Appunti personali sul Diritto amministrativo 2015

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Andando ad esplicitare la nozione di situazione giuridica soggettiva, avvertendo che nemmeno

sulla terminologia c’e’ consenso, l’ordinamento giuridico, inteso come sistema complessivo delle

regole giuridiche si manifesta in concreto attribuendo ai soggetti giuridici qualificazioni relative al

loro AVERE (INTERESSI) e al loro AGIRE (COMPORTAMENTI). Queste qualificazioni sono le

situazioni giuridiche soggettive.

Esse non sono altro che le regole giuridiche considerate dalla parte dei soggetti dell’ordinamento

(il riflesso immediato della norma in rapporto al soggetto) 5

Per “situazione giuridica soggettiva” si può quindi intendere “la situazione o posizione in cui viene

a trovarsi un soggetto, per effetto della applicazione di una o più regole di diritto”.

DISTINZIONE DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono a seconda che siano valutabili positivamente o

negativamente con riferimento all’interesse o all’aspettativa del loro titolare; ovvero, e questa

seconda distinzione e’ assai più rilevante, secondo l'entità materiale o metagiuridica che e’

l’oggetto (o il solstrato) della qualificazione.

Secondo il primo criterio, che altri individua nel risultato pratico cui esse tendono, le situazioni

possono presentarsi come situazioni di vantaggio o situazioni di svantaggio, a seconda che

riconoscano e qualifichino, in termini generici, utilità o pesi per i loro titolari. (esempio: situazione

giuridica di vantaggio: DIRITTO SOGGETTIVO. Situazione giuridica di svantaggio: OBBLIGO

Per il secondo criterio, che altri identificano nel contenuto delle situazioni soggettive, queste si

distinguono in situazioni attive e inattive, ma sarebbe più esatto parlare di situazioni statiche e

dinamiche. Le situazioni statiche hanno per contenuto GLI INTERESSI, le situazioni dinamiche

attengono ai comportamenti che consentono modificazioni di precedenti assetti di interessi. Anche

il tipo di qualificazione è diverso: qualificazione di TUTELA per gli interessi, qualificazione di

RILEVANZA per i comportamenti.

Atti giuridici (in senso stretto) e atti precettivi (negozi, provvedimenti) sono comportamenti che

esprimono situazioni giuridiche soggettive.

Le situazioni STATICHE attengono in definitiva ad assetti di interessi in quiete, assicurano il

godimento di interessi riconosciuti e tutelati, e si esercitano di norma in comportamenti irrilevanti

per il diritto; le situazioni DINAMICHE consentono la trasformazione degli assetti di interessi e si

esercitano in atti giuridici.

(esempio: SITUAZIONE STATICA: DIRITTO SOGGETTIVO. SITUAZIONE DINAMICA: POTERE)

IL POTERE GIURIDICO. LA POTESTÀ

Per comprendere, in particolare, il modo in cui l’amministrazione agisce giuridicamente, occorre

sottolineare che essa e’ il titolare di una particolare situazione giuridica attiva e dinamica.

Il potere è la situazione soggettiva dinamica per eccellenza. Esso nasce (storicamente ma non

logicamente) da una costola del diritto soggettivo, al tempo in cui il diritto soggettivo era inteso

come facultas agendi, e quindi come situazione relativa all’agire giuridico.

Il problema della identificabilità del potere come situazione soggettiva è stato studiato, in teoria

generale, inizialmente con riferimento ai diritti reali e, in particolare, al diritto di proprietà, inteso

come diritto di godere e disporre di cose. Si è affermato che la facoltà di disporre di un diritto non è

mai il contenuto di questo diritto, quindi la facoltà è un potere giuridico.

Il diritto potestativo è una specie di potere che si differenzia dai diritti veri e propri.

Il potere ha con il tempo assunto tal rilievo da finire per essere considerato una situazione di genus

comprensiva di situazioni di species, il potere in senso stretto e il diritto soggettivo (Pugliatti, Levi,

Carnelutti).

Il potere ha una sottospecie che è il potere autoritativo, o POTESTÀ, che permette di comprendere

appieno le situazioni giuridiche soggettive che consentono all’amministrazione di porre in essere 6

atti giuridici unilaterali, idonei a produrre effetti giuridici nei confronti di altri soggetti, prescindendo

dal loro consenso.

La POTESTÀ configurabile come potere ad esercizio unilaterale, contiene in sé un elemento di

dovere: essa deve essere esercitata ogni volta che l’interesse pubblico lo richiede. La potestà

risulta pertanto doppiamente vincolata: finalisticamente, in quanto legata alla cura dell’interesse

pubblico, proceduralmente, in quanto il suo esercizio deve rispondere a regole precise e

minuziose.

SITUAZIONI DINAMICHE E RAPPORTO GIURIDICO

Quanto alle situazioni di svantaggio, anch’esse possono essere statiche o dinamiche, a seconda

che riguardino il dovere di conservazioni di situazioni giuridiche altrui o si collochino in vicende di

modificazione di precedenti assetti di interessi. Ad es: l’obbligazione di non fare appartiene alla

prima categoria, mentre il dovere di provvedere e l’obbligazione di fare o di dare appartengono alla

seconda.

Il dovere di provvedere, tipica situazione soggettiva dell’amministrazione, è una situazione

autonoma che rende giuridicamente necessario l’esercizio del potere.

Sono le situazione giuridiche soggettive dinamiche che possono collocarsi in un rapporto

giuridico in senso proprio allorché consistano in pretese di ottenere comportamenti altrui. (es. il

diritto di credito implica l’obbligazione altrui) .

Il rapporto giuridico di diritto amministrativo tra la situazione soggettiva di potere (autoritativo),

situazione dinamica, e di interesse legittimo, situazione statica, vive essenzialmente nel

procedimento amministrativo, mediante il quale si dipana l’attività amministrativa e si svolge la

vicenda dinamica finalizzata alla modificazione di interessi. Procedimento è il luogo dove potere e

interesse legittimo si confrontano e dialogano.

AUTONOMIA PRIVATA DELL’AMMINISTRAZIONE

Non e’ mai stato in dubbio che La pubblica amministrazione possa compiere negozi giuridici o altri

atti giuridici privatistici. Recentemente e’ stato chiarito in modo definitivo dalla legge che “la

pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme

di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Prescindendo dalla formulazione contorta e poco esatta della disposizione, da essa si ricava con

sicurezza che l’amministrazione può porre in essere atti di diritto privato.

Negli anni ’30 la dottrina ha affermato che anche l’attività di diritto privato deve considerarsi attività

amministrativa, in quanto può essere anch’essa finalizzata alla cura dell’interesse pubblico.

Ma può essere riconosciuta all’amministrazione l’autonomia negoziale o l’autonomia dei privati

negli stessi termini in cui è riconosciuta ai privati? La risposta è no, se si considera che per

autonomia privata si intende un potere libero, incondizionato, di regolamentare i propri interessi,

non si accorda con la disciplina tipica dell’attività dell’amministrazione, che invece è

finalisticamente vincolata alla cura dell’interesse pubblico.

Si pone il problema allora della natura degli atti di diritto privato dell’amministrazione. Parte della

dottrina li considera atti amministrativi, esercizio di poteri amministrativi e soggetti alle regole

tipiche degli atti amministrativi.

Anche quando compie atti di natura privatistica, l’amministrazione deve agire non solo curando 7

l’interesse pubblico ma altresì seguendo le procedure tipiche previste dalla legge. Ad esempio la

stipulazione dei contratti prevede un necessario procedimento detto di evidenza pubblica.

Si può concludere che all’azione dell’amministrazione presiede un unico statuto giuridico e che

ad essa si applicano sempre gli stessi principi (legalità, proporzionalità ed imparzialità) e sempre

gli stessi criteri generali (efficacia, efficienza e trasparenza).

CAPITOLO 2

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE DELL’AMMINISTRAZIONE

PRECISAZIONI SUL POTERE GIURIDICO E CARATTERI ESSENZIALI DEL POTERE DELLA

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

Il termine “potere” ha molti e diversi significati, e viene utilizzato per designare la situazione

giuridica soggettiva della P.A. che quest’ultima esercita quale autorità nell’ambito dell’attività

regolata dal diritto amministrativo.

Il potere giuridico non ha assunto immediatamente una sua autonomia come figura perché era

considerato, insieme alla volontà, il tessuto del diritto soggettivo, definito come il potere di volere.

Ma la volontà e il potere costituivano il diritto soggettivo senza confondersi tra di loro,

rappresentando una distinta funzione.

Il potere giuridico ha poi, raggiunto una sua autonomia concettuale, alimentato dalla discussa

nozione del diritto potestativo, fronteggiandosi e misurandosi con il diritto soggettivo, tanto che la

dottrina distingue il diritto soggettivo dal potere precisandone gli ambiti e le differenti connotazioni

concettuali.

Oggi, il potere può definirsi come l’attitudine a determinare uno o più effetti giuridici previsti in

astratto dall’ordinamento. Il potere che esercita la pubblica amministrazione quale autorità si

inscrive, come detto, nella più generale categoria del potere giuridico e presenta suoi propri

carattere distintivi che possono riassumersi come segue:

IL POTERE:

A) non è attribuito a tutti i soggetti dell’ordinamento, ma solo ad alcuni (a differenza del potere

di concludere i contratti che è manifestazione dell’autonomia attribuita a tutti i soggetti)

B) determina gli effetti giuridici previsti dall’ordinamento senza che occorra il consenso del

destinatario degli effetti.

C) si esercita attraverso l’adozione di un atto tipico, denominato provvedimento amministrativo,

disciplinato da norme giuridiche quanto a presupposti, oggetto ed effetti.

D) si confronta con la situazione giuridica di interesse legittimo che ha una struttura e tutela

differenziata dal diritto soggettivo.

E) gli atti che ne costituiscono esercizio sono sindacabili dal giudice amministrativo, ma con

dei limiti visto che la giurisdizione del tribunale amministrativo regionale e del Consiglio di Stato

riguarda la legittimità che si articola nei vizi di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di

potere. 8

DISTINZIONE DEL POTERE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN RELAZIONE AL

CONTENUTO.

Contenuto del potere della pubblica amministrazione è l’aspetto più rilevante in merito all’assetto

degli interessi che viene stabilito . Si distingue sotto 3