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FONDAMENTI COSTITUZIONALI DEL PRINCIPIO DI LEGALITA'

1) Art. 97 Cost., che è dettato con riferimento all'organizzazione amministrativa e contiene in sé

3 principi fondamentali della relazione tra P.A. e privato:

a) Legalità;

b) Imparzialità;

c) Buon Andamento.

E' infatti la legge che organizza i pubblici uffici in modo da assicurare imparzialità e buon

andamento.

Da qui si ricava il principio della RISERVA DI LEGGE in materia di organizzazione

amministrativa.

E' una riserva di legge a carattere RELATIVO, la legge fissa i principi generali e fornisce le

direttive ma anche fonti secondarie (es. i regolamenti) possono dettare regole attuative ed

esecutive.

Poi ci sono 2 norme di protezione della sfera giuridica privata:

2) Art. 23 Cost.: “Nessuna prestazione personale né patrimoniale può essere imposta se non per

legge”

3) Art. 113 Cost.: Contro gli atti dell'amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi: non vi è dunque spazio per un'attività

amministrativa libera, sottratta ad ogni regola di diritto.

Il principio di legalità è affermato espressamente a livello di legislazione ordinaria con l'art.1 I

co. della legge 241/1990 che afferma che l'attività amministrativa persegue i fini determinati

dalla legge.

Il principio di legalità svolge una duplice funzione, di garanzia e di indirizzo. Serve a:

1) Che il privato si senta garantito dalla legge

2) Assicurare il continuo tra politica e amministrazione

APPLICAZIONI PRATICHE DEL PRINCIPIO DI LEGALITA':

L'appplicazione è data dal principio di NOMINATIVITA' e TIPICITA' dei provvedimenti

amministrativi.

NOMINATIVITA': L'amministrazione può emettere solo ed esclusivamente provvedimenti

espressamente previsti dalla legge. Non può creare lei stessa nuove categorie di provvedimenti.

TIPICITA': La P.A. può emettere solo quei provvedimenti di cui la legge abbia indicato i

presupposti, il contenuto, il procedimento, gli effetti. E' un vincolo più stringente della

nominatività.

C'è un'eccezione che riguarda il principio di tipicità che è data dalle ORDINANZE di

NECESSITA' e URGENZA.

Sono provvedimenti atipici che non rispondono al principio di legalità in maniera integrale. Sono

atti amministrativi chiamati a fronteggiare situazioni non prevedibili, in cui vi è la necessità di

intervenire in tempi rapidi (es. Chiusura scuole per un terremoto).

LE AUTORITA' DI REGOLAZIONE

Nei confronti delle autorità di regolazione, l'applicazione del principio di legalità riguarda il

DIVIETO di POTERI IMPLICITI.

Infatti, come per gli organi comunitari, le autorità di regolazione ritengono di poter esercitare poteri

anche non espressamente previsti a livello normativo ma che derivano dalla missione attribuita al

soggetto pubblico.

L'autorità di regolazione tendenzialmente è in grado di superare uno dei capisaldi propri del diritto

amministrativo che è il principio della separazione dei poteri.

Le autorità di regolazione sono caratterizzate per governare un settore e svolgono:

1) Attività amministrative;

2) Attività normative: emettono delle delibere (es. di qualità del servizio dell'energia elettrica) che

colpiscono tutti i soggetti privati e le società soggiaciono a queste delibere, pena sanzione;

3) Attività paragiurisdizionali (simile a quella del giudice).

Le leggi che ne prevedono l'istituzione sono leggi particolari. La legge contiene una sorta di

delega in bianco in quanto non è precisa nell'indicazione dei poteri demandati all'autorità e questo

va contro al PRINCIPIO di LEGALITA' che prevede che ci sia una legge che regoli l'autorità

amministrativa.

Il privato, quindi, non può conoscere in modo preciso i poteri dell'autorità di regolazione e quindi

molti ricorrevano al TAR perché, secondo loro, le autorità non avevano i poteri per stabilire, per

esempio, le destinazioni dei proventi di una società.

Anche se il TAR ha dato torto all'autorità impedendole di far leva sulle deleghe in bianco al fine di

imporre obblighi agli altri soggetti, spiegando che le autorità hanno degli obbiettivi da raggiungere,

il Consiglio di Stato ha deciso che l'autorità di regolazione ha questi poteri nonostante le

deleghe in bianco da parte della legge.

PRINCIPIO DI IMPARZIALITA'

E' un vincolo che riguarda sia il legislatore sia l'amministrazione.

L'amministrazione deve comportarsi in maniera imparziale.

In riferimento all'art.97 ci sono 2 modelli organizzativi differenti:

1) Amministrazione TRADIZIONALE: Si attua l'imparzialità separando la politica

dall'amministrazione. Gli organi politici dettano l'indirizzo politico (es. Consiglio comunale),

mentre gli organi amministrativi emanano provvedimenti attuativi di questo indirizzo politico (es.

dirigenti comunali).

2) Autorità amministrative INDIPENDENTI: Si scorporano completamente dalla politica

rendendosi totalmente indipendenti. Pertanto non sono chiamate ad eseguire le politiche governative

e comunali ma solo eseguire la legge e il Governo non può ingerirsi.

E' un'attuazione DIRETTA del principio di imparzialità.

TRATTI IMPARZIALI DELL'AMMINISTRAZIONE

L'amministrazione agisce in maniera imparziale quando:

1) Persegue l'interesse pubblico senza discriminazioni e senza distorsioni di tipo politico;

2) In un caso concreto, soddisfa l'interesse istituzionale ma al tempo stesso valuta tutti gli altri

interessi pubblici, privati e collettivi che possono essere toccati da una sua decisione;

3) Ex art. 97 prevede il concorso pubblico e le sue regole preventive di imparzialità (es.

Composizione della commissione e disciplina dell'incompatibilità).

4) Predetermina i requisiti e le modalità prima di prendere delle decisioni (es. prima di dare i

soldi a un'impresa)

Inoltre, molte regole contenute nella l.241/1990 servono perché l'attività amministrativa sia

imparziale, ne citiamo 2:

1) Il diritto di PARTECIPARE al procedimento amministrativo in capo ai privati

2) L'obbligo di MOTIVARE il provvedimento amministrativo. L'amministrazione deve rendere

visibile all'interessato i documenti che lo riguardano.

PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Previsto dall'art.97 Cost. e riguarda sempre sia organizzazione che attività amministrative.

Questo principio comporta il garantire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico

assicurando che vi sia una coerenza tra l'attività svolta e il fine istituzionale.

A differenza del principio di imparzialità, solo di recente ha trovato applicazioni rilevanti. E' stato

determinato come principio di:

1) Efficacia: riguarda il rapporto tra l'obbiettivo prestabilito e il risultato raggiunto;

2) Efficienza: Minori risorse possibili per raggiungere il risultato prefissato;

3) Economicità: Raggiungere il risultato prefissato con il minor costo possibile.

La P.A. viene quindi vista come un soggetto paragonabile ad un'azienda in ragione del fatto che i

vincoli di tipo finanziario sono stringenti.

Questi 3 principi trovano applicazione, es. nel principio di sussidiarietà che persegue l'idea di

un'amministrazione efficiente, economica ed efficace.

Altro obbligo in capo alla P.A. è L'OBBLIGO CHE L'AMMINISTRAZIONE DECIDA

ENTRO UN DETERMINATO TERMINE (art. 2 l.241/1990). L'amministrazione deve

concludere tutti i suoi provvedimenti entro un termine prestabilito.

Il principio di buon andamento Secondo l'Europa

Anche la Carta dei Diritti Fondamentali UE sancisce il principio di buon andamento che ha un

contenuto oltremodo variabile ed eterogeneo.

Secondo l'UE buona amministrazione significa possibilità di contradditorio, diritto d'accesso e

diritto a ottenere una decisione motivata (si fonde con il principio di imparzialità)

PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA'

Insieme a quello di ragionevolezza, è un principio di creazione giurisprudenziale.

E' il principio del sacrificio minimo. Si dice che l'amministrazione deve agire sacrificando nella

misura minore possibile le posizioni dei privati.

ESEMPIO

Se l'amministrazione deve espropriare dei terreni per costruire una strada, lo deve fare nel modo

indispensabile per far passare il tragitto di strada.

PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA

Insieme a quello di proporzionalità, è un principio di creazione giurisprudenziale.

Riguarda la congruità tra la valutazione e il provvedimento concretamente adottato.

La violazione di proporzionalità e ragionevolezza danno luogo ad un vizio, chiamato ECCESSO

DI POTERE. PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO

E' un applicazione della buona fede che nasce nel diritto civile e ha un contenuto forte. Tutela le

legittime e ragionevoli aspettative del cittadino.

CHE COS'E' LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE?

Esiste una pluralità di P.A. e tanti modelli organizzativi.

Il modo principale per dare stabilità al disegno organizzativo è imporre una riserva di legge, per la

quale:

1) L'ente pubblico può essere istituito o riconosciuto SOLO dalla legge

2) Competenze e attribuzioni sono stabilite dalla legge.

Il primo problema di carattere operativo è come si fa a definire una P.A. C'è una pluralità di

risposte:

1) Talvolta il legislatore si astiene da qualsiasi definizione, ricorrendo a definizioni presupposte.

(Es. l.241/1990 dice che la P.A. agisce secondo norme di diritto privato salvo che il legislatore

stabilisca diversamente)

2) Talvolta il legislatore fornisce una definizione ma non ce n'è una omnicomprensiva. Si dice che

le definizioni legali sono a GEOMETRIA VARIABILE ossia che le definizioni offerte dal

legislatore varino a seconda della legge che le contiene. Abbiamo:

a) Definizioni legali nazionali: il legislatore nazionale ricorre alla tecnica della

ENUMERAZIONE.

Il catalogo di P.A. che obbedisce a questa definizione è all'art.1 II co. del d.lgs 163/2001

b) Definizioni legali europee: il legislatore europeo non usa la tecnica dell'enumerazione (le P.A.

sono troppo disomogenee) ma dà 2 tipi di definizioni: AMPIE e RESTRITTIVE:

I) AMPIE: sopratutto quando si tratta di controllare apparati pubblici, quindi si amplia l'ambito

soggettivo di applicazione delle relative norme anche per evitare elusioni.

(Es. Le norme in tema di appalti pubblici riguardano lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli

organismi di diritto pubblico e le rispettive associazioni)

ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO: Ricorrono 3 elementi perché un soggetto sia

considerato organismo di diritto pubblico:

- Deve avere una personalità giuridica pubblica o privata

- Deve essere creato per soddisfare fini di interesse generale non aventi carattere industriale o

commerciale

- Dev'essere finanziato dello stato o di un altro ente pubblico o di un altro organismo di diritto

pubblico

II) RESTRITTIVE: quando si prevedono privilegi e deroghe all'applicazione del diritto

comune in favore dei pubblici poteri e si intende circoscriverne l'ambito.

ESEMPIO

Definizione di pubblica amministrazione elaborata dalla giurisprudenza europea in materia di

libera circolazione dei lavoratori.

In proposito il TFUE si limita a stabilire che la libertà di circolazione non vige per gli impieghi

nella P.A.

Allo scopo di definire in modo restrittivo tale esclusione e, quindi, di favorire la circolazione delle

persone, la giurisprudenza comunitaria afferma che la P.A. è caratterizzata da 2 tratti:

1) L'esercizio di poteri pubblici

2) La tutela di interessi generali dello stato o di altre collettività

L'eccezione alla libera circolazione dei lavoratori dev'essere interpretata secondo una maniera che

ne limiti la portata a quanto strettamente necessario per assicurare la sovranità degli stati membri.

MODELLI ORGANIZZATIVI

Ciascun modello di P.A. si caratterizza per un rapporto particolare con gli organi politici

amministrativi e con i gruppi di interesse e con i singoli cittadini.

IL MODELLO MINISTERIALE, il modello tradizionale classico di P.A.

E il modello di amministrazione con cui nasce lo Stato italiano e che risponde ai principi di:

a) Uniformità, assicura l'uniformità dell'ordine giuridico

b) Stretta gerarchia, al vertice di questo modello c'è il Presidente del Consiglio. Vi sono poi

gradini inferiori, formati dai dicasteri. Nella prassi alcuni sono più importanti di altri (es. MEF, che

decide come distribuire le risorse finanziarie).

Talvolta vi sono organi eventuali che sono i Commissari di Governo che fanno capo al Governo,

sono nominati dal Consiglio dei Ministri e sono organi non ordinari creati per far fronte a

situazioni imprevedibili.

L'organizzazione è sottoposta a riserva di legge relativa (art. 97 Cost.), quindi le norme di dettaglio

sono fissate dai regolamenti (fonti secondarie) e NON dalla legge.

Funzioni esercitate dall'amministrazione con modello ministeriale

1) Funzioni sovrane: che spiegano la ragion d'essere di una P.A. (difesa, ordine pubblico, gestione

delle entrate) e non possono non essere esercitate da un soggetto pubblico.

2) Funzioni che rispondono alle grandi politiche pubbliche (sviluppo economico, tutela

dell'ambiente, tutela della salute).

IL MODELLO DELLE AUTONOMIE LOCALI E TERRITORIALI

-Regioni, Comuni, Province-

Art 5 Cost: La Repubblica riconosce e promuove le autonomie territoriali

Art.114 Cost: La Repubblica è costituita dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle

regioni e dallo Stato.

Regioni ed enti sono enti pubblici a fini generali, ossia sono titolari di una pluralità di funzioni

pubbliche.

Gli organi fondamentali di regioni ed enti locali sono 3:

1) Consiglio: Costituisce l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Approva

piani finanziari e bilanci.

2) Giunta: E' il soggetto esecutivo, paragonabile al Governo. Attua quanto stabilito a livello

consiliare e ha una competenza residuale rispetto al Consiglio e al Capo Esecutivo

3) Capo dell'esecutivo: E' il rappresentante e responsabile del buon andamento

dell'amministrazione. (E' il Presidente della Regione, della Provincia e il Sindaco)

IL RUOLO DEGLI ENTI TERRITORIALI

Gli enti territoriali sono titolari sia di funzioni proprie che delegate dallo Stato: (Es. i Comuni

gestiscono le liste degli aventi diritto al voto per conto del Ministero dell'interno e il sindaco opera

non di rado come ufficiale di governo)

Tra l'amministrazione statale e quella degli enti territoriali non vi è rapporto di gerarchia ma di

EQUIORDINAZIONE in quanto ciascuna amministrazione è autonoma nell'esercizio di funzioni

spettanti al rispettivo livello di governo.

Tutti gli apparati pubblici, tuttavia, sono tenuti a osservare il principio di leale collaborazione.

In deroga al principio di equiordinazione, lo Stato può esercitare eccezionalmente poteri

sostitutivi, in caso di gravi violazioni di legge o disfunzioni nell'amministrazione regionale e locale.

IL MODELLO dell'AMMINISTRAZIONE PARALLELA e degli ENTI PUBBLICI

Aumentando le funzioni pubbliche, a compiti nuovi corrispondono entità specializzate sottoposte a

regole particolari.

Caratteristiche degli enti pubblici:

1) LA RISERVA DI LEGGE, o sono creati dalla legge o sono riconosciuti dalla legge.

2) PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI sia economici che non economici. (Non si

sopprimono e non si fondono).

Gli enti pubblici si dividono in:

1) Enti pubblici autonomi: Sono enti qualificati dal non essere sottoposti a un indirizzo politico

esterno e a loro volta si dividono in:

- Enti associativi con con compiti propri, di rilevanza generale (es. ordini professionali come

avvocati o ingegneri, SIAE, CONI)

- Enti comunitari (es. università, camere di commercio)

2) Enti pubblici strumentali: enti secondari, mezzi di un altro soggetto pubblico. Gravitano

attorno all'orbita comunale, regionale o statale. Svolgono attività in favore di altri enti (es. ricerca,

previdenza sociale) IL MODELLO DELLE IMPRESE PUBBLICHE

Sono P.A. che svolgono attività economica, di produzione o di beni e servizi.

Nell'ordinamento italiano le imprese pubbliche possono assumere forme giuridiche diverse,

riconducibili a 3 tipi fondamentali:

1) Le imprese-organo;

2) Gli enti pubblici economici;

3) Le società a partecipazione pubblica.

IL PASSAGGIO DA IMPRESE-ORGANO A SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Inizialmente le imprese pubbliche erano imprese organo, entità prive di personalità giuridica con

un'autonomia quasi inesistente. Il sistema non funziona e l'impresa acquista personalità giuridica e

una sua soggettività. Nascono gli enti pubblici economici.

Inizialmente il sistema funziona, poi comincia a fallire per diverse cause, come la corruzione, gli

sprechi e il diritto UE che ha come principi fondamentali:

1) Il principio della concorrenza

2) Lo Stato non può aiutare in maniera indebita le imprese pubbliche.

Il passo finale è la privatizzazione di questi enti che consiste nella trasformazione, nella maggior

parte dei casi in società per azioni con partecipazione pubblica (privatizzazione FORMALE,

cui segue quella SOSTANZIALE)

Queste società hanno personalità giuridica di diritto privato e sono sottoposte, in via residuale, alle

norme del codice civile.

Vi sono però delle disposizioni speciali che alterano la disciplina di diritto comune. Per esempio

la previsione derogatoria in materia di GOLDEN POWER per le società privatizzande.

Si tratta di un'azione virtuale che consente al governo, a prescindere dall'entità della

partecipazione, di opporre il diritto di veto a delibere e operazioni considerate pericolose per la

sicurezza nazionale.

In passato era anche un potere di tipo positivo e più penetrante (es. di nomina dei membri del CDA)

Questo potere si applica nei confronti di imprese che operano in settori strategici, di pubblico

interesse (es. difesa e sicurezza nazionale) e nei confronti di imprese che hanno reti di importanza

strategica.

La logica del mercato impone al soggetto di ricavare risorse dai beni che produce e la gestione

secondo criteri manageriali.

Ci sono patologie della forma societaria.

In primo luogo vi è il rischio che queste società pongano in essere delle condotte opportunistiche,

innanzitutto perché l'organo politico (il soggetto pubblico) ha un limitato controllo sulle strategie

societarie.

Il legislatore allora ha cercato, sulla scia di alcuni provvedimenti legislativi, di fissare dei vincoli

stringenti anche a queste S.p.A., imponendo loro delle forti regole di condotta ed evitando l'abuso

dello strumento societario.

In particolare 2 profili da mantenere fermi:

1) Queste S.p.A. devono comportarsi come delle P.A. quando decidono di stipulare dei contratti

2) Queste S.p.A. sono sottoposte a vincoli di spesa al pari delle P.A. tradizionali

“Le S.p.A. sono obbligate a rispettare il diritto amministrativo (a fare il concorso) per l'assunzione

di personale dipendente. Questo non tanto per limitare la capacità d'agire delle persone giuridiche

private ma per dare attuazione all'art. 97 della Costituzione” (Pronuncia della Cort. Cost.)

IL MODELLO DELLE AUTORITA' AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

E' l'ultimo modello a essere comparso, nasce a fine '800 negli USA , poi viene ripreso in Francia e

poi in Gran Bretagna.

In Italia c'è un vero e proprio erompere delle autorità indipendenti negli anni '90, ed è un

fenomeno che esplode anche a livello sovranazionale.

L'esempio più importante è la BCE, ma abbiamo tante autorità indipendenti a presidio di settori

sensibili (es. EPSA, che sovrintende la sicurezza alimentare in tutti i territori degli stati membri ed

è collocata al vertice di una rete di autorità indipendenti nazionali).

Il tratto qualificante di questi modelli è il carattere dell'indipendenza (da qui autorità

indipendenti), ciò significa innanzitutto che questi soggetti devono operare in piena autonomia di

giudizio e di valutazione.

CARATTERISTICHE DELLE AUTORITA' INDIPENDENTI

1) INDIPENDENZA NEI CONFRONTI DEL POTERE POLITICO, questo perché portano

all'esasperazione la linea di separazione tra politica e amministrazione.

2) PLURALITA' DI POTERI LORO ATTRIBUITI, che costituiscono una deroga al principio

di separazione dei poteri dello stato. L'autorità indipendente detta norme generali e astratte al

pari del Parlamento, sono titolari di poteri amministrativi e possono attuare provvedimenti e

irrogare sanzioni.

3) POSSONO ESSERE TITOLARI DI POTERI PARAGIURISDIZIONALI, ossia sono titolari

di un potere di risoluzione alternativa delle controversie.

Quindi accentrano 3 distinte tipologie di poteri che, solitamente, fanno capo a soggetti diversi, tanto

da essere definite QUARTO POTERE dello Stato.

PROBLEMI DI LEGITTIMAZIONE

Delle autorità indipendenti però non c'è traccia nella Costituzione, e si sono fronteggiate due

opposte opinioni.

1) Una negativa, che ritiene che le autorità siano illegittimate ad agire in quanto non previste

dalle norme costituzionali.

Quindi in sede di commissione bicamerale si era proposto di riscrivere il testo della Costituzione in

modo che prevedesse e disciplinasse esplicitamente le autorità indipendenti. Progetto che poi

naufragò.

2) Una positiva, di riconoscimento a costituzione invariata.

Si fornisce un'interpretazione della carta costituzionale non letterale ma in linea con i tempi.

La tesi positiva fa leva sull'art 97 Cost. 2 Co, che prevede il rango costituzionale del principio di

imparzialità e un corollario di questo principio è l'istituzione di un'autorità imparziale allo stato

puro ed equidistante da tutti gli interessi in gioco, quindi indipendente dal governo.

PROBLEMA DI ASSICURAZIONE DELL'INDIPENDENZA

Il legislatore si è impegnato nel trovare le condizioni per garantire l'indipendenza di queste autorità,

in questo modo:

1) TITOLARITA' DEI POTERI DI NOMINA

- Per l'autorità Antitrust la nomina viene fatta da parte dei presidenti della Camera e del Senato.

- Per le autorità di regolazione l'iniziativa spetta al Presidente del Consiglio insieme agli altri

Ministri con un parere delle commissioni parlamentari competenti.

- L'atto terminale del procedimento è di competenza del Presidente Della Repubblica.

2) Sono necessari REQUISITI particolarmente QUALIFICATI per farne parte.

3) La DURATA del MANDATO dev'essere SGANCIATA rispetto alla durata del mandato

PARLAMENTARE, dev'essere infatti superiore alla durata fisiologica del Parlamento.

4) Il governo non ha poteri di revoca, il mandato è IRREVOCABILE

5) Il mandato non è RINNOVABILE

6) Vi è un regime di INCOMPATIBILITA' molto stringente, si vuole evitare il fenomeno delle

porte girevoli, (es. quello per cui il presidente dell'Antitrust viene poi nominato presidente

dell'AGCOM).

PROBLEMA DI DEMOCRATICITA' E PROCESSO AMMINISTRATIVO

Oltre a un problema di indipendenza vi è un problema di democraticità, in quanto le autorità

indipendenti non rispondono a quanto stabilito dall'art. 95.

Il procedimento amministrativo è uno strumento in grado di soddisfare sia l'esigenza di

indipendenza che di democraticità.

E' una serie di atti e di operazioni coordinate tra di loro in vista dell'emanazione di un

provvedimento al fine di emettere un provvedimento finale.

Con la legge 241/1990, il procedimento amministrativo ha ricevuto una disciplina normativa

intesa a fissare alcuni istituti e principi valevoli per tutte le amministrazioni tradizionali e non:

Uno di questi istituti è la PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE.

E' la facoltà riconosciuta ai privati di far valere i propri interessi, fornendo una prospettiva al

provvedimento finale.

E' quindi un presidio di legalità (di garanzia), ma vale anche ai fini di collaborazione nei riguardi

dell'autorità amministrativa che arriverà a una decisione partecipata e ponderata.

La l.241/1990 all'art.13 Vi è quindi una deroga al principio generale della PARTECIPAZIONE

PROCEDIMENTALE. Sono infatti esclusi dalla partecipazione gli atti amministrativi generali,

provvedimenti con destinatari non individuati utilizzati frequentemente dalle autorità indipendenti.

Tuttavia, nella giurisprudenza, si estende l'ipotesi di partecipazione al procedimento al caso in

cui le autorità indipendenti debbano emanare atti generali.

Una tra le SENTENZE più importanti è la 7972/2006 emessa dalla VI sez. del Consiglio di Stato.

La sentenza chiarisce come assicurare la legalità e l'indipendenza tramite gli strumenti della

partecipazione e sancisce l'illegittimità della norma sotto il profilo procedurale e contenutistico. Ci

interessa quello procedurale.

La partecipazione al procedimento, dice il giudice, è un sostitutivo della dialettica propria della

rappresentanza, ossia che in assenza di soggezione nei confronti del governo l'indipendenza

trova un fondamento dal basso (dalle garanzie del giusto procedimento).

Il giudice dice poi che la caduta del valore del principio di legalità tradizionale deve essere

compensata dalla legalità procedimentale quindi dalle garanzie del contradditorio.

Il giudice dice che la partecipazione è uno strumento essenziale perché arricchisce la base

conoscitiva anche dell'amministrazione e la aiuta ad adottare delle regole condivise.

L'autorità si deve quindi dotare di sistemi di consultazione preventiva in modo da raccogliere

quante più informazioni possibili, coinvolgendo fin da subito i soggetti che saranno sottoposti alle

regole da essa stabilite.

Il modello adottato dal giudice è quello utilizzato negli Stati Uniti, dove l'autorità di regolazione

passa per 2 fasi:

1) Fase di notice: L'autorità di regolazione pubblica uno schema di atto amministrativo generale

tramite il sito istituzionale.

2) Fase di comment: I soggetti potranno scambiare le loro idee, fatti e dati che possono indurre

l'autorità a modulare il suo atto terminale sulla base delle osservazioni fatte dai soggetti interessati.

Se la procedura non viene rispettata è possibile lamentarsi davanti al giudice per il mancato

coinvolgimento da parte dell'autorità.

L'autorità di regolazione quando emette l'atto amministrativo generale deve dare conto delle

osservazioni che sono state formulate, in modo da dimostrare che la partecipazione è avvenuta

e che le osservazioni dei privati sono state prese in considerazione (anche se magari non sono state

accolte). AUTONOMIA ORGANIZZATIVA e FINANZIARIA/CONTABILE

Un'altra modalità per assicurare l'indipendenza è data dall'autonomia ORGANIZZATIVA e

FINANZIARIA / CONTABILE. Riconoscere quest'autonomia significa rafforzare la loro

indipendenza rispetto al Governo.

1) ORGANIZZATIVA

Le autorità indipendenti possono, nell'ambito di una riserva di legge relativa, dettare disposizioni

in materia di organizzazione interna.

Tutte le autorità amministrative indipendenti sono organi collegiali, per consentire lo scontro tra

idee e posizioni che è indispensabile per addivenire a una decisione giusta.

2) L'autonomia è anche FINANZIARIA

A partire dal 2006 le autorità di regolazione e alcune autorità indipendenti diverse sono finanziate

dai contributi dei soggetti regolati (privati), a differenza delle amministrazioni tradizionali che

sono finanziate dall'alto. RAPPORTO CON LE ISTITUZIONI

Col GOVERNO

Vi è un'assoluta assenza di poteri di indirizzo governativi e ministeriali.

Non ci sono neanche poteri di approvazione da parte del governo e dei ministri.

Quindi né ex-ante, né ex-post vi è un'ingerenza governativa.

Col PARLAMENTO

Annualmente le autorità relazionano al Parlamento quanto fatto. Si tratta di un controllo

all'insegna della trasparenza dell'agire

Queste autorità, inoltre, si trovano inserite in un sistema di reti di autorità che cooperano tra di

loro e, anche a livello europeo, vi sono meccanismi per assicurare la cooperazione.

ESPANSIONE E CONTRAZIONE DELLE AUTORITA' INDIPENDENTI

Negli anni '90 c'è stato un forte sviluppo delle autorità indipendenti, perché creavano un soggetto

amministrativo ma anche indipendente, segnando la separazione netta tra politica e

amministrazione. E si pensava che questo avrebbe risolto tutti i problemi.

Queste autorità, molto diverse tra loro (es.autorità antitrust, autorità per l'energia elettrica),

inizialmente avevano un mandato unitario (es. l'antitrust doveva vigilare sul mercato

concorrenziale).

Questa idea che la creazione di autorità indipendenti risolvesse tutti i problemi ha portato il

legislatore a dare un eccesso di competenza a queste autorità (es. l'antitrust successivamente è stata

chiamata a svolgere funzioni forti in tema di pubblicità ingannevole) che ha portato al declino del

sistema delle autorità indipendenti.

IL RITORNO DELLA POLITICA NEGLI ANNI 2000

A partire dal 2000, poi, la politica cerca di riespandersi nuovamente avocando a sé funzioni.

C'è quindi una diarchia, da un lato i ministeri, dall'altro le autorità indipendenti che porta a

un'erosione delle competenze delle autorità indipendenti.

Dall'altra parte però, sotto il profilo dei poteri paragiurisdizionali, c'è la voglia da parte del

legislatore di rafforzare il potere delle autorità indipendenti.

Non sono riconosciuti a tutte le autorità ma solo a quelle di regolazione (tranne che il garante per

la privacy, che è un'autorità di garanzia).

Il potere consiste nel risolvere conflitti in via alternativa rispetto alla modalità tradizionale

(quella dinanzi al giudice). Questo ha uno scopo molteplice:

1) E' un modo di ridurre il contenzioso, di scaricare altrove le tensioni per ottimizzare il

funzionamento dell'attività giudiziaria

ESEMPIO

La vecchina che riceve una bollettona dopo essersi lamentata col suo gestore può andare dinnanzi

agli organi di risoluzione alternativa della controversia presso l'autorità di regolazione evitando i

costi e i tempi del giudizio.

2) Le autorità indipendenti sono composte da soggetti esperti di saperi specifici, abbiamo infatti

parlato di TECNOCRAZIA. Con riferimento a controversie che riguardano imprese regolate tra di

loro può essere opportuno che la controversia venga decisa dall'autorità di regolazione

ESEMPIO

Un'impresina che chiede l'accesso alla rete per poter diffondere gas e non si mette d'accordo con

l'impresa proprietaria può avere un accesso alla giustizia più adeguato se la controversia è risolta

da degli esperti, vi è quindi un'esigenza di differenziazione dell'autorità giurisdizionale.

Tutte le decisioni dell'autorità sono ovviamente soggette al sindacato del giudice, ma il legislatore

favorisce questi strumenti ed affidare ad esperti le soluzioni di alcune controversie.

IL RIPARTO DELLE COMPETENZE

Non c'è una sola funzione amministrativa, ma tante. Quindi il primo problema è come assegnare le

competenze.

Viene in rilievo un'esigenza di garanzia del singolo.

La distribuzione delle competenze serve al privato dal momento che porta ad una limitazione del

potere. Il privato sa quindi quali sono le specifiche competenze di una P.A.

Il presidio di garanzia trova riconoscimento nell'art.97 Cost. III co. che stabilisce che sono

predeterminate:

1) Le sfere di competenza;

2) Le attribuzioni;

3) Le responsabilità dei funzionari.

Se questa sfera non viene rispettata sorge il VIZIO DI INCOMPETENZA e il privato può adire

le vie giurisdizionali. DISTRIBUZIONE DELLE COMPETENZE

Con la riforma del titolo V della Cost del 2001 è cambiata la distribuzione delle competenze a

livello di amministrazione.

La norma fondamentale è l'art. 118 Cost. che fissa al suo interno principi differenti.

Adotta una prospettiva ribaltata rispetto al passato, diametralmente opposta a quella che vuole al

centro l'amministrazione statale.

L'impostazione adottata, infatti, è quella di voler fare del Comune l'ente pubblico a fini generali.

Per far ciò fa propria una particolare versione del principio di sussidiarietà, quello verticale.

Il principio di sussidiarietà, a livello europeo, serve a regolare le competenze e le attribuzioni tra

soggetti pubblici da una parte, istituzioni europee dall'altra e stati membro dall'altra ancora.

A differenza della sussidiarietà eurocomunitaria, quella prevista dal nostro ordinamento riguarda

soggetti pubblici e privati, quindi non serve solo a fini organizzatori ma anche a fini di tutela.

Nel 2001 sono state introdotte le due forme del principio di sussidiarietà: VERTICALE e

ORIZZONTALE, SUSSIDIARIETA' VERTICALE

La sussudiarietà verticale riguarda le relazioni dei pubblici poteri, serve a fini organizzatori e

risponde a un'esigenza funzionalistica, ossia di individuare il livello ottimale di esercizio di

ciascuna funzione amministrativa.

Le funzioni amministrative sono innanzitutto attribuite ai comuni SALVO CHE vengano

conferite alle province, alle regioni o allo Stato.

La deroga è giustificata dall'esercizio unitario della funzione.

I criteri guida che portano il legislatore ad attribuire le funzioni amministrative sono la

sussidiarietà, la differenziazione e l'adeguatezza.

La pubblica amministrazione più vicina al cittadino è quella che svolge meglio le funzioni, quindi il

Comune è l'ideale per gestire servizi come le scuole e gli asili nido.

Si può poi andare a livello più alto, es. coi servizi sanitari, dove le funzioni vengono assolte a

livello regionale tramite l'ASL. Però non è tutto demandato a livello regionale, la singola cornice

all'interno della quale opera è fissato però a livello nazionale per evitare delle sperequazioni

ingiustificate.

Quindi allo Stato spettano compiti di indirizzo, di coordinamento del corretto funzionamento del

sistema sanitario, mentre le funzioni di gestione e amministrazione attiva spetta a livello locale.

SUSSUDIARIETA' ORIZZONTALE

I pubblici poteri favoriscono l'iniziativa dei singoli che svolgono attività che vanno a vantaggio

di una generalità più o meno vasta di soggetti e meritano di essere accompagnate a livello

finanziario (es. mediante sovvenzione o sgravio fiscale).

La SUSSIDIARIETA' ORIZZONTALE riguarda due sfere di interesse generale:

1) Sfera sociale: Vi deve essere necessariamente un intervento pubblico, l'intervento privato può

esserci (es. scuole private che sono sovvenzionate una tantum o periodicamente)

2) Sfera economica: La nostra Costituzione in questa sfera ha una posizione compromissoria.

Abbiamo all'interno della Costituzione 2 norme diverse tra di loro:

a) Art. 43: Opzione più pubblicistica, serve alla funzione di legittimare il monopolio pubblico in

materia economica. Quindi un solo soggetto pubblico che impedisce alla radice la possibilità di

parlare di sussidiarietà.

Esempio: Lo Stato ha costituito l'ENEL.

a) Art. 41: Legittima un regime economico misto tra pubblico e privato

Per effetto di una libera scelta organizzativa del legislatore o dalla stessa amministrazione, può

accadere che determinate attività siano esternalizzate e affidate a soggetti terzi.

ESTERNALIZZAZIONE

Esternalizzare un compito significa che i pubblici poteri si spogliano di un compito per attribuirlo a

un privato.

ESEMPIO

Negli USA si è pensato di spingere l'esternalizzazione al massimo grado, al punto da esternalizzare

il servizio penitenziario., in particolare vengono esternalizzate tutte le attività diverse dalla

determinazione della pena, dalla costruzione delle carceri e dall'attività di detenzione.

Vantaggi: Riduzione delle spese e definizione di standard qualitativi inderogabili

Il meccanismo di fissare gli standard minimi inderogabili produce effetti, però, dove c'è una

concorrenza (es. in materia di energia elettrica o acqua potabile), con riferimento ai servizi

penitenziari questo meccanismo non vale e quindi nella prassi c'è stata una disapplicazione di

questi standard.

Inoltre, due aspetti rimangono insoluti: l'uso della forza e la qualità del personale impiegato.

L'eventuale scarsa preparazione professionale delle guardie private può infatti portare a un abuso

dei mezzi di correzione.

L'esternalizzazione dei servizi penitenziari si è quindi dimostrato un completo fallimento, ma anche

dei servizi per la difesa in territori di guerra, dove vi è stato un abuso.

Tornando all'esperienza giuridica italiana vi sono campi in cui la sussidiarietà orizzontale produce

effetti, ed è soprattutto legata alla tutela dell'ambiente.

Esternalizzazione della tutela dell'ambiente in Italia

Nel 1986 è stato istituito il Ministero dell'Ambiente, a tutela dell'interesse della generalità.

Sono poi intervenuti 2 fenomeni concomitanti:

1) FALLIMENTO dell'attività svolta dal Ministero. Essa non era adeguata e non portava una

concreta tutela dell'interesse pubblico all'ambiente.

2) Spesso i peggiori attentati all'ambiente vengono posti in essere da soggetti pubblici, questo

porta all'apertura ai privati che, riuntiti in associazioni ambientalistiche (es. Italia Nostra, WWF,

Greenpeace), si assumano il compito di curare l'ambiente.

Le associazioni ambientaliste devono soddisfare certi requisiti. Uno tra i principali è quello, non

sempre richiesto, di operare a livello nazionale.

Hanno il potere di impugnare atti amministrativi in materia ambientale e chiede al giudice

amministrativo che vengano annullati perché non tutelano adeguatamente l'ambiente.

Tuttavia una sentenza del TAR, che riguardava Legambiente, ha interpretato estenstivamente la

norma, attribuendo all'associazione non solo il potere di impugnare atti amministrativi in materia

ambientale ma anche quelli che, in generale, incidono sulla qualità della vita di un determinato

territorio (es. tutela delle campagne, del centro storico).

Questo su una base costituzionale del principio di sussidiarietà orizzontale, quindi nel caso di

specie è stato autorizzato a impugnare un atto amministrativo a valenza pianificatoria lamentando

l'eccessivo uso di suolo pubblico nel comune di Sedriano.

L'AZIONE AMMINISTRATIVA

Ci sono varie forme in cui l'intervento pubblico si manifesta.

La cura in concreto dell'interesse pubblico può avvenire mediante attività materiali e attività

giuridiche.

Attività materiali: Sono le azioni svolte (es. l'ospedale che assiste le cure, l'insegnante che fa

lezione, difesa e ordine pubblico).

Attività giuridiche: Si manifestano in concreto in provvedimenti amministrativi, atti giuridici.

ESEMPIO

Per arginare un fiume pongo l'ordine di innalzare gli argini; l'autorità Antitrust emette un

provvedimento sanzionatorio; l'amministrazione per sfruttare dei giacimenti minerari emette un

provvedimento concessorio a vantaggio di una ditta che sfrutterà il bacino.

Per quanto riguarda l'attività giuridica si può aggiungere un grado di specificazione ulteriore.

L'attività giuridica può avvenire secondo:

1) Moduli di diritto pubblico;

2) Moduli di diritto privato (es. i contratti).

Fino all'800 l'amministrazione agiva solo attraverso moduli di diritto pubblico, quasi mai di

diritto privato. I moduli di diritto privato non erano infatti ritenuti idonei a curare l'interesse

pubblico.

La prospettiva cambia nei paesi di common law, dove per lungo tempo non emerge un apparato

amministrativo in sé e per sé e, quando vi era una P.A, la relazione col privato si svolgeva su basi

equiordinate. Tutto questo è basato sull'idea dell'uguaglianza formale delle parti e della necessità

del consenso di entrambe ai fini della produzione di effetti giuridici.

Nel corso del tempo anche nell'ordinamento giuridico italiano si verifica un avvicinamento tra i

due sistemi. STRUMENTI DI DIRITTO PRIVATO

Vi sono alcuni casi in cui lo strumento di diritto privato può essere utilizzato ma vi sono ragioni

ostative che sconsigliano l'uso.

Es. Lo strumento che si adotta nell'ipotesi del decreto di esproprio è un provvedimento

amministrativo, un atto unilaterale che proviene dalla P.A.

Vi sono poi ipotesi in cui lo strumento di diritto privato è invece adatto alla cura dell'interesse

pubblico, in caso di bisogno di approvvigionamento di beni e servizi. La P.A. perviene a tale

risultato per mezzo di procedure formali volte alla selezione concorsuale del contraente

(appalti).

La negoziazione spinge entrambe le parti a ricercare e trovare insieme le soluzioni reciprocamente

più vantaggiose. Una precisazione è però necessaria: il fatto che questi atti bilaterali vengano posti

in essere, insieme al privato, da una P.A, cambiano la natura, i caratteri, le conseguenze dello

strumento stesso. Non si applica integralmente il diritto privato ma vi sono regole a salvaguardia

della P.A. che continua a godere di una posizione di supremazia nonostante faccia uso di uno

strumento neutro.

Es. L'Art.11 della legge 241/1990 sancisce che, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, la

P.A. si trova in una posizione di supremazia e può sciogliersi dall'accordo

Il diritto dell'UE porta talvolta a privilegiare gli strumenti di diritto privato, piuttosto che quelli

di diritto pubblico. Tende, infatti, a limitare gli atti unilaterali della P.A. e a ridurre l'ambito del

potere amministrativo.

La tendenza è quella di utilizzare entrambi gli strumenti, statisticamente gli strumenti di diritto

pubblico sono quelli da noi più frequentemente utilizzati.

STRUMENTI DI DIRITTO PUBBLICO

Quando interviene con strumenti di diritto pubblico, l'amministrazione pone in essere con il

cittadino rapporti giuridici di diritto pubblico. Bisogna guardare alla situazione giuridica

soggettiva del privato quando la P.A. ha intenzione di emettere un provvedimento.

Dal punto di vista teorico 2 sono le situazioni giuridiche soggettive, protette dall'ordinamento, che

può vantare un privato nei confronti della P.A;

1) Diritto soggettivo;

2) Interessi legittimi. DIRITTO SOGGETTIVO

E' una situazione giuridica soggettiva di vantaggio che si compone al suo interno di alcuni

elementi.

1) L'esistenza di un interesse materiale, sostanziale che l'ordinamento giuridico reputa meritevole

di tutela;

2) Gli strumenti di tutela, i mezzi di protezione che l'ordinamento attribuisce a coloro che sono

meritevoli di tutela;

3) L'idoneità di questi mezzi di tutela alla piena realizzazione dell'interesse. Parte della dottrina

dice che il diritto soggettivo è tutelato in maniera piena e assoluta.

Il diritto soggettivo, anche quando richiede la collaborazione di un altro soggetto, non dipende mai

dalla disponibilità di un altro soggetto, non fronteggia mai un potere, fronteggia obblighi, in

quanto tutti i soggetti sono obbligati a tenere una condotta tale che l'interesse materiale sia

completamente soddisfatto. L'interesse legittimo, invece, fronteggia il potere.

ESEMPIO

Il titolare della proprietà di un appartamento ha un diritto soggettivo e può ricorrere al giudice

ordinario per la tutela di tale diritto chiedendo una pronuncia che assicuri il suo interesse a

utilizzare la casa.

Nell'800 diritti soggettivi e interessi legittimi erano profondamente diversi gli uni dagli altri.

L'interesse legittimo non era configurato come posizione di diritto sostanziale ma come una sorta

di strumento rispetto all'interesse pubblico.

A metà dell'800 si riteneva che, quando c'era un potere amministrativo (es. esproprio), questo

potere fosse insindacabile. Si era quindi titolari di un interesse di mero fatto, non tutelato dalla

giurisdizione.

A poco a poco si avverte l'ingiustizia di questo potere. Inizia a emergere una situazione giuridica

protetta in occasione dell'esercizio del potere (es. si oppone all'esproprio), talvolta il privato si

oppone all'esercizio del potere, talvolta ha interesse a sfruttare un bene pubblico ed è quindi

titolare di un interesse pretensivo, positivo e di pretesa dell'esercizio del potere amministrativo volto

all'emanazione di provvedimenti favorevoli (es. concessioni, nullaosta). Viene così bipartito

l'interesse legittimo.

Questa constatazione porta a individuare alcuni caratteri e modi di protezione dell'interesse

legittimo perché diversa è la dinamica tra privato e P.A.

INTERESSI LEGITTIMI

Per quanto riguarda l'interesse legittimo è difficile distinguerlo dal diritto soggettivo e dall'interesse

di mero fatto.

La definizione di interesse legittimo nasce con la P.A. e si sviluppa nell'ordinamento giuridico

italiano. Anche negli altri paesi esistono situazioni giuridiche analoghe ma con denominazioni

differenti,

E' una situazione giuridica soggettiva costituzionalmente necessaria, più norme la contemplano.

1) Art. 24, che accosta al diritto soggettivo l'interesse legittimo prevedendo la tutela

giurisdizionale.

2) Art. 103, stabilisce qual è l'oggetto della giurisdizione amministrativa, che cosa conoscono i

giudici amministrativi. I TAR e i Consigli di Stato hanno giurisdizione in materia di interessi

legittimi e, in particolari materie stabilite ex lege, anche dei diritti soggettivi.

Tratta quindi di distribuzione delle controversie tra giudice penale, civile e amministrativo.

3) Art.113, stabilisce che, contro gli atti della P.A, è sempre ammessa la tutela dei diritti

soggettivi e degli interessi legittimi. Quindi se c'è una violazione il privato deve poter ricorrere

all'autorità giudiziaria.

L'interesse legittimo non ha una definizione esatta, potremmo dire che è interesse legittimo una

situazione giuridica soggettiva correlata alla P.A. e tutelata dalla norma che attribuisce un

potere all'amministrazione stessa. Questa norma attributiva del potere fornisce al titolare

dell'interesse legittimo una serie di facoltà idonee ad influire sull'esercizio del potere allo scopo:

1) Di conservare;

2) Di acquisire un bene della vita.

La decisione adunanza plenaria n.3/2011 fornisce una definizione articolata di interesse

legittimo, composita di più elementi:

1) E' una situazione giuridica che sussiste laddove vi sia un potere della P.A. che deve essere, a

fini di garanzia, previsto dal legislatore.

2) Dice che vi sono meccanismi di tutela con lo scopo di orientare la P.A. e queste facoltà sono 2:

a) Poteri di partecipazione procedimentale, di influire prima che il potere venga

esercitato;

b) Poteri di reazione al provvedimento amministrativo (ex-post) qualora sia ritenuto

illegittimo chiedendo al giudice di annullare gli effetti.

E si può fare sia in caso di interesse legittimo positivo che pretensivo.

ATTIVITA' AMMINISTRATIVA DISCREZIONALE E VINCOLATA

Ogni qual volta l'amministrazione disponga di discrezionalità si dice che l'amministrazione è

titolare di un potere.

Anche con riferimento alla discrezionalità si può cogliere un processo di evoluzione.

L'interesse legittimo nasce con una situazione priva di protezione giuridica, che si spiega con la

concezione della discrezionalità.

Sul nascere del diritto amministrativo italiano, discrezionalità amministrativa significava potere

assoluto in capo alla P.A, con riferimento al quale il privato non aveva meccanismi di garanzia.

Col passare del tempo, in ragione di una molteplicità di fenomeni, uno fra tutti l'affermazione del

principio di legalità, la discrezionalità non è più potere assolutamente insindacabile ma il

potere di scelta comincia a essere circoscritto dalla presenza della legge.

E' un potere che può essere controllato dal giudice, che controlla che la P.A. rimanga nei binari

legislativi.

Il giudice compie delle scelte ma vi è una profonda differenza tra interpretazione e

discrezionalità. Le scelte implicate sono di tipo differente.

In alcuni casi l'interpretazione di una norma di legge non dà un risultato univoco e pacifico, specie

quando il legislatore utilizza delle clausole generali in un contenuto non predeterminato (es. buona

fede, condotta del buon padre di famiglia).

La scelta che compete alla P.A. è più creativa rispetto a quella dell'interprete.

L'amministrazione quando compie delle scelte pone la regola del caso concreto, perché il

legislatore, per sua natura, non è in grado ex-ante di regolare ogni singolo aspetto della

funzione amministrativa e allora attribuisce uno specifico potere alla P.A. di scegliere nel caso

concreto qual è la regola da applicare.

L'altra differenza riguarda il privato: nei suoi confronti la legge pone solo ed esclusivamente limiti

di carattere esterno, ossia dice cosa il privato non può fare, ma non può mai ingerirsi nello

stabilire gli interessi da perseguire e gli obiettivi da realizzare.

Il potere di scelta della P.A, invece, è un potere rispetto al quale la legge stabilisce che cosa deve

fare l'amministrazione vincolandola nel fine. (Es. il Ministero dell'Ambiente tutela l'ambiente).

L'interesse pubblico primario non vive isolato nella realtà ma si scontra sempre con altri interessi,

pubblici o privati.

Ci sono poi delle ipotesi, numericamente limitate, di attività amministrativa vincolata, in cui

manca del tutto un potere di scelta in capo alla P.A.

In questo caso la P.A. non solo è vincolata nel fine ma anche nel tipo di provvedimento da adottare.

ESEMPIO

In tema di attività amministrativa di repressione degli abusi edilizi, se un soggetto privato

costruisce in violazione delle norme di legge, l'amministrazione comunale è vincolata, non ha

poteri di scelta.

Vincolo del fine: Assetto urbanistico rispettoso delle norme di legge, la tutela di governo del

territorio

Vincolo del provvedimento da adottare: Deve ordinare la distruzione di ciò che è stato costruito.

Se si vuole evitare che ogni scelta dell'amministrazione possa sconfinare nell'assolutismo allora

bisogna accompagnare con delle regole le scelte della P.A. e in questo hanno cooperato:

1) Il legislatore;

2) La dottrina;

3) La giurisprudenza.

Il risultato di quest'evoluzione sono stati alcuni principi generali che governano la

discrezionalità amministrativa innanzitutto elaborati dalla giurisprudenza con l'aiuto della dottrina

e poi ratificati anche dal legislatore con la legge 241/1990.

Art.1 l.241/1990 implica innanzitutto il vincolo del fine ma anche il rispetto di principi di

carattere generale (es. il principio di imparzialità, economicità, trasparenza, etc.) che fanno lo

statuto della discrezionalità amministrativa. Più nello specifico ogni qual volta l'amministrazione

deve compiere una scelta ha due vincoli:

1) Deve accertare la situazione di fatto, per evitare un travisamento dei fatti.

2) Acquisire e ponderare tra loro tutti gli interessi in gioco, che possono essere interessi pubblici

o privati. Ponderare gli interessi significa che l'interesse pubblico primario deve contemperarsi

con gli altri interessi, in modo da applicare il principio di proporzionalità e ragionevolezza.

ESEMPIO: Come funziona la discrezionalità

TAR Lazio 4718/2015.

E' un potere ampiamente discrezionale che viene contestato dai soggetti.

La giunta di Roma Capitale adotta un provvedimento: decide di chiudere al traffico una via.

Un hotel e dei privati ritengono che l'amministrazione abbia fatto un cattivo uso del potere

discrezionale, utilizzato in maniera illegittima, che non è rispettoso dello statuto della

discrezionalità amministrativa.

La tutela assicurata dall'ordinamento è una tutela di reazione perché laddove vi è un potere di

scelta della P.A. vi è un interesse legittimo del privato, una situazione giuridica sostanziale che

dialoga col potere.

L'ordinamento riconosce strumenti di tutela. Abbiamo una tutela delle facoltà processuali, ossia

riconoscere al titolare dell'interesse legittimo di chiedere l'annullamento della delibera.

Prima cosa da verificare è se c'è una legge che consente all'amministrazione di esercitare il suo

potere discrezionale. Il punto di partenza è la Costituzione, che riconosce la libertà di circolazione

ma che può essere limitata. A tutela di alcuni interessi pubblici viene riconosciuto il potere in capo

all'amministrazione e tra essi c'è un d.lgs del 1992 che riconosce un potere in capo alla P.A. di

limitare il traffico, la circolazione che dice che: “i Comuni possono limitare la circolazione per

esigenza di limitazione dell'inquinamento e di tutela del patrimonio artistico e culturale”. Non solo

si stabilisce il vincolo del fine ma dice che vi devono essere accertate e motivate esigenze, che vi

devono essere presupposti giustificativi, che vi dev'essere una ragione della decisione esplicitata e

che ancora prima vi dev'essere, alle spalle del provvedimento, un determinato procedimento

amministrativo.

Vi dev'essere quindi un'istruttoria che faccia emergere tutti gli interessi in gioco e che

l'amministrazione ha verificato prima come deve agire e questa congruenza deve poi emergere in

una motivazione. Quindi vi dev'essere, a monte, un'istruttoria in cui si acquisiscono tutti gli

interessi in gioco, si verifica la situazione di fatto in cui si deve operare e poi si emette un

provvedimento finale motivato. Tutto questo in modo che l'amministrazione non decida in maniera

arbitraria e insindacabile.

Ed è proprio questo che lamentano i privati nel caso di specie. Nello specifico il provvedimento

impugnato si limita ad affermare che si procede alla pedonalizzazione per migliorare la

funzionalità dell'impianto viabilistico, migliorare la mobilità locale e tutelare il patrimonio

archeologico.

Il vincolo del fine, quindi, non è rispettato ma neanche quella serie di principi generali di

proporzionalità, ragionavolezza e congruità.

Il giudice deve sempre, di fronte a un potere di scelta della P.A, valutare i limiti posti all'esercizio

della potestà discrezionale, altrimenti la scelta amministrativa si risolve in arbitrio.

Nel caso di specie è mancata un'adeguata motivazione al provvedimento, le specifiche finalità, una

istruttoria adeguata e soprattutto non sono state studiate soluzioni alternative e più indolori come

poteva essere, ad esempio, l'introduzione di una ZTL, notturna o diurna. Vi è sempre una gamma di

misure per soddisfare un determinato fine pubblico.

E' stata così annullata la delibera della giunta e la zona non è più pedonalizzata in quanto non è

stata rispettosa dei principi. DISCREZIONALITA' TECNICA

Una parte della dottrina ritiene l'espressione giuridicamente errata e fuorviante ma Napolitano no.

Si ha discrezionalità tecnica quando viene in rilievo un giudizio che compie la P.A, effettuato in

base ad un sapere specialistico, dal quale dipende l'eventuale adozione di un provvedimento

finale.

Esulano invece dal campo della discrezionalità le cosiddette valutazioni tecniche.

ESEMPIO

Per adottare un provvedimento amministrativo che impone ad un determinato edificio privato un

vincolo di immutabilità, la P.A. prima di emanare un provvedimento deve fare esercizio di

discrezionalità tecnica, deve nominare uno o più periti esterni per verificare se l'edificio è

pregevole.

Questo giudizio non sempre è univoco, spesso è un giudizio opinabile ma non è mai un tipo di

giudizio che comporta una valutazione in termini di opportunità.

ESEMPIO: Per dare pensione di invalidità ad una persona l'INPS deve compiere un'attività di

discrezionalità tecnica con medici validi, non vi è una scelta ma solo una verifica di elementi in

base ad un'applicazione di sapere specialistico.

Per lungo tempo si è ritenuto che il tipo di sindacato che il giudice poteva esercitare sull'attività

della P.A. era identico sia nel caso in cui venisse in rilievo la discrezionalità amministrativa, sia nel

caso in cui venisse in rilievo la discrezionalità tecnica.

Nel caso della discrezionalità amministrativa prima era insindacabile, poi la giurisprudenza

crea dei vincoli (es. principio di proporzionalita e ragionevolezza) ma il giudice non può mai

sostituirsi alla P.A facendo scelte di ponderazione degli interessi, altrimenti avremmo una

violazione del principio di separazione dei poteri.

ESEMPIO: Il giudice non può istituire la ZTL, può suggerire all'amministrazione misure.

A partire dalla pronuncia 601/1999 del Consiglio di Stato, il sindacato sulla discrezionalità tecnica è

divenuto qualcosa di profondamente diverso dal sindacato sulla discrezionalità amministrativa

perché il tipo di attività è totalmente diverso e quindi anche il controllo del giudice deve atteggiarsi

in maniera differente. E allora, nel caso di discrezionalità tecnica non abbiamo un potere di scelta e

non abbiamo un potere riservato, abbiamo un giudizio in base a un sapere specialistico e

conseguentemente anche il giudice può rifare la valutazione già fatta, in seno al procedimento

amministrativo.

A partire del 2000 è possibile nel procedimento invocare la Consulenza Tecnica d'Ufficio (CTU),

che consente al consulente nominato dal giudice di rifare il giudizio tecnico.

ESEMPIO

Il soggetto impugna il diniego dell'INPS alla pensione d'invalidità, il giudice può nominare un altro

consulente, non vi è un problema di sostituzione da parte del giudice rispetto alla P.A.

Il discorso è più complicato quando la discrezionalità è ad appannaggio di un'autorità

amministrativa indipendente, in quanto, in questi casi, il giudice è più restio a a rifare il

ragionamento perché la ragion d'essere di queste autorità è proprio la tecnocrazia, il sapere

specialistico. STRAGE TRIBUNALE MILANO

Che cosa non ha funzionato in termini di Diritto Amministrativo nella strage del Tribunale di

Milano. Siamo di fronte a una funzione la cui attribuzione è dispersa in una molteplicità di P.A.

Abbiamo il Palazzo Di Giustizia, bene pubblico di proprietà del MEF.

Il Ministero della Giustizia è il soggetto pubblico che utilizza questo bene pubblico.

Il Comune svolge la manutenzione ordinaria dell'edificio e il MEF rimborsa.

La scelta che ha fatto la P.A. è di esternalizzazione, per far svolgere la funzione di sicurezza nel

palazzo. Questa è una tipica scelta discrezionale, è un modo di fissare la regola del caso concreto.

L'interesse pubblico primario, che è quello della sicurezza, che porta il comune a fare il bando,

deve fare i conti con altri interessi pubblici secondari, come ad esempio risparmio della spesa

pubblica, interesse pubblico imprescindibile. Non posso presidiare tutte e 6 le entrate del Tribunale

con dei corpi militari, altrimenti spenderei troppo.

Infatti ci si è affidati a un semplice portierato nelle entrate dove il rischio è minore, come nel caso

dell'entrata dedicata agli avvocati. Quindi è una concreta scelta quella adoperata dal Comune, che

ha preferito risparmiare sul controllo e la scelta è stata reputata legittima dal giudice.

La logica dell'emergenza, che animava le scelte fatte a ridosso dell'11/9, potrebbe far rivedere le

misure di sicurezza. SENTENZA TAR VENETO

Un'altra sentenza in materia di sicurezza nelle aule di tribunale è stata emessa dal TAR Veneto, in

cui un avvocato impugna un provvedimento in base al quale tutti gli avvocati che risultavano

difensori di un processo che coinvolgeva degli imputati pericolosi, per poter accedere all'udienza,

dovevano subire il controllo delle loro borse. Un avvocato non accetta di esibire la borsa in quanto

portatore di un interesse legittimo (lesione di dignità di avvocato e in più i magistrati e i cancellieri

non erano tenuti a comportamento analogo) che si scontra con l'interesse alla tutela della sicurezza

da parte del Tribunale.

Quindi ci sarebbe un cattivo uso del potere discrezionale, venendo a mancare il:

Principio di Logicità

Principio di Proporzionalità

Questa volta il TAR Veneto dà torto all'avvocato, ritiene che il provvedimento sia perfettamente

legittimo e che la P.A. abbia fatto buon uso del potere discrezionale, in quanto l'esigenza di

sicurezza prevale rispetto ad ogni altra esigenza ed esclude qualsiasi profilo discriminatorio, dice

che “il fatto che la misura sia diretta solo agli avvocati non sia né discriminatorio né

sproporzionato perché cancellieri e forze dell'ordine sono già controllati”, conseguentemente il

bene pubblico prevale rispetto a qualunque bene privato.

TECNICHE DI REGOLAMENTAZIONE DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA

La tecnica principale è l'esistenza dell'istituto del procedimento amministrativo.

Nozione di procedimento amministrativo

Consiste in una serie di atti o operazioni materiali tra loro coordinate in vista della

realizzazione di un risultato finale svolte dalla stessa amministrazione cd. procedente, da altre

amministrazioni diverse e da privati (singoli o riuniti in associazioni).

Il risultato finale è l'emanazione di un provvedimento amministrativo, un atto particolarmente

qualificato, nei confronti del quale è data possibilità di tutela giurisdizionale.

Prima di emanare qualunque provvedimento è necessario che alle spalle ci sia un procedimento, in

cui si viene a conoscere la situazione di fatto e si acquisiscono tutti gli interessi in gioco, pubblici,

privati e collettivi.

Solo i provvedimenti possono ampliare, restringere o modificare la sfera giuridica di un terzo,

mentre gli atti amministrativi in generale non hanno questa capacità di incisione.

ESEMPIO

Per il rilascio di una concessione mineraria si possono chiedere pareri diversi

dall'amministrazione procedente.

Funzioni del procedimento amminsitrativo

1) Funzione di garanzia nei confronti del privato, assicura che la P.A:

a) Faccia un buon uso del suo potere discrezionale;

b) Accerti effettivamente la situazione di fatto;

c) Ponderi gli interessi in gioco tra di loro.

2) Funzione d'ordine, di tipo organizzatorio, all'insegna del buon andamento della P.A, consente:

a) Una razionale distribuzione del lavoro;

b) Di riconoscere le singole responsabilità;

c) Di raggiungere una buona amministrazione, tant'è che c'è una figura che è il

responsabile del procedimento amministrativo per evitare una dispersione delle

responsabilità.

L'amministrazione è tenuta a confrontarsi col privato. Si parla di giusto procedimento

amministrativo, anche il procedimento come il processo (art.111 Cost) deve assicurare la

soddisfazione di alcune esigenze.

Questo viene fatto attraverso delle normative giuridiche che presiedono il procedimento

amministrativo.

Prima erano tutelati solo i procedimenti che creavano conseguenze più negative nei confronti

dei privati:

1) Sanzionatori, è da sempre regolato il caso in cui la P.A. vuole rrogare una sanzione a un

pubblico dipendente

2) Espropriativi, fin dal 1865 c'è una legge in materia di esproprio che prevede alcune regole per

evitare che il diritto di esproprio si trasformi in arbitrio. Il privato doveva essere informato

dell'esproprio.

La stragrande maggioranza dei procedimenti amministrativi era priva di una disciplina normativa e

le regole le dettava il giudice amministrativo. Per lunghissimo tempo le regole erano create dalla

giurisprudenza che le elaborava caso per caso.

La situazione di lacuna normativa riguardava l'Italia. Negli anni '20, ad esempio, nasce la legge in

tema di procedimento amministrativo austriaca. Negli USA la legge sul procedimento

amministrativo è del '46 (Roosevelt) e tutt'ora vigente e nasce per una ragione pratica, ossia

quando le autorità indipendenti risultano essere eccessivamente potenti, nel momento in cui

adottano delle decisioni penalizzanti per i privati e che occorre circoscrivere.

In Italia bisogna aspettare la legge 241/1990.

LA LEGGE 241/1990

E' una delle leggi che ha subito più rimaneggiamenti, ogni anno incontra delle modifiche che ne

hanno un po' snaturato l'impronta originaria.

All'origine la l.241/1990 era una legge di pochi articoli. Non aveva bisogno di una disciplina

minuziosa in quanto confidava nella capacità da parte della P.A. di seguire questi principi in

maniera elastica.

Poi si è constatato che la P.A. ha bisogno di tante regole dettagliate e questo ha portato alla

produzione di un testo troppo complesso, con disposizioni che mal si coordinano tra di loro

ESEMPIO: art 14 l.241/1990

Istituto della conferenza di servizi, un istituto di semplificazione che rende più agevole il lavoro

della P.A. L'art.14, che disciplina questo istituto, è molto complicato, tutt'altro che semplificatorio.

E questo è dovuto a un eccesso di riscritture che ha subito il testo.

ESEMPIO di riforma. La legge 15/2005

E' una legge di riforma importante, che ha introdotto alcuni principi e istituti che paiono

dimenticare l'originaria impostazione di garanzia.

La l.15/2005, in particolare, introduce una distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali del

provvedimento amministrativo, circoscrivendo il campo di rilevanza dell'amministrazione.

Art.1 L.241/1990

I principi sono affermati dall'art.1 della legge 241/1990 e si possono scomporre in due gruppi di

affermazioni:

1) L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. E' l'affermazione con cui si

apre la l.241/1990, che incarna il principio di legalità a livello di legislazione primaria. L'interesse

pubblico è eterostabilito, è il legislatore che stabilisce, di volta in volta, quali fini perseguire.

2) La P.A. è retta dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza,

nonché dai principi dell'ordinamento comunitario, che nascono in alcuni stati membri, passano per

la legge europea e arrivano al nostro ordinamento (proporzionalità, ragionevolezza, legittimo

affidamento).

Nel corso delle riscritture l'art.1 è stato arricchito dai commi 1-bis e 1-ter, scritti non in una

maniera ineccepibile dal punto di vista lessicale, creando problemi di applicazione.

Art. 1-bis l.241/1990

Ci dice che l'amministrazione pubblica agisce secondo le norme di diritto privato

nell'adozione di atti amministrativi non autoritativi, salvo che la legge non disponga

diversamente.

Anche questa disposizione va scomposta.

Inizialmente sembra che dica che l'amministrazione sia paragonabile a un privato, in realtà la

norma dice che l'amministrazione, solo in caso di atti amministrativi non autoritativi, agisce

secondo le norme di diritto privato. Quindi, in caso contrario, agisce secondo le norme di diritto

pubblico.

Gli atti di natura autoritativa sono i provvedimenti amministrativi in cui l'amministrazione agisce

come soggetto collocato in una posizione di supremazia, ampliando o restringendo la sfera giuridica

altrui e creando, modificando o estinguendo situazioni giuridiche soggettive (es. nullaosta,

sanzione, concessione, espropriazione, etc.)

Più complesso è il discorso che riguarda la definizione di atti di natura non autoritativa.

Si potrebbe pensare che siano i meri atti amministrativi che intervengono nel corso del

procedimento. In realtà anche questi atti soggiaciono a norme di diritto pubblico perché entra in

gioco l'ultima parte della norma ossia “salvo che la legge non disponga diversamente”.

Il legislatore, però, interviene quasi sempre per disciplinare l'agire amministrativo.

Attualmente è, quindi, una norma priva di contenuto effettivo.

Art. 1-ter l.241/1990

Ci dice che i privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei

principi di cui al primo comma (imparzialità, economicità, efficacia, principi UE, etc.).

Quindi i privati che svolgono una particolare attività (es. Ferrovie dello Stato S.p.A, ANAS

S.p.A.) sono tenuti a osservare i principi, non si può chiedere ai privati un'integrale applicazione

del diritto amministrativo.

I privati in questione lamentano la loro diversità rispetto alle P.A, sta di fatto che si assume una

posizione compromissoria in quanto alcuni soggetti si pongono a metà strada tra diritto privato e

pubblico.

Struttura del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è strutturato in fasi, ha una determinata articolazione interna che vi

deve essere qualunque sia il procedimento che viene in rilievo.

1) Fase dell'iniziativa, fase in cui si apre il procedimento amministrativo

2) Fase istruttoria, fase centrale del procedimento. Per procedimenti complessi sarà più dilatata nel

tempo, mentre per provvedimenti d'urgenza sarà più leggera (es. terremoto);

3) Fase decisoria;

4) Fase integrativa dell'efficacia (eventuale).

FASE DELL'INIZIATIVA

E' la fase in cui si apre il procedimento amministrativo. Può avvenire in due modi:

1) Procedimenti ad iniziativa di parte

Ricorre, di norma, quando il privato o una P.A, diversa da quella procedente, richiedono

l'adozione di un provvedimento favorevole. In questo, a corredo della domanda, egli allegherà i

primi materiali (dichiarazioni o documenti) che concorrono, poi, alla formazione del fascicolo

istruttorio.

2) Procedimenti d'ufficio

Si verificano quando è l'amministrazione, nell'esercizio doveroso della sua attività, a ritenere che

si debba provvedere. Talora, peraltro, possono essere soggetti terzi a sollecitare l'intervento

pubblico (ad es, segnalando un comportamento contra jus di un privato come la denuncia di un

abuso edilizio).

L'art.2 della l.241/1990, disciplina la fase dell'iniziativa. Laddove l'amministrazione riceva

l'istanza o apra d'ufficio un procedimento, la P.A. ha:

Obbligo di procedere: svolgere la fase dell'istruttoria, acquisire fatti e interessi;

Obbligo di provvedere: Concludere il procedimento con un un provvedimento amministrativo.

Vi è una tempistica procedimentale scandita a livello normativo da rispettare, la P.A. deve

concludere il procedimento entro un determinato termine.

E' necessario poi consentire la partecipazione degli interessati al procedimento.

La legge, infatti, impone all'amministrazione l'obbligo della CAP, ossia di comunicare l'avvio del

procedimento ai destinatari del provvedimento finale (art.7 ss. l.241/1990).

CAP (Comunicazione D'avvio del Procedimento)

E' la notizia d'informativa che un procedimento sta per essere aperto. Questo per garantire fin

da subito il contraddittorio nel corso del procedimento.

I procedimenti sono tipizzati ma non sono tutti uguali. La l.241/1990, in quanto legge generale,

deve effettuare delle distinzioni.

L'art. 13 l.241/1990, prevede alcuni procedimenti ai quali non si applica la CAP in quanto hanno

una regolamentazione ad hoc.

Esigenze di celerità previste all'art.7, poi, possono impedire l'applicazione della CAP in tutti i

procedimenti, anche quelli individuali.

ESEMPIO: Pronuncia 2532/2008 Consiglio di Stato: un atto urgente quale la sospensione

dell'efficacia del lasciapassare di un aeroporto dovuto a una denuncia sparizione bagagli giustifica

la mancanza della CAP. DESTINATARI della CAP

All'interno del campo di reale applicazione della CAP i destinatari sono divisi in tre categorie:

(art.7)

1) Il destinatario del provvedimento finale, che può essere titolare di un interesse legittimo

oppositivo o pretensivo a seconda che il provvedimento sia negativo o positivo;

2) Soggetti che devono intervenire nel procedimento per legge. Vi sono leggi speciali che

prevedono obbligatoriamente la partecipazione a un determinato procedimento amministrativo;

3) Soggetti che possono ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale.

A questa categoria appartengono solo coloro che hanno questi requisiti:

a) Sono titolari di interessi legittimi oppositivi, devono essere colpiti in senso sfavorevole dal

provvedimento e quindi si oppongono all'esercizio del potere.

b) Sono soggetti diversi dal destinatario del provvedimento finale perché comunque subiscono

indirettamente il pregiudizio;

c) Sono soggetti individuati o facilmente individuabili, in quanto non costringono

l'amministrazione a svolgere un indagine penetrante per capire quanti soggetti possono essere

svantaggiati dal suo agire.

I destinatari della CAP sono definibili come partecipanti necessari al procedimento stesso,

ossia i soggetti che fin da subito hanno titolo a partecipare al procedimento amministrativo.

CONTENUTO della CAP (art.8 co.2 l.241/1990)

La CAP solitamente è di tipo personale, ma, quando c'è un numero elevato di destinatari, si può

ricorrere a pubblicità.

Indica:

1) L'amministrazione che deve procedere

2) L'oggetto del procedimento in questione

3) L'ufficio responsabile del procedimento stesso e la persona fisica responsabile all'interno

dell'ufficio. Il responsabile è individuato dalla l.241/1990 ed è l'interfaccia tra amministrazione e

privato.

4) La modalità di come accedere ai documenti amministrativi e quindi esercitare una facoltà

fondamentale nella fase istruttoria.

5) Il termine entro il quale il procedimento dev'essere necessariamente concluso

6) Stabilisce quali siano le tutele e i rimedi esperibili nel caso in cui la P.A non ottemperi quanto

stabilito dal legislatore.

CONSEGUENZE IN CASO DI OMISSIONE DELLA CAP

Originariamente la l.241/1990 nulla diceva riguardo alle conseguenze e allora si dovevano

applicare i principi di carattere generale.

Ci sono 3 vizi di legittimità del provvedimento amministrativo:

1) Violazione di legge, la cui conseguenza era che il provvedimento veniva privato dai suoi effetti;

2) Incompetenza;

3) Eccesso di potere.

La violazione della CAP è un vizio formale e non sostanziale.

I privati che hanno solo ricevuto il provvedimento finale lamentano davanti al giudice

amministrativo la mancata applicazione dell'art. 7, che inizialmente viene inteso in maniera molto

blanda dall'amministrazione.

Il giudice amministrativo inizia ad operare delle distinzioni nella grande categoria dei

procedimenti amministrativi non reputando sempre necessaria la CAP, dando un'interpretazione

della norma non letterale ma individuando, lui stesso, ulteriori eccezioni giurisprudenziali

all'obbligo di CAP, che si affiancano alle eccezioni legali già stabilite dal legislatore.

Sono almeno 2 le categorie di procedimenti amministrativi nelle quali non è necessaria la CAP:

1) Procedimenti a istanza di parte, in quanto il privato sa del procedimento che sta per essere

aperto, è quindi un appesantimento.

2) Procedimenti vincolati, ossia quei procedimenti diversi da quelli discrezionali in cui è del tutto

assente un potere di scelta e la P.A. ha un'unica decisione da poter emettere (es. non può scegliere

se abbattere o non abbattere un capannone).

A fianco di queste 2 grandi categorie vi è una categoria più generale.

In base al raggiungimento dello scopo se il privato, nonostante l'omissione della CAP, partecipa

ugualmente al procedimento allora l'omissione è irrilevante e non dev'essere sanzionata.

a o

L'art.21-octies 2 frase del 2 comma, cerca di portare ordine alla giurisprudenza confusa.

Stabilisce che non sempre la mancanza di CAP porta all'illegittimità del provvedimento finale

ma occorre che sussistano taluni requisiti affinché la violazione di legge dia luogo alla nullità del

provvedimento finale.

Non è annullabile il provvedimento per mancata CAP qualora l'amministrazione dimostri in

giudizio che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in

concreto adottato.

Se l'amministrazione, dinnanzi al giudice amministrativo, dimostra che la partecipazione stessa era

irrilevante (il privato non avrebbe potuto cambiare il provvedimento) allora la CAP può esserci o

non esserci, non inficia il provvedimento finale.

INTERESSI DIFFUSI O DI MERO FATTO

Sono interessi non tutelati dall'ordinamento giuridico ma nel momento in cui alcuni soggetti che

sentono propri questi interessi si riuniscono in gruppi (es. WWF, CODACONS, ITALIA NOSTRA)

possono partecipare solo a procedimenti individuali per orientare le scelte dell'amministrazione.

Sono interessi cd. adespoti, privi di un soggetto che se ne faccia tutore, in quanto i pubblici

poteri non sempre tutelano in maniera adeguata alcuni interessi (es. il paesaggio, l'ambiente, la

salute) ma, anzi, spesso cagionano danni.

INTERESSE COLLETTIVO

E' l'omogenea pretesa di un gruppo organizzato di persone, nell'ambito di una collettività più

ampia o della stessa collettività generale, a fronte dell'attività della P.A (la l.241/1990, all'art.9

prevede la facoltà dei portatori di interessi collettivi a costituirsi in associazioni o comitati al fine di

intervenire nei procedimenti amministrativi dai quali possa derivare loro pregiudizio). Sono

interessi giuridicamente rilevanti.

Gli interessi collettivi riguardano interessi superindividuali che riguardano la collettività e i

titolari di questi interessi dispongono della medesima tutela di cui dispongono i titolari di interessi

legittimi:

1) Tutela procedimentale: Consentono di orientare l'esercizio del potere (es. si ha intenzione di

costruire una discarica in un determinato posto, Italia Nostra si oppone a tutela del paesaggio)

2) Tutela processuale: Possono contestare e impugnare decisioni della P.A.

PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE

Gli articoli 10, 10bis e 11 l.241/1990 specificano quali sono le facoltà dei partecipanti al

procedimento.

Adottare una decisione partecipata riduce le ipotesi in cui la stessa sia contestata dai privati.

Sono indicate dalla legge come livello minimo di garanzia, nulla vieta che leggi speciali

introducano ulteriori garanzie.

ESEMPIO: Dinnanzi all'autorità indipendente è prevista la possibilità di un'audizione orale,

personale o tramite avvocati, mentre alle amministrazioni tradizionali è riconosciuto solo il

contraddittorio scritto.

Principio cardine è che sono riconosciuti gli stessi poteri sia ai partecipanti necessari che ai

partecipanti eventuali, con l'unica differenza che i partecipanti necessari hanno la CAP.

Le facoltà previste dalla legge sono 3:

1) Facoltà di presentare memorie e documenti scritti. Queste memorie devono

obbligatoriamente essere prese in considerazione dalla pubblica amministrazione e devono essere

pertinenti al procedimento in oggetto.

2) Diritto di accesso dei partecipanti al procedimento, ossia possibilità di prendere visione dei

documenti dell'amministrazione. E' un istituto di garanzia del privato.

Accresce solo parzialmente il patrimonio informativo del privato, che rimane comunque all'oscuro

delle intenzioni dell'amministrazione procedente. Non trattandosi di un diritto soggettivo, dev'essere

contemperato con la forza di potere della P.A.

3) La proposta di accordo. Il privato può proporre all'amministrazione la conclusione di un

accordo, integrativo o sostitutivo del provvedimento giungendo così a una soluzione concordata

destinata ad accrescere il benessere di entrambe le parti. Vi sono due sono tipologie di accordi

contemplate:

a) Gli accordi procedimentali, strumenti negoziali in cui si incontrano P.A. e privato

facendosi reciproche concessioni. L'accordo procedimentale o il suo contenuto entrerà a far

parte del contenuto del provvedimento finale, ossia quando intervengono accordi

procedimentali l'esito finale è sempre un atto unilaterale della P.A. Nel provvedimento

finale unilaterale, però, la P.A. dovrà tener presente quanto deciso con il privato

nell'istruttoria;

b) Gli accordi sostitutivi di provvedimento finale: sono l'esito ultimo del procedimento,

intervengono nella fase decisoria. Il procedimento si conclude con un vero e proprio accordo

tra privati e P.A. (es. procedimenti di lottizzazione, all'interno dei quali deve essere stipulata

una convenzione riguardante la separazione dei lotti al fine dell'urbanizzazione di alcune

aree).

In base all'art.10 bis nei procedimenti a istanza di parte la P.A. o il responsabile del procedimento o

l'autorità competente, prima di adottare formalmente un atto negativo che respinge l'istanza,

comunica tempestivamente all'interessato i motivi che impediscono di accogliere l'istanza stessa.

Successivamente a questa comunicazione il privato ha il diritto a presentare le proprie osservazioni

e l'amministrazione dovrà dare ragione del perché non ha colto quest'osservazione nella

motivazione del suo provvedimento finale.

ESEMPIO: Posso dimostrare che la mia laurea conseguita in Venezuela sia valida prima che la

P.A. emetta il provvedimento di diniego di equipollenza del titolo.

Se comunque decide per il diniego la P.A. ha un obbligo di motivazione rafforzata, in quanto deve

spiegare l'iter decisionale.

ESEMPIO: Sentenza 477/2015 TAR Campania censura questa prassi della P.A. dicendo che

l'amministrazione una volta che ha aperto la fase di contraddittorio rafforzato non può aggiungere

motivi ulteriori per cui il privato da una parte riceve le ragioni del diniego, si premura di difendere

le sue ragioni e poi l'amministrazione adotta il diniego per ragioni differenti.

L'amministrazione deve tenere una condotta rispettosa dell'istanza di garanzia insita nell'art.10 bis

ed esplicitare le ragioni.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Blackadder93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Ramajoli Margherita.

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