Appunti di Costituzionalismo multilivello

Prof. Marco Orofino - Costituzionalismo multilivello - A.A. 2021/2022

Fenomeno giuridico e le regole

Tre caratteristiche del diritto:

• Umanità: il diritto è un prodotto dell’uomo per l’uomo, quindi se non c’è l’uomo non c’è diritto;
• Socialità: il diritto è una scienza sociale che nasce e si sviluppa dai rapporti tra uomini, dunque il diritto è quel complesso di regole che disciplina i rapporti tra i membri di una collettività;
• Universalità: il diritto è universale, perché laddove c’è un gruppo di persone esistono delle regole, più o meno espresse, ma pur sempre esistenti = ubi societas, ibi ius = dove c’è una società, c’è il diritto.

In prima approssimazione, possiamo dire che il diritto non è solo legato allo Stato, poiché questo è un concetto piuttosto recente, mentre il concetto di diritto è antico e affonda le sue radici nelle prime civiltà della terra, proprio in virtù del fatto che laddove vi è una comunità si creano delle regole. Quindi il diritto non è solo quello statuale, anzi prescinde dall’esistenza dello stato nazione si pensi per esempio al Medioevo in cui gli stati ancora non esistevano e le uniche istituzioni, detentrici del potere, erano l’impero e la Chiesa che dettavano delle regole alla comunità.

Origine del fenomeno giuridico

Esistono tre teorie che spiegano, ognuno secondo il proprio pensiero, da dove nasce il diritto.

• Teoria della normativa del diritto: Il fenomeno giuridico nasce nel momento in cui ci si dà delle regole di condotta. Dunque, il diritto è l’insieme di regole di condotta, cioè quelle regole che riguardano i comportamenti della comunità, comportamenti giusti o sbagliati. Generalmente ogni gruppo sociale segue delle regole senza che esse siano esplicate, ogni gruppo segue delle proprie regole di condotta in maniera automatica. Se accostassimo questa teoria allo Stato, allora le regole di condotta sono quelle regole che vigono tra tutti i cittadini di uno stesso stato.

Questa teoria è molto utile perché ci consente di distinguere all’interno delle regole di condotta le regole sociali dalle regole giuridiche. Queste ultime per essere considerate tali, devono essere: effettive (hanno un valore obbligatorio, riconosciuto come tale anche dai consociati), certe (esistono solo quando esistono strumenti che le rendono conoscibili, strutture, come l’ordinamento giudiziario, e istituti come le sanzioni, che le rendono applicabili) e relative (hanno un contenuto mutevole a seconda della comunità a cui si riferiscono). Affinché una regola possa dirsi giuridica deve possedere tutte e tre queste caratteristiche (effettività, certezza e relatività). Di norma, invece, la regola sociale risponde al carattere dell’effettività e della relatività, ma alla certezza risponde solo in parte perché il gruppo fa in modo da rendere conoscibile quella regola ma non adotta alcuno strumento o istituto per farla rispettare.

• Teoria dell’istituzione: il fenomeno giuridico nasce dalla società organizzata, cioè quando esistono le istituzioni. In altre parole, il diritto è l’insieme di regole che la società si dà per istituzionalizzarsi. Dunque, al contrario della precedente teoria, l’istituzione viene prima della regola.

Istituzione: gruppo di individui che ha un’organizzazione più o meno complessa, più o meno stabile e duratura nel tempo. Essa inoltre, può essere un’istituzione semplice (famiglia, gruppo di amici, ecc.) oppure un’istituzione complessa (comunità religiosa, Stato, comunità internazionale, ecc.). Questa teoria non si accoppia con le teorie statualiste, perché non concepisce solo l’istituzione Stato, ma una pluralità di istituzioni ognuna delle quali ha al suo interno delle regole giuridiche. Nasce proprio nel momento di fine ‘800, quando lo statalismo entra in crisi.

• Teoria del rapporto giuridico: il fenomeno giuridico nasce dal rapporto intersoggettivo, cioè quando due o più persone si trovano a convivere, quindi il diritto è un insieme di regole che gli individui si danno componendo le loro diverse volontà. In tal caso il rapporto (contratto sociale) viene prima dell’organizzazione e della regola, anzi è proprio dal contratto sociale che costituisce la società da cui poi scaturiranno le regole di condotta. Questa teoria si basa principalmente su cosa produce il rapporto giuridico, cioè sul contenuto delle regole. Esse determinano sempre posizioni giuridiche di vantaggio (diritto assoluto o relativo) e di svantaggio (obblighi e doveri).

Le regole giuridiche

Esistono tre criteri per valutare le regole giuridiche e sono:

• Giustizia: una regola può essere giudicata giusta o ingiusta a seconda dei fini e dei valori della comunità di riferimento;
• Validità: una regola può essere valutata come valida o invalida in base a diversi fattori come la legittimità dell’approvazione, se è ancora in vigore, ecc.;
• Efficacia: una regola può essere considerata efficace o meno rispetto agli obiettivi posti dalla comunità. Es. una regola che vieta un comportamento ma non per la quale non è prevista alcuna sanzione in caso di violazione, in tal caso la regola sarebbe valutata come inefficace.

Nel valutare una regola giuridica in base a questi tre criteri è necessario evitare di far prevalere una delle tre valutazioni sulle altre, perché se questo accadesse si darebbe origine ad un riduzionismo.

Il primo riduzionismo è quello che riduce la validità e la giustizia per cui la regola giuridica è valida solo se è giusta, cioè se è conforme ad un sistema di valori universale naturale. Per questo riduzionismo, la giustizia è il prerequisito di validità di una legge: se una legge è giusta allora è automaticamente valida ed efficace. Questo succede con il diritto naturale, cioè quello che promuove l’idea che l’uomo in quanto tale sia portatore di diritti inviolabili che non possono essere negati. Da un punto di vista giuridico però il diritto naturale porta a ridurre la validità e la giustizia e pretende di imporre un sistema di valori sulla cui base valutare la validità di una regola giuridica.

Il secondo riduzionismo è quello che riduce la giustizia e la validità: se una legge è valida allora è anche giusta. Questo riduzionismo è tipico del positivismo giuridico che può provocare degli effetti gravi, come l’oppressione della minoranza perché se la maggioranza reputa quella legge valida allora la minoranza non può discutere diversamente.

Il terzo riduzionismo è la teoria che riduce la giustizia e la validità all’efficacia: se una legge è efficace allora è anche giusta e valida. Questo è tipico del realismo giuridico di Norberto Bobbio. Al contrario delle altre due teorie di cui si conoscono i rischi, in questo caso non si conoscono ancora gli effetti perché è strettamente connessa all’intelligenza artificiale e al trattamento dei dati personali. Le scelte operate in questo senso potranno in futuro tradursi in regole efficaci, quindi si potrebbe dire che la massimizzazione dell’efficacia è il fine ultimo dell’AI, che rispetto all’intelligenza umana, è in grado di decidere in modo più efficace. Dunque il rischio in futuro, sarebbe un nuovo realismo giuridico legato alle nuove tecnologie che tenderanno sempre di più all’efficacia anche nelle regole giuridiche. Ma è bene sottolineare che a volte l’efficacia è nemica della giustizia.

Es.1. il diritto alla vita determina una posizione di vantaggio al suo titolare ed è un diritto assoluto, che ha valenza erga omnes e quindi tutti gli individui (posizione di svantaggio) hanno il dovere di rispettarlo.

Es.2. un contratto di compravendita comporta posizioni di vantaggio e svantaggio per entrambe le parti: Chi compra ha l’obbligo al pagamento del prezzo e il diritto a ricevere il bene acquistato, mentre chi vende ha il diritto di ricevere il prezzo e l’obbligo di cedere il bene venduto. In questo caso i diritti in questione sono relativi perché riferiti ad un soggetto specifico.

Seconda lezione_23/09/2021

Definizione e caratteristiche di un ordinamento giuridico

Per parlare di ordinamento giuridico è necessario che vi siano almeno due norme. Dunque possiamo definire l’ordinamento giuridico come un insieme di norme giuridiche. Quindi, non di regole di qualsiasi categoria, ma di regole giuridiche che hanno tre caratteristiche specifiche: (rivedere). Secondo la concezione statualistica (dal Seicento in avanti) l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme statali, mentre secondo la concezione pluralistica (pluralità degli ordinamenti), invece, l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme che ogni comunità organizzata può darsi in un determinato momento storico.

La definizione di costituzionalismo multilivello passa attraverso l’adesione alla teoria del pluralismo degli ordinamenti, ovvero quella teoria che non riduce l’esperienza giuridica allo Stato. All’interno dell’ordinamento giuridico, è possibile individuare due tipologie di norme:

• Norme di condotta: prescrivono o vietano un certo comportamento, cioè una norma che riconosce un diritto;
• Norme di struttura: prescrivono e disciplinano i procedimenti per adottare le norme di condotta, cioè una norma che definisce il procedimento legislativo.

All’interno degli ordinamenti giuridici, abbiamo sempre questi due tipi di norma.

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico

Unità: tutte le norme presenti in quell’ordinamento, siano esse norme di condotta o norme di struttura, debbono essere riconducibili in ultima istanza ad una norma unificante, che è la norma fondamentale dell’ordinamento giuridico. Ma come identificare questa norma fondamentale? A tal proposito, si confrontano due tesi:

• Teoria di Kelsen: è la teoria dell’ordinamento a gradoni. Kelsen immagina l’ordinamento giuridico come una piramide rovesciata, il cui culmine è la norma unificante. Ogni gradone è legato a quello più vicino al culmine da un necessario rapporto di legittimità, per cui la norma sovraordinata conforma quella sotto ordinata, con culmine nella norma più alta. Si tratta della teoria più idonea a spiegare lo Stato costituzionale; infatti secondo la teoria di Kelsen la norma unificante è la costituzione. Diventa difficile utilizzare questa teoria al di fuori degli ordinamenti giuridici statuali, perché risulta valida se riferita agli stati contemporanei, poiché è semplice identificare nella costituzione la norma fondamentale, se invece è riferita ad altri ordinamenti giuridici, occorre ricercare le norme da cui tutte le altre traggono la legittimità.

Per esempio nell’ordinamento dell’UE non vi è formalmente una costituzione, ma questo non rende inapplicabile la teoria di Kelsen, perché anche l’UE una norma unificante deve averla. Infatti, a livello europeo le norme unificanti sono le norme dei trattati istitutivi dell’UE (TFUE e TUE), ad essi si aggiunge la Carta dei diritti fondamentali dell’UE (che, ai sensi del Trattato di Lisbona, ha il medesimo valore dei Trattati istitutivi). Un altro esempio lo troviamo in ambito regionale, la norma unificante sarà comunque la Costituzione a prescindere dall’esistenza degli statuti. La teoria di Kelsen ci richiede sempre l’identificazione della norma prima. Da questo punto di vista la teoria di Kelsen è totalmente normativa, perché si occupa solo di norme, senza interrogarsi su chi, perché e come quella norma sia stata posta. Quindi è una teoria interamente giuridica, che si occupa del dato giuridico.

Trattati istitutivi dell’Unione Europea: 2 Trattato di Roma (1957) che si è evoluto nel trattato sul funzionamento dell’unione europea (TFUE) e Trattato di Maastricht (1992) che si è evoluto nel trattato sull’unione europea (TUE).

In ambito europeo, ci sono almeno tre ordinamenti giuridici sovranazionali: Stati, UE, convenzione europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultima è il prodotto del Consiglio d’Europa, è una dichiarazione dei diritti dell’uomo che è dotata di prescrittività, ovvero che vincola gli stati attraverso un sistema giurisdizionale volto a garantire effettività ai diritti espressi, designa un ordinamento giuridico, in cui la norma fondamentale è la convenzione stessa. Tutti e tre gli ordinamenti hanno al loro interno una norma unificante volta a garantire la protezione dei diritti fondamentali, in modo autonomo senza riconoscersi l’uno con l’altro la derivazione. Da un punto di vista sostanziale, tutti questi 3 ordinamenti giuridici hanno norme di rango costituzionale.

• Teoria di Schmitt (autore de “La dottrina del diritto”, teorico del fondamento giuridico dell’azione nazista): è la teoria della decisione fondamentale. Schmidt ci mostra come sia necessario andare oltre la norma giuridica, per andare alla fonte della decisione politica che produce la norma. Di conseguenza, secondo Schmitt, l’elemento unificante non è la norma, ma ciò che viene prima, cioè la decisione fondamentale. Kelsen, invece, si disinteressa della decisione che produce la norma, ma così ci priva di una parte importante della dimensione del diritto. Il diritto costituzionale non può, però, prescindere dall’analisi della decisione che porta alla creazione della norma. Allora, per Schmitt l’elemento unificante è la decisione fondamentale, ovvero una decisione con cui una comunità, in un certo momento, sceglie la sua strada.

Nella decisione fondamentale c’è anche un elemento irrazionale ed emotivo (specchio dell’epoca in cui scrive Schmidt. Irrazionalità ed emotività che, per esempio, ritroviamo anche nel futurismo. L’irrazionalità è dunque vista come elemento propulsivo del futuro). Le due teorie (quella di Kelsen e quella di Schmitt) si completano, perché nel diritto costituzionale sono l’una la prosecuzione dell’altra, fermo restando che sono anche l’una il limite dell’altra, perché l’irrazionalità da sola non può determinare tutto l’ordinamento giuridico ma, allo stesso tempo, la sola norma non è sufficiente per capirlo.

Es: applicando la teoria di Schmidt all’ordinamento giuridico italiano, la decisione fondamentale è l’accordo degli antifascisti per l’Assemblea costituente (Patto di Salerno 1944). Le due teorie spiegano ognuna una parte della realtà: Kelsen aiuta molto a “ordinare” l’ordinamento giuridico, mentre Schmidt spiega bene l’origine degli ordinamenti.

Sistematicità: un ordinamento giuridico è sistematico se al suo interno esiste un certo ordine tra le norme che lo compongono. Ci deve essere un ordine interno all’ordinamento e quest’ordine consiste nella capacità di avere a disposizione i meccanismi per risolvere i contrasti eventuali, ma molto comuni, tra le norme che compongono l’ordinamento. Il termine che identifica i contrasti tra le norme è quello di antinomia.

Quindi la sistematicità dell’ordinamento giuridico è legata all’esistenza di criteri per risolvere le antinomie. L’incapacità di un ordinamento giuridico di risolvere le antinomie la si può ritrovare nell’immagine dell’Azzeccagarbugli interrogato da Renzo, in riferimento alla possibilità di don Rodrigo di negargli legittimamente il matrimonio: l’Azzeccagarbugli inizia a tirare fuori norme anche contraddittorie le une con le altre quello dei Promessi Sposi, infatti, è un contesto in cui il sistema per risolvere le antinomie non funziona: è il cd particolarismo giuridico (caratteristico di tutto il Medioevo), caratterizzato dal sovrapporsi di tanti micro ordinamenti incapaci di avere ordine al loro interno e di confrontarsi tra loro. Il rischio del costituzionalismo multilivello, infatti, è proprio quello di ricadere nel particolarismo giuridico derivato, non tanto dal contrasto all’interno dei singoli ordinamenti, ma dall’impossibilità degli ordinamenti giuridici di trovare dei meccanismi di confronto, causati anche e soprattutto dalla mancanza di una norma unificante tra di essi.

Criteri per risolvere le antinomie (li conosciamo dagli antichi romani in avanti, ma li viviamo anche nel nostro quotidiano):

• Criterio cronologico (quello più comune, opera tra norme di pari grado): la norma successiva prevale sulla precedente (lex posterior derogat priori). L’effetto della prevalenza è l’abrogazione della norma precedente. Abrogazione: circoscrizione dell’effetto della norma nel tempo, che, però, continua a reggere ciò che è stato operato precedentemente;
• Criterio gerarchico (opera tra norme di rango diverso): la norma gerarchicamente sovraordinata prevale sulla norma gerarchicamente subordinata. L’effetto della prevalenza è l’annullamento della norma subordinata. Annullamento: se la norma è di grado superiore e contrasta con quella inferiore, quella inferiore non ha ragione di esistere; quindi, la norma perde efficacia anche per il passato (annullamento poi non operato per garantire la certezza del diritto, ma che dovrebbe essere attuato per il futuro e per tutta la durata de).