Appunti personali sul Diritto amministrativo 2015

Libro diritto amministrativo Franco Gaetano Scoca

Parte 1: Amministrazione e cittadino

Da un punto di vista generico e concettuale, per pubblica amministrazione si intende il complesso degli uffici a cui è demandata la cura degli interessi pubblici, e ai quali sono conferiti i relativi doveri e poteri. Descrittivamente la pubblica amministrazione si articola in enti territoriali (Stato, regioni, province, città metropolitane e comuni, art. 114. Cost.) e un nutrito numero di enti pubblici detti enti funzionali, perché finalizzati allo svolgimento di determinate funzioni amministrative.

Un presupposto necessario da cui prendere le mosse è la distinzione, da tempo chiarita dalla dottrina, tra funzione di governo e funzione di amministrazione. La funzione di governo consiste nella determinazione dell’indirizzo politico-amministrativo, nella individuazione degli obiettivi da raggiungere e nella valutazione dei risultati raggiunti. Tale funzione resta affidata agli organi di governo presenti in tutti gli enti territoriali, in virtù del principio autonomistico.

La funzione (di amministrazione) amministrativa consiste in un'attività di gestione, consistente nella cura concreta degli interessi pubblici, ispirata ai principi del buon andamento e della imparzialità e finalizzata al raggiungimento degli obiettivi fissati dagli organi di governo. Funzione di governo e funzione amministrativa sono profondamente diverse e rispondono a principi costituzionali diversi; ciascuna delle due funzioni ha apparati ad essa dedicati: l’apparato amministrativo deve essere autonomo e in funzione di collaborazione e non subordinazione con il governo; il personale dell’apparato amministrativo è tecnico, mentre il personale del governo è di estrazione politica.

Purtroppo, nei primi anni ‘90, la tendenza del legislatore a separare la politica dall’amministrazione si è arrestata bruscamente, sono stati posti gli organi amministrativi sostanzialmente alle dipendenze degli organi politici.

L’integrazione amministrativa nell’Unione Europea

Una ormai consolidata sopravvenienza ha modificato l’amministrazione pubblica in modo rilevante: l’integrazione europea. Essa risale al Trattato di Roma del 1957. Inizialmente aveva un ruolo rilevante quasi esclusivamente sul piano normativo (regolamenti e direttive) in settori determinati e limitati. Nel corso dei decenni, con le modifiche intervenute con i Trattati successivi, la missione dell’Unione si è estesa anche a funzioni prettamente amministrative.

Cosicché, da un lato l’amministrazione si è dotata di ampi e articolati apparati amministrativi ed all’altro, si è venuto creando un sistema amministrativo integrato tra Unione e Stati Membri. Il continuo ampliamento dei settori di intervento comunitario ha comportato un rilevante ampliamento dell’organizzazione amministrativa comunitaria, la quale peraltro si è evoluta senza un preciso modello organico, fa capo non solo alla Commissione ma anche al Consiglio europeo e al Parlamento europeo, e si articola in uffici interni di tali organi di vertice e in una serie numerosa di comitati, agenzie e altre strutture organizzative aventi diversi rapporti di dipendenza/autonomia rispetto agli stessi organi fondamentali.

Nello svolgimento dell’azione amministrativa è frequente che funzioni, già proprie dell’amministrazione nazionale, siano state trasferite agli organi dell’Unione Europea. Così in materia di competenza comunitaria e competenza concorrente, le amministrazioni centrali italiane operano per la preparazione istruttoria delle decisioni comunitarie, rappresentando gli interessi italiani (cd. fase ascendente) e dall’altro lato si occupano dell’attuazione o esecuzione nell’ordinamento interno delle decisioni comunitarie (cd. fase discendente).

L'oggetto e i caratteri del diritto amministrativo

Come per ogni branca del diritto, anche per il diritto amministrativo occorre distinguere tra profilo oggettivo configurabile come un sistema di principi e di regole riguardanti un aspetto della realtà sociale e profilo scientifico inteso invece come lo studio di quel sistema normativo e del modo della sua concreta applicazione.

Sotto il profilo oggettivo il diritto amministrativo è la branca del diritto pubblico, con oggetto il modo di essere dell’apparato preposto all’esercizio di funzioni amministrative (profilo della organizzazione amministrativa) del modo di svolgimento di tali funzioni (profilo dell’attività amministrativa) e degli strumenti di tutela in caso di scorretto svolgimento (profilo della giustizia amministrativa).

Nei sistemi costituzionali attuali, la funzione esecutiva si è articolata in funzione di governo e funzione propriamente amministrativa. Quest’ultima deve essere considerata, quindi, come attività di individuazione e realizzazione degli interessi pubblici. L’autonomia del diritto amministrativo deriva dalla sua differenza con il diritto privato (diritto comune): diversi sono i principi, diverse le situazioni giuridiche soggettive che caratterizzano i rapporti giuridici, diversi i mezzi di tutela nei confronti dell’amministrazione.

L'origine del diritto amministrativo

L’origine del diritto amministrativo inteso come sistema delle regole sull’apparato e funzione esecutiva non va confusa con la nascita della scienza del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo, inteso come sistema normativo, risale al tempo in cui si sono formate comunità sociali organizzate, dato che esse comportano necessariamente la presenza di interessi dell’intera comunità.

Diversa e più recente è la nascita della scienza del diritto amministrativo. Riprendendo l’opinione dei giuristi francesi, si ritiene generalmente che tale scienza sia nata con la rivoluzione francese, ossia quando le funzioni sovrane sono state caratterizzate in senso differenziale e tenute separate, e quando i componenti della comunità hanno ottenuto i mezzi giuridici per opporsi al depauperamento del loro patrimonio giuridico, provocato dall’azione (se illegittima) dell’apparato pubblico.

Fonti normative

L’organizzazione e le funzioni amministrative necessitano di disciplina giuridica: il tema delle fonti è il tema degli atti normativi con i quali viene creata tale disciplina.

La Costituzione stabilisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge” (art.97, comma 1), ponendo in tal modo una riserva relativa di legge riguardante tutti gli aspetti della P.A. Gli atti-fonte (di disciplina) sono gli stessi delle altre branche del diritto: oltre alla Costituzione, si configurano i Trattati comunitari, le altre fonti comunitarie (regolamenti, direttive ecc), le leggi (statali e regionali), i regolamenti.

La disciplina comunitaria diventa sempre più consistente e riguarda non solo singole materie (contratti dell’amministrazione) ma anche i principi di fondo (si pensi al principio di proporzionalità o al principio di precauzione). I regolamenti, intesi come fattispecie, sono atti amministrativi, anche se hanno un contenuto normativo; pertanto, se ritenuti illegittimi, possono essere impugnati dinanzi al giudice amministrativo.

La disciplina del diritto amministrativo risponde al principio di legalità, nel senso che l’organizzazione e l’attività delle amministrazioni devono risultare conformi alle leggi e alle altre fonti normativamente ammesse. Il principio di legalità può essere inteso in senso formale laddove è sufficiente che l’atto-fonte preveda o autorizzi l’atto dell’amministrazione e le conferisca il potere di compierlo oppure può essere inteso in senso sostanziale dove l’atto-fonte in questo caso, oltre ad autorizzare l’atto dell’amministrazione, ne deve dettare anche la disciplina sostanziale, vincolandone in tutto o in parte i presupposti e il contenuto.

I rapporti tra le fonti rispondono ai criteri della gerarchia e della competenza; la prima basata su valore e forza delle fonti, la seconda basata sulla distinzione degli organi a cui è affidata.

Sezione II - Approfondimenti

Interesse pubblico e potestà

Il tema dell’interesse pubblico è antico quanto quello del potere al quale direttamente si correla, considerato che quest’ultimo risulta la forma di organizzazione alla quale una comunità fa ricorso in vista del conseguimento di obiettivi che i singoli suoi componenti non sarebbero in grado di ottenere. Per tale ragione, potere e interesse pubblico sono stati fra i temi più dibattuti del diritto pubblico e amministrativo, anche in considerazione del fatto che l’interesse pubblico individua una nozione polimorfa.

Due sono le visioni del potere pubblico: da un lato, il potere trascendente, dall’altro, il potere immanente. Su queste due concezioni si sono innestati molteplici modelli applicativi che hanno radici molto antiche, rilevabili in numerosi filosofi.

• Platone: La dottrina politica di Platone individua nell’interesse pubblico, un interesse trascendente, gli interessi particolari, per ciò solo destinato a prevalere su qualsiasi situazione giuridica soggettiva privata. In tale concezione l’interesse comune dei cittadini si eleva al rango di interesse pubblico, garantito e difeso dalla insindacabilità dell’utilizzo del potere.
• Aristotele: Diversa è la concezione di Aristotele riguardo al potere e l’interesse pubblico: la polis è il frutto di un’idea di equilibrio, di riconoscimento di pluralità di interessi, e di permanente considerazione della comunità. L’interesse comune è frutto di un equilibrio di interessi privati.
• Cicerone: Anche nel pensiero giuridico – istituzionale dell’età romana, Cicerone riconosce che la cosa pubblica incarna l’interesse del popolo, non della Repubblica. Da qui l’esigenza di un accordo con i cittadini, un patto necessario e consequenziale all’aspirazione di un vivere comune, regolando i rapporti reciproci in modo pacifico e proficuo.
• San Tommaso: Il pensiero di San Tommaso affonda le sue basi nella concezione aristotelica del potere pubblico: la relazione tra individuo e società si risolve nella comprensione del primo nella seconda. In tale prospettiva lo Stato non può giungere a sopprimere libertà e diritti individuali, ma deve operare per la giustizia sociale.

Evoluzione della nozione di interesse pubblico

Nei secoli XVI e XVII il concetto di interesse pubblico comincia ad identificarsi sempre di più con quello di Stato, depositario esclusivo del bene comune, in una prospettiva di tipo trascendente. Machiavelli, Bodin, poi Hobbes e Locke sono tra i filosofi che più di altri offrono testimonianza di una concezione in cui lo Stato, tutore monopolista degli interessi sovraindividuali, attua i suoi compiti attraverso l’esercizio di un potere superiore, in quanto tale insindacabile dal popolo. In questa prospettiva lo Stato (il Re) è il suo unico depositario e il bene pubblico diviene un’arma al servizio dell’assolutismo.

• Hobbes: Per Hobbes interessi individuali e interesse pubblico hanno natura diversa. I primi hanno carattere naturale, gli altri carattere razionale e artificiale. Tramite un contratto (patto sociale) gli individui hanno costituito un potere superiore per conseguire interessi generali, deriva da ciò che il potere assoluto non è mai arbitrario ma è legittimato da quella “delega” sottoscritta da ciascun individuo.
• Rousseau: Con Rousseau, l’interesse comune scaturisce proprio dagli interessi particolari. L’interesse comune è immanente agli interessi particolari, benché il suo oggetto presenti una differente natura rispetto ad essi poiché frutto di volontà generale. E per la realizzazione della volontà generale necessita della istituzione di un potere forte centrale.

La Rivoluzione Francese incrementa il fenomeno della centralizzazione del potere avviato dalla Monarchia, eliminando gli interessi particolari a carattere locale, municipale e provinciale, e ampliando i compiti dello Stato. L’affermazione della “classe borghese” conduce alla individuazione di nuovi interessi, comuni a gruppi più o meno estesi ma non ricomprendenti l’intera collettività, che contrappongono all’interesse generale.

Alla fine del XVIII secolo nasce la nozione di volontà nazionale unitamente al concetto di nazione, concepita come idea etica atta a prevalere su quella degli individui. Mentre la volontà generale è espressione del popolo, la volontà nazionale assume carattere trascendente e appartiene al popolo come entità distinta dai singoli soggetti che la compongono, esiste di per sé e si esprime unicamente mediante i rappresentanti del popolo.

• Hegel: Nel 1821 Hegel riafferma che lo Stato è l’ente supremo di realizzazione dell’interesse generale, lo Stato riceve la sua forza dalla stessa ragion d’essere e pertanto non può essere sottoposto a forme di sindacato.
• Marx: Nella burocrazia reale si insinuano in modo più o meno evidente elementi che con la pretesa di difendere interesse generale, difendono piuttosto interessi di parte. In tale modo la burocrazia diviene uno Stato nello Stato. Per Marx solo l’interesse generale presuppone l’eliminazione della divisione in classi della società, mentre lo Stato Borghese maschera interessi individuali ergendoli a interessi generali, legittimando di fatto la dominazione di classe.

Piano piano prende sempre più piede l’idea di uno Stato protagonista dell’affermazione della realizzazione della giustizia sociale, così lo Stato si impone con la forza e l’autorità non in veste di oppressore, ma quale paladino di una giustizia da realizzare negli strati della società. La nuova impostazione si fonda sulla scoperta del principio di solidarietà, sentito sia dalla dottrina sociale della chiesa che dal movimento socialista. È un principio che impregna tutti gli ambiti di intervento pubblico. Riprende forza l’idea di interesse generale, talora nell’accezione di bene comune che presuppone l’esigenza di un’autorità ad esso preposta con uno Stato munito di poteri unilaterali. Tutte queste teorie che hanno poi dominato il XX secolo hanno un elemento comune: l’interesse pubblico coincidente con l’interesse dell’intera collettività.

Interesse pubblico e attività amministrativa

La collocazione dell’interesse pubblico nella causa dell’atto pone su un piano di debolezza qualsiasi forma di sindacato sull’esercizio del potere, se non sotto il profilo della verifica del rispetto delle disposizioni legislative di attribuzione dello stesso. Ogni altra censura costituisce sconfinamento nel merito dell’attività.

Sin dall’inizio del ‘900 vi sono diversi fenomeni, come il graduale e costante incremento dell’assunzione diretta dello Stato della gestione di servizi a carattere economico che comincia a delineare la crisi del carattere monolitico dell’interesse generale. Altro fenomeno: affermazione dello stato pluriclasse. Ciò comporta la nascita di una variegata gamma di interessi, da qui il lento passaggio da una nozione unitaria di interesse pubblico ad una nozione multiforme di interessi pubblici. E in un ordinamento che presenta una struttura pluralista, ciascuna comunità ben può vantare un proprio interesse pubblico e anzi anche contestualmente più interessi pubblici in contrasto tra loro.

In tale contesto il procedimento amministrativo è divenuto la forma tipizzata della funzione amministrativa, ossia sede imprescindibile di conformazione del potere e soprattutto di definizione dell’interesse pubblico del caso concreto, espressione di una dinamica conciliativa tra interessi pubblici e privati, retto da principi di ragionevolezza, proporzionalità e leale collaborazione. È nella sede procedimentale che gli interessi pubblici acquisiscono concretezza, al punto che il procedimento ha il compito non solo di realizzare un interesse già normativamente individuato, ma anche di individuare caso per caso l’interesse pubblico concreto, come sintesi o composizione di diversi interessi.

La nuova concezione di potere pubblico deve necessariamente essere sottoposta ad un sindacato penetrante che consenta di ripercorrere la ratio e il fondamento delle determinazioni maturate in sede procedimentale.

Situazioni giuridiche soggettive

Andando ad esplicitare la nozione di situazione giuridica soggettiva, avvertendo che nemmeno sulla terminologia c’è consenso, l’ordinamento giuridico, inteso come sistema complessivo delle regole giuridiche si manifesta in concreto attribuendo ai soggetti giuridici qualificazioni relative al loro avere (interessi) e al loro agire (comportamenti). Queste qualificazioni sono le situazioni giuridiche soggettive. Esse non sono altro che le regole giuridiche considerate dalla parte dei soggetti dell’ordinamento (il riflesso immediato della norma in rapporto al soggetto).

Per “situazione giuridica soggettiva” si può quindi intendere “la situazione o posizione in cui viene a trovarsi un soggetto, per effetto della applicazione di una o più regole di diritto”.

Distinzione delle situazioni giuridiche soggettive

Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono a seconda che siano valutabili positivamente o negativamente con riferimento all’interesse o all’aspettativa del loro titolare; ovvero, e questa seconda distinzione è assai più rilevante, secondo l'entità materiale o metagiuridica che è l’oggetto (o il solstrato) della qualificazione. Secondo il primo criterio, che altri individua nel risultato pratico cui esse tendono, le situazioni possono presentarsi come situazioni di vantaggio o situazioni di svantaggio.