Appunti delle lezioni di Diritto Processuale Civile del Prof. Filippo Corsini, Anno Accademico 2014/2015

I PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA

I procedimenti di istruzione preventiva sono disciplinati dagli artt. 692 ss. c.p.c. Si tratta di una serie di

procedimenti cautelari diversi che consentono di anticipare l’assunzione di mezzi di prova costituendi già

prima dell’avvio del giudizio di merito (quindi ante causam) oppure quando già pende il giudizio di merito

prima della fase istruttoria. I mezzi di prova in relazione a cui è possibile avere un’assunzione anticipata

attraverso l’istruzione preventiva sono:

1. Le prove testimoniali;

2. La consulenza tecnica;

3. L’ispezione giudiziale.

PARTICOLARITÀ DEL PERICULUM IN MORA: SOMMARIETÀ E PROVVISORIETÀ

Essi sono cautelari perché:

a) sono inseriti nei procedimenti cautelari topograficamente all’interno del codice di rito;

b) sono connotati dal periculum in mora, ossia si teme che nel tempo intercorrente per il divenire

all’attività istruttoria nel processo di cognizione possono venire meno i testi, possono venire a

mutare le condizioni per le quali deve essere svolta la consulenza tecnica e l’ispezione giudiziale;

c) servono a proteggere gli esiti del procedimento ordinario di cognizione contro il rischio da tardività

dell’istruzione;

d) c’è una cognizione sommaria;

e) sono provvisori, cioè la pronuncia che concede un provvedimento di istruzione preventiva è

destinata ad essere inglobata e superata dalla successiva decisione di merito.

FUNZIONE

Tutti i mezzi di istruzione preventiva hanno la funzione di proteggere dal periculum in mora nell’istruzione e

quindi assicurare il buon esito dei provvedimenti di ammissione e dei mezzi istruttori, il buon esito della

cognizione e cercare per quanto possibile di far sì che il giudizio di fatto effettivamente porti alla verità di ciò

che è successo. Perciò di fatto, più che garantire un diritto sostanziale i provvedimenti di istruzione

preventiva servono per garantire il diritto processuale alla prova.

Tuttavia, La funzione cautelare dei provvedimenti di istruzione preventiva è assente in un particolare

procedimento di istruzione preventiva, ossia quello ai sensi dell’art. 696 c.p.c. che ha una funzione di

consulenza tecnica conciliativa e quindi una funzione deflattiva e non cautelare.

AMPLIAMENTI DELLA CORTE COSTITUZIONALE NEL 2005

I procedimenti di istruzione preventiva sono stati ampliati nel 2005 per tenere conto anche di alcune

indicazioni provenienti dalla Corte costituzionale. Infatti, in origine c’era soltanto la possibilità di disporre

l’istruzione preventiva in relazione alla prova testimoniale o alla consulenza tecnica o all’ispezione di cose e

luoghi o attraverso il sequestro giudiziale di prove anche attraverso l’ordine di esibizione. Nel 2005 si è

ampliato questo novero di misure prevedendo anche la possibilità di anticipare in caso di urgenza degli

accertamenti tecnici e ispezioni giudiziali sulla persona. L’estensione dell’indagine del perito riguarda anche

le cause ed i danni relativi all’oggetto di verifica. La Corte costituzionale aveva infatti dichiarato illegittimo

l’art. 696 c.p.c. nella parte in cui non consentiva di disporre l’accertamento tecnico o l’ispezione giudiziale

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sulla persona dell’istante e, con una seconda pronuncia, aveva dichiarato incostituzionale la parte in cui non

prevedeva che il giudice potesse disporre l’accertamento e l’ispezione sulla persona nei cui confronti di

istanza e proposta dopo averne acquisito il consenso.

Tuttavia, ci sono due prove costituende che non possono essere assunte in via anticipata rispetto la loro

sede naturale che è l’istruttoria nel processo di cognizione:

1. Giuramento decisorio (usato molto poco): ha delle conseguenze molto gravi (chi giura vince e chi

non giura perde) ed è veramente l’extrema ratio istruttoria;

2. L’interrogatorio formale: è finalizzato a provocare la confessione. Si è detto che non c’è mai pericolo

che la parte venga a mancare perché in teoria anche se viene a mancare vi subentrano gli eredi.

Dunque, l’impossibilità di assumere queste prove in via anticipata è pienamente comprensibile proprio per

questi motivi.

PARTICOLARITÀ DEL FUMUS BONI IURIS: PROBLEMI RELATIVI ALL’AMMISSIBILITÀ DELLA PROVA

Come tutte le misure cautelari possono essere concesse quando vi sono i requisiti del fumus boni iuris e del

periculum in mora che però hanno delle particolarità data l’estrema specificità delle misure di istruzione

preventiva. Quanto al periculum in mora che rileva va visto in concreto in relazione al tipo di misura

richiesta e all’ambito delle altre prove: ad esempio se viene chiesta l’audizione di un testo futuro a memoria,

ovviamente c’è un periculum in mora se si ha fondato motivo di temere che questo testo stia per mancare.

In questo caso si chiede l’istruzione preventiva. Oppure se si tratta di una persona molto anziana che non ha

la possibilità di sopravvivere per il tempo necessario per sentirla in via ordinaria (o magari è giovane ma è

molto malata e si teme che diventi incapace a breve). In questo caso si anticipa la testimonianza. È sempre

molto importante collocare il periculum in mora sulla base delle situazioni concrete.

Anche sul fumus boni iuris trattandosi di anticipare l’assunzione di un particolare mezzo di prova bisogna

verificare che vi sia almeno sommariamente e almeno provvisoriamente la possibilità che quel particolare

mezzo di prova sia assunto in concreto nel giudizio stesso, quindi di fatto bisogna assumere in via anticipata

un provvedimento sull’ammissibilità e sulla rilevanza del mezzo di prova. Così ad esempio se riguarda dei

fatti notori che il giudice può liberamente porre sulla base della propria decisione allora non viene concessa

l’istruzione preventiva. Così come non dovrebbe essere concessa l’istruzione preventiva in relazione ad una

domanda che non è destinata neppure ad essere esaminata nel merito perché magari è carente qualche

condizione dell’azione o qualche presupposto processuale. In questo caso dunque non si deve concedere

l’istruzione preventiva, perché ovviamente non si potrebbe mai addivenire all’ammissione e all’assunzione

della prova.

I limiti dell’ammissibilità della prova sono richiamati dagli artt. 2721 ss. c.c.:

- la prova testimoniale;

- la prova dei contratti;

- la prova di patti aggiunti o contrari ad un documento;

- i patti successivi alla formazione del documento.

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CASISTICA

La casistica è molto variegata: prima si è fatto riferimento al caso della persona di età molto avanzata o della

persona con una grave malattia, ma ci sono dei casi in cui l’istruzione preventiva è stata concessa anche nel

caso in cui in testimone fosse in un imminente trasferimento della propria residenza all’estero o in un paese

molto lontano o nel caso in cui il testimone fosse un militare che stava per partire per una missione militare

di pace o fosse uno scienziato che stava per partire per una missione scientifica.

Per quanto riguarda la casistica di provvedimenti di accertamento e di istruzione preventiva mediante

consulenza tecnica o ispezione giudiziale si sono concessi dei provvedimenti di istruzione preventiva per

verificare i danni provocati da emissioni nocive o da alluvione o per la verifica di lesioni non permanenti

derivanti da un intervento chirurgico che si è assunto essere stato fatto male colposamente, per i danni

provocati dallo straripamento di un canale, per verificare lo stato delle lesioni di un muro. Inoltre, viene

utilizzato spesso per stabilire in materia societaria se viene disposto un accertamento tecnico contabile

quando vi è un pericolo di dispersione o di occultamento delle scritture contabili di cui strumentalmente ha

delle azioni di responsabilità. RILEVANZA

È opportuno ricordare che un mezzo di prova è rilevante quando il relativo esito serve per confermare dei

fatti costitutivi e modificativi del diritto controverso.

DOMANDA

L’istruzione preventiva si chiede ai sensi degli artt. 693 ss. c.p.c.:

- l'istanza si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per la causa di merito (art. 693

comma 1 c.p.c.);

- in caso d'eccezionale urgenza, l'istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve

essere assunta (art. 693 comma 2 c.p.c.);

- il presidente del tribunale o il giudice di pace fissa, con decreto, l'udienza di comparizione e stabilisce

il termine perentorio per la notificazione del decreto (art. 694 c.p.c.);

- il presidente del tribunale o il giudice di pace, assunte, quando occorre, sommarie informazioni,

provvede con ordinanza non impugnabile e, se ammette l'esame testimoniale, fissa l'udienza per

l'assunzione e designa il giudice che deve procedervi (art. 695 c.p.c.).

ASSUNZIONE ED EFFICACIA DELLA PROVA PREVENTIVA

Ai sensi dell’art. 698 comma 2 c.p.c. l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le

questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di

merito. Questo è importante perché è solo provvisoria, poi può essere o riassunta oppure confermata

laddove è possibile nel giudizio di merito. 93

NUOVO ART. 696-BIS C.P.C. FUNZIONALE ALLA MEDIAZIONE CONCILIAZIONE DELLA LITE

Non ha una funzione cautelare il nuovo art. 696-bis c.p.c. introdotto nel 2005 che è funzionale alla

mediazione conciliazione della lite e permette la possibilità di chiedere una consulenza tecnica in via

preventiva anche al di fuori dei casi in cui vi è un’urgenza al fine dell’accertamento della determinazione dei

crediti derivati dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o derivanti da fatto illecito. Il

consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta la conciliazione delle parti:

 se le parti si sono conciliate si forma un processo verbale della conciliazione che può essere dotato

di efficacia esecutiva con decreto da parte del giudice;

 se invece la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal

consulente tecnico sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

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I PROCEDIMENTI POSSESSORI E LE DENUNCE

I procedimenti possessori e le denunce trovano regolamentazione sia nel codice di procedura civile che nel

codice civile. In particolar modo, bisogna far riferimento agli artt. 1168 e 1170 c.c. per il procedimento

possessorio al fine di conoscere quali sono le due tipologie di azione:

1. Azione di reintegrazione, accordata ai sensi dell’art. 1168 c.c.: chi è stato violentemente o