Appunti di diritto amministrativo

Introduzione al diritto amministrativo

Il diritto amministrativo regolamenta:

• L'autorità della PA;
• La libertà, intesa come garanzia, per chi con le PA s’interfaccia. La garanzia è da intendersi anche sul piano sostanziale e, cioè, a prescindere da un eventuale contenzioso.

Modello dualistico

• Giudice amministrativo;
• Giudice ordinario.

Criterio per stabilire quale giudice sia competente:

• Nel caso di interesse legittimo: giudice amministrativo;
• Nel caso di diritto soggettivo: giudice ordinario.

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico interno che ha ad oggetto l’organizzazione e l’attività della PA nei rapporti con gli altri soggetti. Esistono diverse definizioni di PA:

• Amministrazione intesa in senso oggettivo: preposta alla cura di un interesse pubblico;
• Amministrazione intesa in senso soggettivo: è un’organizzazione amministrativa fatta di enti e organi volta a svolgere attività amministrativa per la cura di interessi pubblici.

Queste due definizioni non sempre coincidono totalmente. È, infatti, un fenomeno ricorrente quello per cui anche soggetti che dal punto di vista organizzativo sono formalmente privati vengono sempre più coinvolti nella cura di un interesse pubblico. Allo stesso modo, diritto privato e diritto pubblico non sono due branche totalmente separate. Peraltro, non esiste nel nostro ordinamento una definizione di PA, ma diversi indici sintomatici usati per riscontrare la sussistenza delle PA cui applicare norme di diritto pubblico e, in particolare, di diritto amministrativo. La definizione più completa è contenuta nel D.lgs. 165/2007 (Testo unico del pubblico impiego) e, in particolare, l’Art. 1, co. 2 contiene un elenco di cosa s’intenda per PA.

Evoluzione storica del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce con lo stato moderno (metà XVII° sec.), seppur non come lo conosciamo oggi. Infatti, era fondato soltanto sull’Autorità (sovrano: legibus solutus; no parlamento), né tantomeno c’era autonomia dell’amministrazione rispetto alla giurisdizione (le due funzioni non erano separate: i giudici nel giudicare, amministravano). Peraltro, i compiti erano molto ridotti (difesa, esercito, ordine pubblico, battere moneta, ecc.). Infatti, il diritto amministrativo muta per quanto muta lo stato e i suoi relativi compiti.

Primo cambiamento

Prima della rivoluzione francese, in alcuni stati come la Prussia, per il benessere dei sudditi, lo Stato tende ad ampliare i propri compiti, seppur sempre in chiave autoritaria. Si parla in tal caso di Stati di Polizia (a differenza dello stato autoritario, designa un ampliamento delle funzioni dello stato, anche se il cittadino non ha garanzie. È uno stato più interventista). Le basi per l’evoluzione furono gettate dalla rivoluzione francese. Nasce, infatti, lo stato liberale di diritto, una configurazione di forma di stato che tende a modificare tutti gli assetti:

• Diventano sempre più centrali i rappresentanti del popolo (non di tutto il popolo, ma di coloro che possono votare);
• Si afferma il principio di legalità come vincolo sempre maggiore sul princeps che deriva i propri poteri dal Parlamento il quale, nei sistemi di common law, avrà anche funzione amministrativa.

S’inizia così a parlare di diritti del cittadino, nei confronti dell’autorità, intesi come diritti pubblici soggettivi, il sempre maggior riconoscimento dei quali porta a spazi sempre più ampi di tutela dello stesso cittadino nei confronti degli atti del pubblico potere. Quanto ai rapporti dello stato con l’economia, lo Stato è inteso come guardiano notturno (compiti ridotti) e monoclasse (classe borghese). Dal punto di vista organizzativo si parla di modello cavouriano (stato fortemente accentrato), ereditato dalla Francia.

Secondo cambiamento

Durante l’età giolittiana si passa dallo stato monoclasse ad uno stato pluriclasse (si estense il suffragio e si affermò il pensiero socialista e cattolico). Si assistette ad un ampliamento delle funzioni pubbliche e ad un sempre più marcato interventismo da parte dello Stato nell’ambito socio-economico. Lo Stato diviene sempre più imprenditore, non solo a livello centrale, ma con anche una maggiore importanza dei comuni, chiamati a gestire importanti servizi pubblici locali (c.d. municipalizzazione) nell’ambito di trasporti, energia, ecc. Tale modello fu accentuato dal fascismo e dalla crisi del ’29. Con la Costituzione del ’48, nata da un compromesso tra l’ideologia cattolico-sociale e la componente liberale, lo Stato continua ad essere imprenditore per poi manifestarsi come stato finanziatore e pianificatore.

Terzo cambiamento

I più grandi sconvolgimenti in Italia accadono negli anni ’90. Si comincia a dismettere numerose funzioni pubbliche, per ridurre la spesa pubblica (liberalizzazione e privatizzazione). Gli enti pubblici economici si trasformano in Spa e si dà sempre maggiore importanza al diritto privato. L’Unione europea spinge ulteriormente verso la liberalizzazione e la privatizzazione in particolari settori come le telecomunicazioni, l’energia e quant’altro. Lo Stato non può più essere lo stato finanziatore degli anni ’50 (s’impone, infatti, il divieto di aiuti di stato), ma diviene stato regolatore: lo stato non interviene in modo diretto; la sua è una mera tutela. Un nuovo modello, ereditato dagli USA, fu quello delle autorità indipendenti, con una funzione appunto di regolazione (Antitrust, Banca d’Italia, Consob).

Riforma della PA negli anni '90

• Autonomie locali riconosciute (art. 5 Cost.) e lg. 241/1990 (Testo 267/2000);
• Lg. 241/90: legge sul procedimento amministrativo.

Per superare le criticità degli anni ’90 fu introdotto con la lg. Bassanini 59/1997 e costituzionalizzato con la riforma del titolo V Cost., del 2001, il principio di sussidiarietà:

• Art. 118, co. 1, Cost.: principio di sussidiarietà verticale;
• Art. 118, co. 4, Cost.: nel rapporto tra Stato e società, il favor va all’ente privato rispetto al pubblico (principio di sussidiarietà orizzontale).

Un altro principio volto al superamento delle criticità di quegli anni (ingerenza dei partiti pubblici; aumento spesa pubblica) fu quello della separazione tra:

• Politica: volta all’individuazione degli obiettivi;
• Amministrazione: preposta alla gestione concreta.

Tale principio è rappresentato:

• A livello locale: con la lg. 142/90;
• A livello statale: con la lg. 93 cui si aggiunge la c.d. privatizzazione del pubblico impiego (si afferma un rapporto di lavoro non più pubblico e speciale, ma regolato dal diritto privato).

Il diritto amministrativo si afferma tra l’800 e il ‘900 come diritto speciale, derogatorio rispetto al diritto privato, con propri caratteri e peculiarità (Sent. Consiglio francese: non si può applicare una norma di responsabilità civile, tipica dei rapporti tra privati, quando nel conflitto è presente una PA). In Italia tutto ciò corrisponde alla nascita del diritto amministrativo come una disciplina del tutto staccata dalle altre discipline; una scienza del tutto autonoma.

Modelli della pubblica amministrazione nella costituzione

Nella Costituzione non esiste un modello univoco della PA. Esistono più modelli non sempre agevolmente componibili e armonizzabili l’uno con l’altro.

• Art. 95 Cost.: appartenente al titolo dedicato al governo, ci dà l’immagine più antica della PA, intesa come apparato servente, esecutivo rispetto al governo (modello cavouriano), fortemente centralizzata e gerarchizzata, con al vertice la figura del ministro (avente un duplice volto: svolge funzione politica e si trova al vertice dell’apparato amministrativo statale centrale).

A questo modello, ritenuto non esaustivo a seguito dell’evoluzione dello stato, se ne aggiungono altri:

• Art. 5 Cost.: si ribadisce l’unità e l’indivisibilità della Repubblica e si promuovono e riconoscono le autonomie locali (decentramento fondato sul principio di sussidiarietà). Presente già nel ’48, è rimasto per lungo tempo inattuato, pertanto, va letto con la riforma del titolo V della Cost. assieme agli artt. 114 e ss. Cost. fermo restando che ci si riferisce anche ad altre forme di autonomie c.d. funzionali (scuola, università – Art. 33-34 Cost.);
• Art. 97-98 Cost. (riserva di legge relativa): cambiamento radicale. Non vi è un’immagine della PA come funzione servente rispetto al governo, ma un’idea di PA intesa come servente rispetto all’ordinamento della Repubblica e non al governo come mero apparato esecutivo. Mentre il co. 1, è stato introdotto con la lg. 1/2012, il co. 2, vede l’affermazione del principio di legalità: propone l’idea di una PA soggetta non tanto al governo, quanto alla legge (Parlamento).

Nel processo di riforma si cerca di intervenire proprio sul rapporto tra politica e PA. Ciò è dovuto alla forte ingerenza della prima sulla seconda. Negli anni ’90 si è quindi operata una separazione di funzioni tra le due ed ecco perché quanto contenuto nell’Art. 95 non è un modello del tutto superato per ragioni di democrazia. Infatti, dev’esserci un persistente collegamento tra le amministrazioni e i rappresentanti del popolo. Per evitare, comunque, gli eccessi cui la c.d. partitocrazia ha portato, le riforme degli anni ’90 hanno tentato una distinzione: dare agli organi politici poteri di indirizzo generale e di successivo controllo del raggiungimento degli obiettivi individuati; all’amministrazione e soprattutto al dirigente amministrativo, poteri concreti di gestione (ad es., spoil system: meccanismo di decadenza dei dirigenti una volta venuto meno il governo che li ha nominati. La sent. della Corte costituzionale pose un freno a questo fenomeno poiché contrario al buon andamento e all’imparzialità della PA). La separazione netta non può avvenire, soprattutto agli alti livelli, dov’è maggiore la fiduciarietà.

Principio di responsabilità

Un’altra norma importante è contenuta all’Art. 28 Cost., il quale sancisce il principio di responsabilità, principio diametralmente opposto a quanto previsto in precedenza (princeps come legibus solutus). In linea di principio l’amministrazione non si distingue dagli altri privati in materia di responsabilità. In precedenza, invece, la violazione di un interesse legittimo non comportava un risarcimento. La figura responsabile per eccellenza è quella del responsabile del procedimento amministrativo con cui il cittadino può interfacciarsi.

Principio di legalità

Non esiste una norma che faccia direttamente riferimento a detto principio, ma ciò non vuol dire che non sia presente. Anzi, è fondamentale nel nostro ordinamento. La norma che più di ogni altra lo richiama è l’art. 97 Cost., “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” (riserva di legge relativa). Tale norma non riguarda soltanto l’organizzazione, ma tutta l’attività della PA. Il principio stesso è andato incontro a delle evoluzioni. Quello nato nello stato liberale di diritto era interpretato in modo molto restrittivo come semplice non contraddittorietà degli atti amministrativi rispetto alla legge. A poco a poco venne interpretato come principio legalità in senso formale. Così come questo esprime la necessità che l’atto amministrativo trovi nella legge un suo fondamento, un suo titolo di legittimazione (non possono essere esercitati pubblici poteri se non con un esplicito conferimento da parte della legge), così il principio di tipicità afferma che i singoli provvedimenti che la PA può adottare devono essere previsti dalla legge.

Un’altra versione del principio di legalità è quella definibile come principio di legalità in senso sostanziale: la legge deve anche indicare le modalità, i presupposti di esercizio del potere stesso. Così inteso è un potere ancora più vincolante. Inoltre non è solo la legge a vincolare, ma anche altri principi (ad es., ragionevolezza, logicità, non contraddizione, ecc.). La sussistenza, nel nostro ordinamento, nel principio di legalità inteso in senso sostanziale è ravvisabile nella sentenza 115/2011 della Corte Cost., riguardo ai poteri del sindaco in materia di sicurezza urbana. Non poteva, infatti, essere un D.M. a indicare le modalità e i presupposti d’esercizio di tale potere. Il tutto in chiave garantista dei diritti dei cittadini. Ciò non vuol dire che la PA sia un semplice esecutore della legge (alla stregua di un giudice), ma essa persegue anche degli interessi. Anzi, la legge lascia alla PA margini di discrezionalità, sebbene nei limiti da essa stessa posti.

Non va confuso con la Riserva di legge, poiché essa riguarda i rapporti tra legge e governo e non tra legge e PA come il principio di legalità.

Profili di criticità del principio di legalità

• Quando la PA non agisce con atti autoritativi può farlo in riferimento a norme del diritto privato (l’autonomia privata potrebbe portare a derogare il principio di legalità);
• Se la PA viola la legge o risulta viziato da eccesso di potere o incompetenza, l’atto è illegittimo e annullabile. Ciononostante se si verificano determinati presupposti, l’atto non è annullabile (Art. 21-octies).

L’Art. 1 lg. 241/90 esordiva con richiamo al principio di legalità. Vengono poi ulteriormente dettagliati i principi di imparzialità e buon andamento (richiamo Art. 97, co. 2, Cost.).

Principio di imparzialità

Essa non riguarda solo l’organizzazione, ma l’intera attività della PA; il suo concreto agire. Ciò lo si desume dallo stesso Art. 1 della lg. 241/90. Due profili:

• Mera non discriminazione: la PA non deve trattare situazioni uguali in modo diverso e viceversa (richiamo all’Art. 3, co. 2);
• Implica un’attività positiva volta al perseguimento del principio d’imparzialità.

È diversa dall’imparzialità del giudice. Esso è soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.). Negli anni ’60, Allegretti, per distinguerle, afferma che “il giudice è terzo; la PA è parte imparziale”. L’attività del giudice non è funzionalizzata. La PA, invece, è parte perché la legge le dà poteri funzionali al perseguimento di un interesse pubblico. L’obiettivo del giudice è applicare la legge. Deve tuttavia agire contemperando tutti gli altri interessi (amministrazioni, privati).

Applicazioni del principio di legalità

• A livello costituzionale: possono essere rappresentate, ad es., dall’Art. 97, ultimo co., Cost. in materia di pubblico concorso;
• Nella lg. 241/90 un’applicazione concreta è l’art. 1 in materia di pubblicità e trasparenza, nonché l’art. 12: quando la PA deve dare qualcosa ad un privato (sovvenzioni, fondi pubblici, concessioni, ecc.), deve predeterminare i criteri dell’erogazione e renderli pubblici. La PA deve autoalimentarsi. Per ragioni d’imparzialità non può esservi una discrezionalità assoluta.

Principio di buon andamento

Per lungo tempo si è ritenuto che consistesse nel mero rispetto della legge. Oggi questo non basta. È, infatti, affermata dall’Art. 1 della lg. 241/90 la necessità del perseguimento di:

• Efficacia: capacità di raggiungere gli obiettivi prefissati;
• Competenza e prontezza nell’assolvere le proprie mansioni;
• Efficienza;
• Economicità: raggiungimento degli obiettivi con minor impiego di risorse.

Se in passato era un interesse pubblico, oggi è più inteso come diritto del cittadino. La Carta di Nizza, all’art. 41 parla, infatti, del diritto del cittadino ad una buona amministrazione. È data ai cittadini la possibilità di azioni collettive, in caso di inefficienza o disservizi (class action), da esperire contro la PA (ad es., Codacons). Quanto ai principi di pubblicità e trasparenza, un tempo la regola era quella del segreto della PA. La trasparenza è un valore sempre più importante che trova applicazione concreta, ad es., nell’obbligo di motivazione. È stato altresì istituito dalla legge 241/90, il c.d. diritto d’accesso: inizialmente poteva essere esercitato da chi aveva un interesse specifico; oggi ogni cittadino può accedere agli atti della PA. L’accesso, quindi, è sempre più generalizzato. Questo si ricollega all’obiettivo della lotta alla corruzione (lg. 190/2012), che ha ridisegnato i compiti della PA, ad es., circa la figura del Responsabile del procedimento, il responsabile per la lotta alla corruzione, ecc. L’idea di fondo è che ad una maggiore pubblicità e trasparenza corrisponda una minore corruzione. Da questa deriva l’art. 6-bis della lg. 241/90 sul conflitto d’interessi del responsabile amministrativo e una maggiore democrazia. Per Turati, l’amministrazione è una casa di vetro; per Bobbio, essa è la visibilità dell’azione. Tuttavia, questo principio di trasparenza deve fermarsi o comunque considerare la presenza di importanti controvalori quali il diritto alla riservatezza e alla privacy, la sicurezza pubblica, ecc.

Tale principio non si applica alle PA soltanto dal punto di vista attivo (il suo agire), ma anche circa l’organizzazione.

Organizzazione amministrativa

Essa è strettamente collegata all’attività della PA. In ogni PA non tutti gli organi sono sullo stesso piano. La struttura è, infatti, piramidale (figura apicale) ed esistono diversi modelli organizzativi, ma l’organizzazione deve rispettare il principio di legalità.