Appunti di diritto amministrativo

PA);

Il responsabile del procedimento e la competenza ad emettere il provvedimento finale: il legislatore non vieta la coincidenza tra le due figure.

 Questa si ha, ad es.,, nell’ipotesi di cui all’Art. 4, co. 2.

Giocano diversi principi a favore o meno della coincidenza tra le due figure:

Pr incipio di buon andamento: a favore;

 Pr incipio d’imparzialit à: contro.



La legge non indica chiaramente come rispondere a questa problematica. Dall’Art. 6 sembra che il favor legislativo vada verso la distinzione

delle figure. Di certo in base al principio di differenziazione e adeguatezza, talvolta è più semplice farle coincidere, come nel caso del

comune di un piccolo paese, sicuramente differente dal comune di Roma. Tra l’altro, si denota sempre una maggiore autonomia alla figura del

responsabile che condiziona in modo rilevante il decisore del provvedimento finale, ossia il dirigente.

Il responsabile del procedimento ha una forma di responsabilità giuridica particolare e diversa rispetto a quella ordinaria di cui all’Art. 28

 Cost.? No, anzi, la sua attività, che è anche di sollecito nei confronti degli uffici, potrebbe far sorgere la responsabilità degli altri membri che

non seguono le sue direttive.

Art. 6: il responsabile ha compiti molto ampi. Taglia in modo trasversale tutto il procedimento.

 Lett. a): ci collochiamo nella fase istruttoria. Si effettua una valutazione sulla sussistenza dell’obbligo della PA di procedere

o (condizioni d’ammissibilità, ecc.) nei procedimenti su istanza di parte in cui è la stessa parte a fornire le informazioni;

Lett. b): per istruttoria del procedimento s’intende una serie di attività posti in essere dalla PA e per essa dal responsabile al fine di

o accertare i fatti e acquisire gli interessi per la determinazione del provvedimento finale. Il principio che regge tale fase è il c.d.

pr incipio inquisitor io: il responsabile ha ampio potere di accertare d’ufficio i fatti e gli interessi rilevanti ai fini dell’adozione del

provvedimento. La PA può anche prescindere dagli allegati provenienti dalla parte. Non solo, ma quanto all’indicazione, è

esemplificativa e non tassativa (accertamenti tecnici, ispezioni, ecc.).

Differenza rispetto al processo:

• Tipicità dei mezzi di prova: indicati tassativamente dal legislatore;

• Il principio inquisitorio differisce rispetto all’onere della prova spettante alla parte.

A seguito di un’applicazione radicale del suddetto principio, la fase istruttoria sembrerebbe poter durare all’infinito. Non è così, perché

vanno rispettati i tempi previsti per la conclusione del procedimento e soprattutto determinati principi:

Principio di non aggravamento (Art. 1, co. 2): se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento

 dell’istruttoria. Pertanto è più corretto parlare di principio di non aggravamento ingiustificato.

Differenza tra:

Parere obbligator io: dev’essere richiesto per legge altrimenti il provvedimento finale sarà viziato e quindi

o annullabile;

Parere facoltativo: incide molto in senso limitativo il principio di non aggravamento ingiustificato.

o

Principio del soccorso istr uttorio: dà il favor nei confronti del privato che sbaglia (rettifica di dichiarazione ad es.).

 È espressione del rapporto collaborativo tra responsabile e privato. Tuttavia, ci sono particolari procedimenti, come quelli di

valutazione comparativa, in cui tale principio c’è, ma trova delle giuste limitazioni.

Lett. c): il responsabile ha il potere di proporre o indire le Conferenze di servizi (Art. 14);

o Lett. d): cura comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni;

o Lett. e): sempre maggiore autonomia del responsabile rispetto al dirigente. Il responsabile è tenuto, dopo aver concluso l’istruttoria, a

o fare un più o meno formalizzato progetto di decisione prima di trasmettere gli atti al dirigente, ove non corrispondano. Da tale progetto

il dirigente può discostarsi, ma è tenuto ad indicare la motivazione nel provvedimento finale. La parte della norma circa il progetto di

decisione è stata introdotta dalla lg. 15/2005.

Art. 6­bis: si ragiona in ottica preventiva e, pertanto, in caso di conflitto d’interessi il modello è quello processuale. Il responsabile così come il

 giudice ha obbligo di astensione. Nel caso in cui non si astenga in autonomia, può essere ricusato da una delle parti.

Conferenza di servizi e Partecipazione

Un istituto molto importante della fase istruttoria condotta dallo stesso responsabile è la c.d. partecipazione al procedimento amministrativo:

si riferisce alla partecipazione del privato, sebbene legittimati a partecipare siano anche altre amministrazioni. Sotto questo secondo profilo si parla di

Conferenza di servizi che può essere distinta in due diverse fattispecie:

Art. 14, co. 1 ­ Conferenza di servizi istr uttoria: serve per una migliore ponderazione degli interessi pubblici coinvolti nel

 procedimento ed è facoltativa. È l’autorità procedente a decidere;

Art. 14, co. 2 – Conferenza di servizi decisoria: si tratta dell'ipotesi in cui l'autorità procedente debba ottenere, ai fini dell'adozione

 del provvedimento finale, preventivi atti d'assenso, nulla osta o pareri di altri organi o di altre amministrazioni. In tal caso, la determinazione

finale viene assunta in via collaborativa ed assorbe i nulla osta, gli atti d'assenso e i pareri altrimenti necessari.

Quanto all’istituto della partecipazione del privato al procedimento amministrativo, è disciplinato all’art. 7 e ss. fino all’art. 13.

Art. 7: siamo ancora nella fase d’iniziativa. Il procedimento avviene fin da subito con il coinvolgimento dei soggetti interessati. Nel processo si

 deve notificare il ricorso alla PA al controinteressato (soggetto interessato non all’annullamento del provvedimento, ma alla conservazione

dell’atto amministrativo). Nel procedimento amministrativo l’avvio del procedimento avviene con la comunicazione ai soggetti nei cui confronti il

provvedimento finale produce effetti diretti e a coloro che per legge devono intervenirvi.

La partecipazione, oltre che un istituto giuridico, è un principio. Infatti, svolge una duplice funzione: tutela il privato e permette di meglio

definire l’interesse pubblico (funzione di collaborazione), ma serve anche per una maggiore legittimazione del potere dell’amministrazione di

fronte al cittadino; potere che si manifesta in forma dialogica (funzione di contraddittorio). Le due funzioni non sono sempre conciliabili.

Quanto a chi può partecipare al procedimento, occorre distinguere l’Art. 7, in cui sono elencati i soggetti che devono essere messi in condizione di

partecipare, dall’Art. 9 che indica coloro che, se vengono a conoscenza di un procedimento che li riguarda, possono intervenire.

Categorie di soggetti cui inviare la comunicazione di cui all’ Art. 7:

1) Portatori d’interesse legittimo: nei confronti dei quali il provvedimento produce effetti diretti;

2) Soggetti che debbono intervenire: in genere si tratta di altre amministrazioni, ma il modello fondamentale di quest’ultime è, come già

detto, quello della conferenza di servizi;

3) Soggetti diversi da quelli individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, qualora da un provvedimento possa

derivare un pregiudizio.

Art. 9: è più corretto parlare di portatori d’interessi collettivi e non diffusi. Questi soggetti, cui possa derivare un pregiudizio, non devono

 ricevere comunicazione, ma possono intervenire nel procedimento.

Tempi entro cui deve pervenire la comunicazione

Non sono previsti, ma la giurisprudenza ha affermato che la PA la invia a ridosso della fase decisoria altrimenti emana un atto illegittimo e viola il

principio di ragionevolezza: deve inviarla quanto prima possibile per consentire la partecipazione.

Art. 8: individua le modalità di comunicazione:

 Comunicazione come pubblicazione, se i destinatari sono molteplici (Co. 3);

o Comunicazione personale (Co. 1).

o

Inoltre, prevede cosa debba essere indicato nella comunicazione, ossia il c.d. oggetto del procedimento e non del provvedimento che ancora non esiste.

Il co. c­ter sembra affermare che sia dovuta una comunicazione anche nei procedimenti ad istanza di parte. Su questo fronte, così come sul fronte degli

atti vincolati, in passato la giurisprudenza ha affermato che ci sono alcune categorie di atti per cui non è dovuta, poiché il privato non potrebbe apportare

un contributo partecipando, ma:

• Nel caso di atti vincolati è necessario accertare i datti e il privato può dare utili indicazioni anche se non sulla ponderazione degli interessi, a

differenza di quanto accade nel caso di atti discrezionali. Tuttavia l’Art. 21­octies dispone che se l’amministrazione dimostra che il

contributo partecipativo del privato non avrebbe alterato il contenuto sostanziale del provvedimento, questo non è annullabile anche in caso di

mancata comunicazione d’avvio del procedimento. Tale norma deriva appunto dalla giurisprudenza passata. Come principio generale la mancata

comunicazione determina annullabilità del provvedimento amministrativo;

• Nel caso di procedimento su istanza di parte vige il co. c­quater: l’omissione può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la

comunicazione è prevista (soggetti di cui all’Art. 7). La conseguenza è l’annullamento per vizio di violazione della legge, salvo i casi previsti

dall’art. 21­octies, co. 2.

Casi in cui la comunicazione non è dovuta, al di là di quelli previsti dalla giurisprudenza, sono previsti:

Dall’Art. 7: in procedimenti caratterizzati da esigenze di particolare celerità e urgenza, la mancata comunicazione non comporta

 annullamento.

Dall’Art. 13: non è dovuta per attività diretta e per l’emanazione di atti normativi, atti d’amministrazione generali, ecc. per cui restano ferme

 le norme che ne regolamentano la formazione. Questo perché i destinatari sono molteplici. Sotto questo profilo sorgono prof ili di cr iticit à: le

grandi decisioni, ad es., come la programmazione dell’assetto territoriale, rientrano negli atti per i quali non è previsto l’obbligo di

comunicazione, ma non è escluso, procedimento per procedimento, il coinvolgimenti dei privati (ad es., referendum consultivi). Altresì non si

applica la 241/90 per i procedimenti tributari.

Art. 10 ­> I dir itti del partecipante :

 • Lett. a): La partecipazione dev’essere informata, quindi è prerequisito della partecipazione l’accesso agli atti del procedimento

(accesso endoprocedimentale ≠ esoprocedimentale, che non ingloba tutte le forme d&r