Riassunto di Diritto amministrativo

Appunti di diritto amministrativo: vizi di legittimità

Il regime ordinario che sanziona un atto invalido è l'annullabilità. Un atto amministrativo viene annullato quando l'atto è illegittimo, cioè affetto dai c.d. "vizi di legittimità":

• Incompetenza
• Eccesso di potere
• Violazione di legge

Quindi, un atto illegittimo è, di conseguenza, annullabile!

Incompetenza

Si ha incompetenza quando un atto viene adottato da un organo o soggetto diverso da quello indicato dalla norma di conferimento del potere (la distribuzione delle competenze viene operata da leggi, regolamenti e statuti). Di qui si può dedurre, quindi, una violazione di legge (infatti, l'incompetenza è sottospecie della violazione di legge). L'incompetenza ha priorità rispetto agli altri motivi del ricorso: il giudice deve prenderla in esame per prima e, una volta constatata, deve annullare immediatamente il provvedimento, senza procedere all'esame degli altri motivi.

Essa può essere:

• Relativa: quando l'atto è sì emanato da un organo diverso rispetto a quello previsto dalla norma, ma tale organo diverso fa parte dello stesso settore dell'organo titolare del potere.
• Assoluta: atto emanato da organo diverso e non facente parte dello stesso settore di quello competente. Quindi, si ha assoluta estraneità.

L'incompetenza può essere anche per materia, grado, territorio e per valore:

• Per materia: riguarda la titolarità della funzione;
• Grado: articolazione interna degli organi nei loro apparati secondo il criterio gerarchico;
• Territorio: ambiti di enti territoriali e apparati statali in cui possono operare;
• Valore: ha rilievo all'interno di apparati e riguarda la ripartizione tra gli organi di emanare provvedimenti che comportano esborsi di spesa.

Violazione di legge

Si ha quando il provvedimento contrasta con la norma di conferimento (legge, regolamento o statuto). Si deve distinguere tra vizi formali e sostanziali:

• Formali (errore nel procedimento): una volta annullato l'atto, l'amministrazione può emanarne uno nuovo con identico contenuto di quello annullato;
• Sostanziali (errore nel giudizio): l'amministrazione non può fare ciò che si può fare in caso di vizio formale, cioè ripetere l'atto annullato.

Legge di riferimento: L. n°241/1990 art. 21-octies che enuclea 2 ipotesi in cui si ha violazione di legge: violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti e omessa comunicazione di avvio procedimento. Queste ipotesi sono vizi formali che, a certe condizioni, non determinano l'annullabilità del provvedimento perché se esso è vincolato risulta evidente (palese) che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello emanato. Spetta all'amministrazione l'onere di provare in giudizio che non aveva altra legittima scelta se non quella di emanare l'atto con quel contenuto. Questo tipo di provvedimento (non annullabile anche se illegittimo) viene detto "meramente illegittimo".

Eccesso di potere

Tipico di provvedimenti discrezionali. Può originarsi a causa di anomalie e disfunzioni che possono emergere durante le fasi del procedimento, ovvero istruttoria e decisione. L'eccesso di potere può consistere in "straripamento di potere" (sconfinamento macroscopico dell’ambito di competenza da parte di un’autorità amministrativa, denominato "difetto assoluto di attribuzione" che riguarda l’incompetenza assoluta) e "sviamento di potere".

La più importante figura sintomatica dell’eccesso di potere è lo sviamento di potere: si ha quando il provvedimento persegue un fine pubblico diverso rispetto a quello previsto dalla norma attributiva del potere. Lo sviamento è difficile da provare perché il suo provvedimento è, all’apparenza, conforme alla norma e ciò ha indotto la giurisprudenza ad individuare delle figure sintomatiche (possono essere intrinseche - emergono dall’analisi del provvedimento - ed estrinseche - emergono dal confronto tra provvedimento ed elementi di contesto esterni), cioè dei "sintomi" che indicano quando vi è la presenza dell’eccesso di potere e sono principalmente 7:

• Errore o travisamento dei fatti = quando il provvedimento è emanato sul presupposto dell’esistenza di un fatto che in realtà non esiste o sull’inesistenza di un fatto che in realtà esiste;
• Difetto di istruttoria = quando l’attività del responsabile del procedimento, che consiste nell’accertamento dei fatti e nell’acquisizione di interessi rilevanti, manchi del tutto o sia incompleta o compiuta frettolosamente;
• Difetto di motivazione = la motivazione consiste nel giustificare, esporre ragioni sulla scelta e decisione operata dall’amministrazione all’esito di un’istruttoria per la ponderazione degli interessi. Se la motivazione manca del tutto ci si trova in presenza di una violazione di legge, in quanto è previsto l’obbligo di motivazione da parte della legge n°241/1990. Si ha, invece, difetto di motivazione quando essa è generica, insufficiente, incompleta, illogica, contraddittoria o dubbiosa. È generica/insufficiente/incompleta quando dalla motivazione non traspare l’iter logico e le ragioni che hanno portato l’amministrazione a quella decisione; è illogica e contraddittoria quando essa contiene riferimenti incompatibili; è, infine, dubbiosa quando non consente di individuare con precisione il potere esercitato;
• Illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà = riguardano il contenuto del provvedimento. La pubblica amministrazione deve agire come soggetto razionale. La sottospecie dell’illogicità e irragionevolezza è la contraddittorietà interna che si ha quando le premesse del provvedimento non sono consequenziali alla conclusione del contenuto del provvedimento. La contraddittorietà è anche esterna, rilevata con il confronto tra provvedimento impugnato e i precedenti provvedimenti adottati sempre dallo stesso organo. Provvedimenti emanati nei confronti di soggetti diversi danno vita a disparità di trattamento che viola il principio di coerenza dell’amministrazione;
• Disparità di trattamento = emerge quando casi uguali vengono trattati diversamente o quando casi diversi sono trattati ugualmente, violando così il principio di coerenza e eguaglianza;
• Violazione circolari e norme interne = l’attività amministrativa deve conformarsi a leggi, regolamenti, direttive, etc. Se il titolare del potere sceglie di disattendere le prescrizioni di norme interne (contenute in circolari) ne deve dare motivazione;
• Ingiustizia grave e manifesta = riguarda provvedimenti discrezionali. Per "manifesta" si intende un’immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media.

Annullabilità

Sia nel diritto amministrativo sia nell’UE, il regime ordinario che sanziona l’invalidità di un atto è l’annullabilità, cioè gli atti si presumono validi finché non vengono annullati dall’istituzione che li ha emanati o dal giudice. Quando un atto amministrativo viene annullato? Quando l’atto è illegittimo, cioè affetto dai c.d. "vizi di legittimità":

• Incompetenza
• Eccesso di potere
• Violazione di legge

Quindi, un atto illegittimo è, di conseguenza, annullabile! I vizi possono essere:

• Formali (errore nel procedimento): una volta annullato l’atto, l’amministrazione può emanarne uno nuovo con identico contenuto di quello annullato;
• Sostanziali (errore nel giudizio): l’amministrazione non può fare ciò che si può fare in caso di vizio formale, cioè ripetere l’atto annullato.

Cosa è l’annullamento? È il venir meno (eliminazione) del provvedimento illegittimo e dei suoi effetti giuridici prodotti con efficacia retroattiva (ex tunc), ripristinando la situazione di fatto o di diritto originaria (effetto ripristinatorio). L’azione di annullamento e il risarcimento contro il provvedimento illegittimo può essere proposta al giudice amministrativo entro 60 giorni. L’annullabilità non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma solo su domanda del privato.

Atti della pubblica amministrazione

Normativi

Hanno il carattere dell'astrattezza, generalità e della novità (intensa come capacità di modificare, sostituire o integrare norme preesistenti generali e astratte di un determinato ordinamento giuridico). È un atto giuridico. Nell'ambito del diritto amministrativo la distinzione tra atti normativi e non normativi non ha rilevanza perché il loro regime giuridico coincide.

Dal regime giuridico dell’atto normativo derivano 3 conseguenze:

• Si applica il principio jura novit curia (traduzione: il giudice conosce le leggi) esprime un fondamentale principio del diritto processuale in virtù del quale le parti possono allegare e provare i fatti costituenti il diritto affermato in giudizio, mentre la legge non deve essere provata al giudice, perché egli la conosce a prescindere da ogni attività delle parti.
• È consentito il ricorso per Cassazione per "violazione o falsa applicazione di norme di diritto".
• Valgono i criteri d'interpretazione posti dall'art.12 delle preleggi.

Il potere di emanare atti normativi deve essere espressamente conferito dalla legge.

Non normativi (amministrativi)

Nel processo amministrativo il ricorrente deve specificare i motivi di ricorso, cioè deve indicare gli articoli di legge e di regolamento che si ritengono violati. Il giudice quindi non può agire d'ufficio; è ammesso il ricorso in Cassazione contro sentenze del giudice amministrativo solo per motivi inerenti alla giurisdizione. Tuttavia, è comunque esclusa la ricorribilità avverso la sentenza del giudice amministrativo che offra un'interpretazione errata della norma giuridica. Per l'interpretazione valgono le norme sui contratti, contenute nel c.c.

Amministrativi generali

Un atto amministrativo generale è un provvedimento amministrativo che contiene norme generali ma non astratte, quindi:

• Generale: l'atto generale si rivolge ad una pluralità di destinatari, non determinati o determinabili a posteriori, ossia al momento dell'applicazione;
• Non astratto: non è applicabile ad una pluralità indeterminata di casi. La mancanza dell’astrattezza dell’atto amministrativo generale lo distingue dall’atto normativo e, proprio per tale mancanza, l’atto generale non può essere fonte del diritto.

Il potere di emanare atti normativi deve essere espressamente conferito dalla legge, mentre è implicitamente incluso il potere di emanare atti amministrativi generali.

• A livello statale la competenza è attribuita al Governo al quale spetta il compito di mantenere l'unità dell'indirizzo politico ed amministrativo e di coordinare l'attività dei ministri o ai ministri che definiscono piani, programmi e direttive generali che trovano poi svolgimento nell'attività dei dirigenti generali (art. 95 Cost.).
• A livello locale spetta ai consigli comunali o provinciali che approvano programmi, piani territoriali ecc.

Regime giuridico degli atti amministrativi generali:

• Non richiesta motivazione;
• Il procedimento non prevede partecipazione dei privati;
• L'attività di amministrazione diretta alla loro emanazione è esclusa dal diritto di accesso;
• Per molti atti generali è richiesto l'obbligo di pubblicazione.

Tipi di atti amministrativi generali:

• Bandi di concorso e avvisi di gara (no astrattezza);
• Atti di pianificazione e di programmazione (piani e programmi) (astrattezza);
• Ordinanze contingibili e urgenti (inizialmente no astrattezza perché temporanee; se l’emergenza di protrae allora astrattezza);
• Direttive e atti di indirizzo;
• Norme interne e le circolari.

Attività libere sottoposte a comunicazione preventiva e la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)

Oltre ai provvedimenti che ristringono la sfera giuridica del privato, vi sono anche quelli che la ampliano. Quest’ultimi sono provvedimenti autorizzativi. L’attività dei privati, in linea di principio, è libera: è permesso tutto ciò che non è vietato. Tuttavia, nei confronti dei privati che abbiano intenzione di intraprendere un’attività libera grava l’obbligo di comunicazione preventiva di avvio attività ad una pubblica amministrazione. Quindi, per tutte le attività libere sottoposte a comunicazione preventiva e regolate da leggi amministrative si prevede l’istituto della SCIA (introdotta nel 2010 in sostituzione di DIA - Dichiarazione di Inizio Attività - e sta a significare "Segnalazione Certificata di Inizio Attività"). Essa si sostituisce al controllo ex ante da parte della PA, che lascia un controllo ex post di inizio attività. La SCIA, a differenza delle autorizzazioni, non ha natura di istanza che dà avvio ad un procedimento amministrativo volto al rilascio di un titolo abilitativo. Essa ha solo la funzione di sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attività in questione è conforme alle norme amministrative.

La SCIA si occupa di 4 attività:

• Autorizzazione
• Licenza
• Concessione
• Permesso o nullaosta

Inoltre, sostituisce ogni atto amministrativo autorizzativo il cui rilascio dipende dall’accertamento di:

• Requisiti
• Presupposti richiesti dalla legge

Dunque, il soggetto privato, affinché possa avviare la sua attività, dovrà compiere 2 fasi:

1. Presentare una dichiarazione di avvio allo Sportello Unico indicato sul sito dell’amministrazione;
2. Presentare un’autocertificazione del possesso di requisiti e presupposti richiesti dalla legge.

Il privato può autocertificarsi di essere in possesso di determinati requisiti e presupposti, e comunicarlo alla PA, e se questa acconsente o tace dopo un determinato lasso di tempo, il privato può cominciare i lavori (ovviamente se si dichiara il falso si commette reato). In caso di "accertata carenza di presupposti e requisiti" la PA può richiedere, entro 60 giorni, al privato di conformare l'attività alla normativa vigente. Ove ciò non avvenga, emana un provvedimento motivato di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti (provvedimento ordinatorio emanato dalla PA).

Diritto di accesso ai documenti amministrativi

Si tratta di un principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire:

• Partecipazione
• Imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa

È incluso fra i LEP (Livelli Essenziali delle Prestazioni che riguardano diritti civili e sociali: art. 117 lett. m Cost.) nei confronti dei quali è lo Stato ad avere competenza esclusiva. L’accesso ai documenti amministrativi è solamente un diritto “degli interessati” a prendere visione ed estrarre copia di documenti. Non è attribuito a chiunque ma a chi abbia un interesse diretto, concreto e attuale che deve corrispondere ad una situazione giuridica rilevante, tutelata e collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso. L’accoglimento della richiesta di accesso è soggetta a valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Due sue finalità:

• Un diritto attribuito a soggetti che partecipano ad un procedimento amministrativo (c.d. accesso al fascicolo procedimentale e partecipazione informata);
• Un diritto autonomo, esercitato al di fuori di un procedimento (c.d. accesso non procedimentale).

L’accesso è escluso per determinati casi in cui possa esservi una lesione di interessi pubblici e privati come la riservatezza di persone fisiche, imprese, protezione dei dati personali, difesa nazionale, documenti coperti dal segreto di Stato, etc. Quindi, per tutelare la riservatezza l’amministrazione deve compiere due operazioni:

1. Comparare l’interesse all’ACCESSO e alla RISERVATEZZA DI TERZI;
2. Valutare se l’accesso è necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici e il carattere della “necessità” può stringersi ancora di più, diventando “strettamente indispensabile”, per quanto riguarda l’accesso a documenti che contengono dati sensibili (personali e giudiziari).

Accanto a questo tipo di accesso di cui si è parlato finora vi è l’accesso civico che consiste in informazioni e dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni nei confronti dei quali chiunque può chiederne l’accesso (tranne alcune esclusioni sopracitate). Tale accesso prevede due fattispecie:

• Chiunque può chiedere l’accesso a informazioni