle ipotesi di conferenze di servizi in cui si uniscono più attività nello stesso procedimento. Nel Digesto delle discipline pubblicistiche l’operazione amministrativa è definita come attività materiale posta in essere dall’Amministrazione nell’esercizio della funzione pubblica.

Ad esempio l’Amministrazione approva il progetto di una pista ciclabile che prevede l’espropriazione di una fascia di terreno di due metri lungo il confine di una proprietà privata. L’Amministrazione assegna il lavoro e l’impresa privata materialmente occupa uno spazio più ampio. Che differenza c’è tra l’attività posta in essere dall’impresa nella fascia di due metri e quella posta in essere dalla stessa nello spazio più ampio? L’attività svolta all’interno dei due metri è legittima perché coperta dall’esercizio di un potere amministrativo; l’attività posta in essere oltre i 2 metri è illegittima in quanto l’impresa ha di fatto usufruito illegittimamente di uno spazio privato (non essendo l’attività dell’impresa collegata all’esercizio di un potere amministrativo, essa costituisce un mero fatto, che risulta illecito).

Parte terza (Attività amministrativa) – Capitolo 2 (Principi e azione amministrativa)

Alla disciplina contenuta all’interno di questo capitolo non sono state apportate modifiche legislative (il libro è corretto). Quando si parla di principi generali si intende parlare di principi generali secondo il significato dell’art. 12 Preleggi (Interpretazione della legge), che dispone: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, ed alla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe [analogia legis]; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato [analogia iuris]”.

L’art. 12 Preleggi disciplina l’analogia legis e l’analogia iuris. Nel Codice Civile del 1865 era previsto che, qualora non vi fosse una legge espressa, si sarebbe dovuto integrare la disciplina in questione sulla base dei principi naturali. Il Codice Civile oggi in vigore ha positivizzato il metodo di decisione in caso di lacuna legislativa, prevedendo che si debba decidere in primo luogo sulla base di disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe ovvero, in secondo luogo, sulla base dei principi generali dell’ordinamento (in caso di lacuna si applicano i principi generali, che si estraggono dall’insieme delle leggi). I principi generali hanno valore di fonte legislativa in quanto si estraggono dalle leggi; hanno valore di fonte del diritto, non sono principi non giuridici (hanno la stessa forza giuridica e lo stesso regime giuridico delle leggi da cui sono tratti, sono equiparati ad esse).

Nella gerarchia delle fonti al di sopra delle leggi vi è la Costituzione. Quindi quando si fa una ricognizione dei poteri dell’Amministrazione bisogna considerare anche se nella Costituzione vi sono principi che regolano l’attività pubblica. L’art. 97 Cost. include i principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’Amministrazione. L’art. 97.2 Cost. dispone infatti: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione”. L’art. 97.4 Cost. dispone inoltre: “Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. I principi costituzionali costituiscono quindi parametro di verifica della validità delle norme di rango legislativo ordinario. Il criterio di soluzione delle antinomie in disposizioni dello stesso rango è il criterio cronologico (previene nel tempo).