Diritto Amministrativo - Appunti a.a. 2014/2015

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è il diritto proprio della pubblica amministrazione. La pubblica amministrazione nasce con lo Stato moderno (XV-XVII sec.).

Dallo stato moderno allo stato regolatore

Lo Stato moderno assume rilevanza per il diritto amministrativo dopo la Rivoluzione Francese, che porta all'affermazione del principio della separazione dei poteri. Ogni organo ha funzioni specifiche, in particolare la pubblica amministrazione (P.A.) nasce come istanza di garanzia e svolge il potere esecutivo, che attua la legge curando in concreto gli interessi della collettività (es. creazione di infrastrutture e opere pubbliche), a differenza del legislatore che lo fa in astratto. È un interesse di tipo formale perché deve essere riconosciuto dal legislatore che, a sua volta, deve attenersi alla Costituzione.

Lo Stato si trasforma, dopo la separazione dei poteri, in Stato del Benessere (Welfare State) che offre attività di tipo materiale (sanità, scuola, pubblici servizi) e fa aumentare i compiti e, di conseguenza, gli apparati delle P.A.

Nel corso del XX secolo, lo Stato si fa impresa ed entra nella produzione di beni e servizi mediante la figura dell'ente pubblico economico. La sfera pubblica viene poi ridotta da due tipi di perturbazioni:

• Stretta di carattere finanziario
• Inserimento in un contesto sovranazionale (UE). L'Unione Europea si fa portatrice di istanze diverse da quelle nazionali.

La P.A, in questo contesto di privati e liberali, assume le vesti dello stato regolatore, che disciplina i mercati che prima si trovavano in una situazione di monopolio pubblico. L'affermazione dello stato regolatore ha portato le funzioni a non svolgersi più in una prospettiva bilaterale (Amministrazione VS Cittadini) ma trilaterale (Autorità Pubblica VS Soggetti regolati VS Soggetti protetti dall'intervento regolatorio). Si creano nuove P.A. che sono le autorità di regolazione, che nascono negli anni '90.

Le P.A. negli ordinamenti ultrastatali

Ci sono interessi della collettività che non sono sufficientemente garantiti entro i confini statali (es. tutela dell'ambiente). La presenza del diritto internazionale condiziona il diritto amministrativo sotto alcuni aspetti:

• Amministrazione diretta: l'Unione Europea ha dei propri organi amministrativi (es. Commissioni Europee, BCE).
• Esecuzione indiretta: le politiche europee vengono realizzate a livello internazionale affidate alle amministrazioni nazionali.
• Principio della disapplicazione: una norma nazionale non si applica se è in contrasto con la Legge Europea. La legislazione nazionale deve rispettare quanto stabilito a livello di trattato dell'Unione Europea, non solo con la normativa ma anche recepire e far proprio quanto stabiliscono le direttive UE, che hanno bisogno di un'attuazione a livello nazionale.
• I vincoli finanziari, che sono posti dai trattati a tutti i paesi dell'Eurozona, sono molto stringenti a causa del debito pubblico pregresso e si sono manifestati nella modifica (nel 2012) di due norme della Costituzione:
  • L'Art. 81, in tema di obbligo di pareggio in bilancio e riduzione del debito a un ritmo costante.
  • L'Art. 97, in tema di obbligo di assicurare l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. Obbligo che, quindi, si estende a tutte le pubbliche amministrazioni che sono state costrette, insieme a Regioni ed enti locali, ad attuare una spending review.

Le funzioni pubbliche

Ogni funzione pubblica dev'essere individuata a livello normativo. Criteri di individuazione delle funzioni pubbliche:

• La materia, l'oggetto della disciplina.
• Il fine, lo scopo per individuare una funzione pubblica.

Esempio

Tutela e valorizzazione dei beni culturali possono insistere sul medesimo oggetto ma hanno obiettivi diversi e quindi danno luogo a funzioni amministrative distinte:

• Tutela = Restauro, conservazione, garanzia e spetta allo Stato e al Ministero dei Beni Culturali
• Valorizzazione = Promozione della conoscenza e miglioramento delle condizioni di utilizzazione. Spetta anche alla Regione

• Le attribuzioni, i compiti e i relativi poteri che ha l'amministrazione per il conseguimento di determinati fini. Le attribuzioni sono di vario genere:
  • Esercizio di poteri autoritativi (es. tutela dell'ordine pubblico), speciali e di supremazia.
  • Erogazione di servizi a singoli cittadini (es. prestazioni sanitarie, assistenziali e previdenziali).
• I destinatari, cittadini privati che si pongono in una situazione di interesse legittimo che può essere di tipo:
  • Oppositivo (es. titolare del diritto di proprietà che si oppone all'esproprio).
  • Pretensivo, ossia il privato chiede che l'amministrazione agisca (es. chi vuole aprire un'edicola chiede il rilascio di un provvedimento favorevole).

I gruppi di funzioni

• Funzioni d'ordine o sovrane: (es. tutela della sicurezza pubblica, difesa dagli attacchi esterni).
• Funzioni di governo del territorio: che vengono esercitate tramite atti di pianificazione urbanistica. Le Regioni e gli enti locali adottano piani territoriali di coordinamento, ai quali deve conformarsi la pianificazione comunale, che si articola su due livelli:
  • Comunale: Piano Regolatore Generale, unico per l'intero territorio comunale.
  • Sub-comunale: Piano Particolareggiato, con cui sono attuate le previsioni del Piano Regolatore.
  Si ha una distribuzione delle competenze con una pianificazione a cascata: anche il comune può adottare piani urbanistici che devono però essere rispettosi di quanto stabilito dalla Regione. Il governo del Territorio, oltre che con l'attività urbanistica, può avvenire con la valutazione dell'impatto ambientale (es. per costruire opere e strumenti di diritto pubblico).
• Funzioni di benessere: La Costituzione riconosce il diritto alla salute (art. 32) che si estrinseca con l'esercizio, da parte dei pubblici poteri, nell'assistenza sanitaria e gli interventi in materia di igiene e sanità pubblica. Riconosce poi ai privati il diritto di istituire scuole e istituti, ma senza oneri per lo Stato (art. 33/34), al quale spetta però la potestà legislativa esclusiva in materia di “norme generali sull'istruzione” e di livelli essenziali delle prestazioni. Le funzioni di protezione sociale sono previste nella Costituzione e si fondano su due pilastri:
  • Previdenza, riservata ai lavoratori (es. INPS).
  • Assistenza, garantita ai cittadini (es. Organismi non lucrativi e organizzazioni di volontariato).
  Questi diritti vanno però contemperati con i vincoli finanziari stabili dall'art.81 Cost.
• Funzioni regolatorie delle attività economiche: Operano in mercati particolarmente qualificati (servizi di pubblica utilità), che soddisfano esigenze considerate fondamentali del singolo (es. acqua potabile, smaltimento rifiuti, gas, telefonia).

La regolamentazione del mercato

Il liberalismo completo non può esistere nei servizi di pubblica utilità, poiché questi servizi postulano l'esistenza di reti difficilmente duplicabili e si rischia l'esclusione dei concorrenti (situazione di monopolio naturale). A questo punto la situazione può essere risolta in due modi:

• Regolazione del monopolio privato, come negli USA, dove i pubblici poteri sono intervenuti a tutela delle categorie povere regolamentando il mercato.
• L'istituzione del monopolio pubblico, come in Italia, legittimato dall'art.43 Cost, che, comunque non ha funzionato a causa dello stato imprenditore, diventato burocraticamente pesante.

Si passa, dunque, anche in Italia, ad un'apertura del mercato, per vari motivi:

• Fallimento dello stato imprenditore (vedi sopra).
• Innovazioni tecnologiche.
• Direttive UE che, in materia economica, si ispirano al Regno Unito, assumendo una posizione favorevole alla liberalizzazione a patto che, contestualmente all'apertura del mercato, si attui una funzione di regolarizzazione, cioè che vi siano P.A. che dettino le regole che gli operatori economici devono rispettare.

Quindi il mercato è libero, ma sono tutti servizi a rete e la rete comunque rimane pubblica (Es. Telecom). La soluzione è quella di separare la rete dal servizio, in modo che la rete sia neutra e regolata dalla P.A. sulla quale ci possono essere N operatori. La concorrenza è protetta a livello europeo da una serie di norme antitrust, contenute nel TFUE. Per assicurare il rispetto di queste norme sono conferiti specifici poteri di controllo alla Commissione europea e alle autorità nazionali (in Italia, l'AGCOM).

Il rapporto tra politica e amministrazione

Da un lato è fatto per evitare un sovraccarico di funzioni in capo a un singolo soggetto, occorre redistribuire le competenze. Dall'altro è fatto perché, per soddisfare la gestione amministrativa occorre avere soggetti esperti (es. per intervenire nel mercato delle telecomunicazioni servono giuristi ed economisti). Di fronte a politiche complesse il Parlamento non riesce ad arrivare a delle decisioni condivise e trasferisce il compito in capo alla P.A., dettando norme programmatiche che poi la P.A. attuerà come qualsiasi altra politica pubblica. L'attività amministrativa è un'attività che l'amministrazione compie nell'interesse altrui e non proprio. Il Parlamento vincola l'agire dell'amministrazione vincolando non solo gli interessi pubblici da perseguire, ma anche dal punto di vista finanziario. È il Parlamento che assegna alla P.A. le risorse per poter funzionare. Anche il Governo condiziona l'agire ed è mandante della P.A., perché la P.A. statale è posta direttamente alle dipendenze del Governo, come dice l'art.95 Cost. I ministri sono responsabili degli atti del Consiglio dei Ministri e indirizzano la P.A. Si può dire che, sul piano sostanziale, vi è un unico committente politico dell'amministrazione data l'esistenza di un “continuum” tra maggioranza parlamentare e Governo. Prima a livello locale e poi statale sono state introdotte leggi tese a separare la politica dall'amministrazione per evitare ingerenze partitiche.

• Affermazione per legge che gli organi politici hanno la funzione solo di dettare indirizzi mentre gli organi amministrativi hanno una funzione di gestione.
• Creare amministrazioni diverse da quelle tradizionali, autorità amministrative indipendenti che non soggiaciono agli indirizzi politici del Governo.

P.A. e cittadini

Altro committente della P.A. sono i cittadini (art.98, 1 co.). Due grandi tipologie di autorità amministrativa:

• Autoritativa: La legge fondamentale è la 241/1990.
• Prestazionale: Carte di servizi che pongono obblighi all'amministrazione che svolge un pubblico servizio.

Patologie del comportamento burocratico

L'amministrazione in concreto può realizzare le cosiddette patologie del comportamento burocratico che sono varie:

• Deviazione del mandato legislativo che può essere:
  • Deviazione Burocratica: si ha quando un'amministrazione si preoccupa di massimizzare il proprio benessere invece che attuare la legge.
  • Deviazione Politica: si ha quando un organo politico ha il potere di orientare le scelte amministrative in un senso diverso da quello indicato dalla legge.
• La cattura del soggetto regolatore, ossia la capacità di influenza da parte dei soggetti forti (es. in USA con la liberalizzazione del mercato energetico la tariffa si alzava perché soggetti economicamente forti regolano la P.A.).
• La corruzione, che mina la condotta della P.A. sotto tanti diversi profili:
  • È moralmente inaccettabile.
  • Studi economici hanno dimostrato che la corruzione genera costi ed è inefficiente (le sanzioni penali non sono adeguate). Si è cercato con le leggi di combattere la corruzione (l.190/2012) che ha previsto l'istituzione di un'autorità amministrativa indipendente (ANAC) e altri strumenti che si applicano a tutte le P.A. improntate alla disciplina dell'agire specialmente in tema di appalti.

I principi della pubblica amministrazione

Per individuare la P.A. ci sono dei principi e non un codice apposito. La fonte dei principi è varia:

• Costituzione;
• Trattati UE;
• Leggi particolarmente generali (l.241/1990);
• Le sentenze dei giudici.

I principi

I principi servono a fornire la guida al legislatore e all'amministrazione di fronte a possibili fisiologiche lacune normative. Hanno una molteplicità di destinatari e fonti. Principi generali con valenza omnicomprensiva:

• Principio di Legalità
• Principio di Imparzialità
• Principio di Buon Andamento
• Principio di Proporzionalità
• Principio di Ragionevolezza
• Tutela del Legittimo Affidamento

Principio di legalità

Non vi è una norma specifica nella Costituzione che associa il principio di legalità alla P.A. e che lo affermi in maniera esplicita e diretta. Da un mosaico di varie disposizioni costituzionali si può ricavare, in via interpretativa, la vigenza del principio di legalità nei confronti della P.A. che, peraltro, pone dei vincoli più stringenti rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento. La P.A. può esercitare solo quei poteri che la legge le attribuisce e solamente per i fini che la legge individua.

Fondamenti costituzionali del principio di legalità

Art. 97 Cost., che è dettato con riferimento all'organizzazione amministrativa e contiene in sé tre principi fondamentali della relazione tra P.A. e privato:

• Legalità;
• Imparzialità;
• Buon Andamento.

È infatti la legge che organizza i pubblici uffici in modo da assicurare imparzialità e buon andamento. Da qui si ricava il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa. È una riserva di legge a carattere relativo, la legge fissa i principi generali e fornisce le direttive ma anche fonti secondarie (es. i regolamenti) possono dettare regole attuative ed esecutive.

Poi ci sono due norme di protezione della sfera giuridica privata:

• Art. 23 Cost.: “Nessuna prestazione personale né patrimoniale può essere imposta se non per legge”.
• Art. 113 Cost.: Contro gli atti dell'amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi: non vi è dunque spazio per un'attività amministrativa libera, sottratta ad ogni regola di diritto.

Il principio di legalità è affermato espressamente a livello di legislazione ordinaria con l'art.1 I co. della legge 241/1990 che afferma che l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il principio di legalità svolge una duplice funzione, di garanzia e di indirizzo. Serve a:

• Che il privato si senta garantito dalla legge.
• Assicurare il continuo tra politica e amministrazione.

Applicazioni pratiche del principio di legalità

L'applicazione è data dal principio di nominatività e tipicità dei provvedimenti amministrativi.

• Nominatività: L'amministrazione può emettere solo ed esclusivamente provvedimenti espressamente previsti dalla legge. Non può creare lei stessa nuove categorie di provvedimenti.
• Tipicità: La P.A. può emettere solo quei provvedimenti di cui la legge abbia indicato i presupposti, il contenuto, il procedimento, gli effetti. È un vincolo più stringente della nominatività.

C'è un'eccezione che riguarda il principio di tipicità che è data dalle ordinanze di necessità e urgenza. Sono provvedimenti atipici che non rispondono al principio di legalità in maniera integrale. Sono atti amministrativi chiamati a fronteggiare situazioni non prevedibili, in cui vi è la necessità di intervenire in tempi rapidi (es. Chiusura scuole per un terremoto).

Le autorità di regolazione

Nei confronti delle autorità di regolazione, l'applicazione del principio di legalità riguarda il divieto di poteri impliciti. Infatti, come per gli organi comunitari, le autorità di regolazione ritengono di poter esercitare poteri anche non espressamente previsti a livello normativo ma che derivano dalla missione attribuita al soggetto pubblico. L'autorità di regolazione tendenzialmente è in grado di superare uno dei capisaldi propri del diritto amministrativo che è il principio della separazione dei poteri.

Le autorità di regolazione sono caratterizzate per governare un settore e svolgono:

• Attività amministrative;
• Attività normative: emettono delle delibere (es. di qualità del servizio dell'energia elettrica) che colpiscono tutti i soggetti privati e le società soggiaciono a queste delibere, pena sanzione;
• Attività paragiurisdizionali (simile a quella del giudice).

Le leggi che ne prevedono l'istituzione sono leggi particolari. La legge contiene una sorta di delega in bianco in quanto non è precisa nell'indicazione dei poteri demandati all'autorità e questo va contro al principio di legalità che prevede che ci sia una legge che regoli l'autorità amministrativa. Il privato, quindi, non può conoscere in modo preciso i poteri dell'autorità di regolazione e quindi molti ricorrevano al TAR perché, secondo loro, le autorità non avevano i poteri per stabilire, per esempio, le destinazioni dei proventi di una società. Anche se il TAR ha dato torto all'autorità impedendole di far leva sulle deleghe in bianco al fine di imporre obblighi agli altri soggetti, spiegando che le autorità hanno degli obbiettivi da raggiungere, il Consiglio di Stato ha deciso che l'autorità di regolazione ha questi poteri nonostante le deleghe in bianco da parte della legge.

Principio di imparzialità

È un vincolo che riguarda sia il legislatore sia l'amministrazione...