Diritto Amministrativo - Appunti a.a. 2014/2015

ESEMPIO

Se l'amministrazione deve espropriare dei terreni per costruire una strada, lo deve fare nel modo

indispensabile per far passare il tragitto di strada.

PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA

Insieme a quello di proporzionalità, è un principio di creazione giurisprudenziale.

Riguarda la congruità tra la valutazione e il provvedimento concretamente adottato.

La violazione di proporzionalità e ragionevolezza danno luogo ad un vizio, chiamato ECCESSO

DI POTERE. PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO

E' un applicazione della buona fede che nasce nel diritto civile e ha un contenuto forte. Tutela le

legittime e ragionevoli aspettative del cittadino.

CHE COS'E' LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE?

Esiste una pluralità di P.A. e tanti modelli organizzativi.

Il modo principale per dare stabilità al disegno organizzativo è imporre una riserva di legge, per la

quale:

1) L'ente pubblico può essere istituito o riconosciuto SOLO dalla legge

2) Competenze e attribuzioni sono stabilite dalla legge.

Il primo problema di carattere operativo è come si fa a definire una P.A. C'è una pluralità di

risposte:

1) Talvolta il legislatore si astiene da qualsiasi definizione, ricorrendo a definizioni presupposte.

(Es. l.241/1990 dice che la P.A. agisce secondo norme di diritto privato salvo che il legislatore

stabilisca diversamente)

2) Talvolta il legislatore fornisce una definizione ma non ce n'è una omnicomprensiva. Si dice che

le definizioni legali sono a GEOMETRIA VARIABILE ossia che le definizioni offerte dal

legislatore varino a seconda della legge che le contiene. Abbiamo:

a) Definizioni legali nazionali: il legislatore nazionale ricorre alla tecnica della

ENUMERAZIONE.

Il catalogo di P.A. che obbedisce a questa definizione è all'art.1 II co. del d.lgs 163/2001

b) Definizioni legali europee: il legislatore europeo non usa la tecnica dell'enumerazione (le P.A.

sono troppo disomogenee) ma dà 2 tipi di definizioni: AMPIE e RESTRITTIVE:

I) AMPIE: sopratutto quando si tratta di controllare apparati pubblici, quindi si amplia l'ambito

soggettivo di applicazione delle relative norme anche per evitare elusioni.

(Es. Le norme in tema di appalti pubblici riguardano lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli

organismi di diritto pubblico e le rispettive associazioni)

ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO: Ricorrono 3 elementi perché un soggetto sia

considerato organismo di diritto pubblico:

- Deve avere una personalità giuridica pubblica o privata

- Deve essere creato per soddisfare fini di interesse generale non aventi carattere industriale o

commerciale

- Dev'essere finanziato dello stato o di un altro ente pubblico o di un altro organismo di diritto

pubblico

II) RESTRITTIVE: quando si prevedono privilegi e deroghe all'applicazione del diritto

comune in favore dei pubblici poteri e si intende circoscriverne l'ambito.

ESEMPIO

Definizione di pubblica amministrazione elaborata dalla giurisprudenza europea in materia di

libera circolazione dei lavoratori.

In proposito il TFUE si limita a stabilire che la libertà di circolazione non vige per gli impieghi

nella P.A.

Allo scopo di definire in modo restrittivo tale esclusione e, quindi, di favorire la circolazione delle

persone, la giurisprudenza comunitaria afferma che la P.A. è caratterizzata da 2 tratti:

1) L'esercizio di poteri pubblici

2) La tutela di interessi generali dello stato o di altre collettività

L'eccezione alla libera circolazione dei lavoratori dev'essere interpretata secondo una maniera che

ne limiti la portata a quanto strettamente necessario per assicurare la sovranità degli stati membri.

MODELLI ORGANIZZATIVI

Ciascun modello di P.A. si caratterizza per un rapporto particolare con gli organi politici

amministrativi e con i gruppi di interesse e con i singoli cittadini.

IL MODELLO MINISTERIALE, il modello tradizionale classico di P.A.

E il modello di amministrazione con cui nasce lo Stato italiano e che risponde ai principi di:

a) Uniformità, assicura l'uniformità dell'ordine giuridico

b) Stretta gerarchia, al vertice di questo modello c'è il Presidente del Consiglio. Vi sono poi

gradini inferiori, formati dai dicasteri. Nella prassi alcuni sono più importanti di altri (es. MEF, che

decide come distribuire le risorse finanziarie).

Talvolta vi sono organi eventuali che sono i Commissari di Governo che fanno capo al Governo,

sono nominati dal Consiglio dei Ministri e sono organi non ordinari creati per far fronte a

situazioni imprevedibili.

L'organizzazione è sottoposta a riserva di legge relativa (art. 97 Cost.), quindi le norme di dettaglio

sono fissate dai regolamenti (fonti secondarie) e NON dalla legge.

Funzioni esercitate dall'amministrazione con modello ministeriale

1) Funzioni sovrane: che spiegano la ragion d'essere di una P.A. (difesa, ordine pubblico, gestione

delle entrate) e non possono non essere esercitate da un soggetto pubblico.

2) Funzioni che rispondono alle grandi politiche pubbliche (sviluppo economico, tutela

dell'ambiente, tutela della salute).

IL MODELLO DELLE AUTONOMIE LOCALI E TERRITORIALI

-Regioni, Comuni, Province-

Art 5 Cost: La Repubblica riconosce e promuove le autonomie territoriali

Art.114 Cost: La Repubblica è costituita dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle

regioni e dallo Stato.

Regioni ed enti sono enti pubblici a fini generali, ossia sono titolari di una pluralità di funzioni

pubbliche.

Gli organi fondamentali di regioni ed enti locali sono 3:

1) Consiglio: Costituisce l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Approva

piani finanziari e bilanci.

2) Giunta: E' il soggetto esecutivo, paragonabile al Governo. Attua quanto stabilito a livello

consiliare e ha una competenza residuale rispetto al Consiglio e al Capo Esecutivo

3) Capo dell'esecutivo: E' il rappresentante e responsabile del buon andamento

dell'amministrazione. (E' il Presidente della Regione, della Provincia e il Sindaco)

IL RUOLO DEGLI ENTI TERRITORIALI

Gli enti territoriali sono titolari sia di funzioni proprie che delegate dallo Stato: (Es. i Comuni

gestiscono le liste degli aventi diritto al voto per conto del Ministero dell'interno e il sindaco opera

non di rado come ufficiale di governo)

Tra l'amministrazione statale e quella degli enti territoriali non vi è rapporto di gerarchia ma di

EQUIORDINAZIONE in quanto ciascuna amministrazione è autonoma nell'esercizio di funzioni

spettanti al rispettivo livello di governo.

Tutti gli apparati pubblici, tuttavia, sono tenuti a osservare il principio di leale collaborazione.

In deroga al principio di equiordinazione, lo Stato può esercitare eccezionalmente poteri

sostitutivi, in caso di gravi violazioni di legge o disfunzioni nell'amministrazione regionale e locale.

IL MODELLO dell'AMMINISTRAZIONE PARALLELA e degli ENTI PUBBLICI

Aumentando le funzioni pubbliche, a compiti nuovi corrispondono entità specializzate sottoposte a

regole particolari.

Caratteristiche degli enti pubblici:

1) LA RISERVA DI LEGGE, o sono creati dalla legge o sono riconosciuti dalla legge.

2) PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI sia economici che non economici. (Non si

sopprimono e non si fondono).

Gli enti pubblici si dividono in:

1) Enti pubblici autonomi: Sono enti qualificati dal non essere sottoposti a un indirizzo politico

esterno e a loro volta si dividono in:

- Enti associativi con con compiti propri, di rilevanza generale (es. ordini professionali come

avvocati o ingegneri, SIAE, CONI)

- Enti comunitari (es. università, camere di commercio)

2) Enti pubblici strumentali: enti secondari, mezzi di un altro soggetto pubblico. Gravitano

attorno all'orbita comunale, regionale o statale. Svolgono attività in favore di altri enti (es. ricerca,

previdenza sociale) IL MODELLO DELLE IMPRESE PUBBLICHE

Sono P.A. che svolgono attività economica, di produzione o di beni e servizi.

Nell'ordinamento italiano le imprese pubbliche possono assumere forme giuridiche diverse,

riconducibili a 3 tipi fondamentali:

1) Le imprese-organo;

2) Gli enti pubblici economici;

3) Le società a partecipazione pubblica.

IL PASSAGGIO DA IMPRESE-ORGANO A SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Inizialmente le imprese pubbliche erano imprese organo, entità prive di personalità giuridica con

un'autonomia quasi inesistente. Il sistema non funziona e l'impresa acquista personalità giuridica e

una sua soggettività. Nascono gli enti pubblici economici.

Inizialmente il sistema funziona, poi comincia a fallire per diverse cause, come la corruzione, gli

sprechi e il diritto UE che ha come principi fondamentali:

1) Il principio della concorrenza

2) Lo Stato non può aiutare in maniera indebita le imprese pubbliche.

Il passo finale è la privatizzazione di questi enti che consiste nella trasformazione, nella maggior

parte dei casi in società per azioni con partecipazione pubblica (privatizzazione FORMALE,

cui segue quella SOSTANZIALE)

Queste società hanno personalità giuridica di diritto privato e sono sottoposte, in via residuale, alle

norme del codice civile.

Vi sono però delle disposizioni speciali che alterano la disciplina di diritto comune. Per esempio

la previsione derogatoria in materia di GOLDEN POWER per le società privatizzande.

Si tratta di un'azione virtuale che consente al governo, a prescindere dall'entità della

partecipazione, di opporre il diritto di veto a delibere e operazioni considerate pericolose per la

sicurezza nazionale.

In passato era anche un potere di tipo positivo e più penetrante (es. di nomina dei membri del CDA)

Questo potere si applica nei confronti di imprese che operano in settori strategici, di pubblico

interesse (es. difesa e sicurezza nazionale) e nei confronti di imprese che hanno reti di importanza

strategica.

La logica del mercato impone al soggetto di ricavare risorse dai beni che produce e la gestione

secondo criteri manageriali.

Ci sono patologie della forma societaria.

In primo luogo vi è il rischio che queste società pongano in essere delle condotte opportunistiche,

innanzitutto perché l'organo politico (il soggetto pubblico) ha un limitato controllo sulle strategie

societarie.

Il legislatore allora ha cercato, sulla scia di alcuni provvedimenti legislativi, di fissare dei vincoli

stringenti anche a queste S.p.A., imponendo loro delle forti regole di condotta ed evitando l'abuso

dello strumento societario.

In particolare 2 profili da mantenere fermi:

1) Queste S.p.A. devono comportarsi come delle P.A. quando decidono di stipulare dei contratti

2) Queste S.p.A. sono sottoposte a vincoli di spesa al pari delle P.A. tradizionali