Appunti delle lezioni di diritto penale della professoressa Annamaria Peccioli

Diritto penale

Annamaria Peccioli

Il diritto penale fa parte del diritto pubblico e regola i rapporti tra lo stato e i cittadini. Il diritto penale è l'insieme delle norme che prevedono la fattispecie di reato, in cui si dà rilevanza a un fatto e si prevede in concomitanza di quel fatto l'applicazione di una sanzione di natura penale.

Le norme di diritto penale si dividono in due tipologie:

• Norme di parte generale (I libro c.p.)
• Norme di parte speciale (I-II libro c.p. e leggi complementari). La tendenza ultima è creare fattispecie di reato esterne al codice.

Oggetto della parte generale

• Principi generali del diritto penale (principio di materialità, irretroattività)
• Definizione di reato e dei suoi elementi costitutivi e delle sue forme di manifestazione
• Sistema sanzionatorio, tipologie di sanzioni applicabili e alternative alla pena intesa in senso tradizionale

Le norme si dividono in due parti:

Precetto: il legislatore individua il reato nei suoi componenti oggettivi e soggettivi. Art 624 indica la condotta penalmente rilevante. In certe norme, il precetto viene individuato per relationem come ad esempio nelle norme penali in bianco. Art. 650 riguarda i provvedimenti amministrativi e indica solo la sanzione e non il precetto.

Sanzione: indica la pena/sanzione applicabile.

Il codice penale è del 1930 e risente dell'ideologia fascista; ma nel 1948 si ebbe la costituzione e negli anni '70 il professor Franco Bricola elaborò la teoria dei beni costituzionalmente orientati. Secondo cui tutte le disposizioni del codice penale andrebbero riviste nel rispetto dei principi della carta costituzionale.

Qual è la definizione di reato?

Nozione formale: è reato solamente quello che è previsto dalle norme dello stato come tale per definizione espressa dal legislatore.

Nozione sostanziale: indica anche dei valori, è reato ogni condotta pregiudizievole di determinati interessi.

La Corte CEDU dà una definizione sostanziale molto più ampia del concetto di pena (sentenza Sud Fondi s.r.l. contro Italia del 2007, con la quale si è riconosciuta natura sostanzialmente penale alla “confisca urbanistica”); per pena non si intende solo quella espressamente indicata dal codice. Si comprendono anche quelle di natura sostanziale.

Un'altra nozione sostanziale riguarda l'utilizzo di un termine. Il reato va inteso come una categoria generale al cui interno si trovano:

• Delitti (es. furto)
• Contravvenzioni (es. inosservanza dei provvedimenti dell’autorità)

I delitti si distinguono dalle contravvenzioni per diversa disciplina e conseguenza sul piano sanzionatorio.

Come posso distinguere un delitto da una contravvenzione?

• Il libro 2 del c.p. riguarda i delitti e il libro 3 le contravvenzioni.
• Un ulteriore criterio è la diversa tipologia sanzionatoria.

Quest’ultimo criterio è espresso dagli art. 17 e 39 del c.p.:

• Art. 39: la distinzione tra delitti e contravvenzioni avviene secondo la diversa tipologia di pena prevista per essi.
• Art. 17: vengono individuate le pene principali applicabili ai delitti (ergastolo, reclusione, multa) e alle contravvenzioni (arresto e ammenda). La diversità sta principalmente nella durata, nella modalità di esecuzione e nell'ammontare della pena.

Altre differenze riguardano l’elemento soggettivo della colpa (nel caso di delitti si risponde per colpa solo nei casi previsti dalla legge; mentre per le contravvenzioni si risponde per dolo e per colpa), il concorso di persone (nello specifico la cooperazione ovvero il concorso colposo), il tempo della prescrizione, il tentativo (art. 56) e il delitto tentato.

I delitti, secondo l'impostazione tradizionale, sono classificabili come mala in se. Le contravvenzioni assumono invece rilevanza penale perché il legislatore le definisce tali e sono quindi mala quia proibita. I reati edilizi, ad esempio, hanno rilevanza come contravvenzioni ma sono applicati anche più di alcuni tipi di delitti; ugualmente il caso di falso bilancio.

Spesso non c'è coincidenza tra rubrica e testo (art. 49: “reato erroneamente supposto e reato impossibile” ma in realtà questo articolo enuncia il principio di inoffensività). Quindi spesso la rubrica non è espressiva del reale contenuto.

Il nostro codice è del 1930 ed è chiamato “codice Rocco”; risente per gran parte dei suoi istituti dell'ideologia fascista, ma con la costituzione del 1948 alcune disposizioni del c.p. furono rilette alla luce dei principi costituzionali. Questo attraverso degli interventi demolitori della corte costituzionale, talvolta attraverso il legislatore o attraverso un combinato disposto.

Ne è un esempio la disciplina delle misure di sicurezza, che si basano sulla pericolosità sociale di un soggetto. Questo avviene quando un soggetto ha commesso un reato ed è probabile che ne commetta un altro. Nel codice si presumeva la pericolosità ma questo principio è stato modificato.

La corte costituzionale interviene con sentenze di rigetto o interpretative per far sì che una norma sia interpretata in maniera costituzionalmente orientata.

Art.116

Ipotesi di responsabilità oggettiva. Due persone si accordano per compiere un furto in un appartamento, una entra in casa e l'altra fa da palo; quando uno entra trova in casa i proprietari e si prospettano due ipotetici casi:

• Il ladro ferisce il proprietario
• Il ladro uccide il proprietario

In entrambi i casi anche chi faceva da palo risponde di rapina e omicidio. Una sentenza della corte costituzionale del 1970 afferma che un soggetto risponde di un evento diverso solo se il fatto era prevedibile ed evitabile (responsabilità anomala).

La corte di cassazione considera l'omicidio preterintenzionale. Il nostro diritto penale trova la sua radice storica nell'illuminismo: la legalità dal punto di vista dell'applicazione della legge penale nel tempo, il principio di analogia in materia penale e di irretroattività penale. Altri principi fondamentali sono quello della responsabilità penale personale, della presunzione di innocenza, della proporzione tra la fattispecie di reato commesso e la pena applicabile.

Beccaria è uno dei primi ad aver formulato gran parte di questi principi ed affermò che il diritto penale dovrebbe intervenire come extrema ratio di protezione giuridica, ovvero in ultima istanza. Il diritto penale nasce quindi funzionale alla protezione di interessi e beni da tutelare.

Le scuole di pensiero nel diritto penale

Prima del 1930 si contrappongono due scuole che interpretano in modo diverso la struttura del reato e il ruolo del giurista:

• Scuola classica: Francesco Carrara è l'autore del Programma del diritto penale secondo cui il diritto penale doveva essere qualcosa di astratto, un sistema statico che non doveva essere esposto alle modificazioni, ma doveva essere un sistema generale che doveva rimanere uniforme a prescindere dall'evoluzione storica del momento. Questi autori subordinano poi la punibilità di un soggetto, ovvero la possibilità di muovere al soggetto un rimprovero, alla capacità di intendere e di volere e confluirà nel principio di imputabilità.
• Il reato doveva quindi comporsi di due elementi:
• Forza fisica: realizzazione di un fatto materiale
• Forza morale: elemento soggettivo (dolo o colpa)
• Questa divisione è la base del principio di colpevolezza e di quello di materialità. La funzione della pena è unicamente una funzione di retribuzione giuridico morale, ripristinatoria del valore violato (mentre negli ordinamenti moderni ha come funzione principale quella di prevenzione generale e ha una propensione alla rieducazione del condannato). Tutti questi principi hanno trovato un riconoscimento normativo del codice penale Zanardelli.
• Scuola positiva: questi giuristi pongono la loro attenzione non sul reato, ma sul soggetto che lo compie. Quindi la pena acquista per lo più una funzione preventiva. Cesare l'Ombroso, Enrico Ferri sono due esponenti di questa scuola. Si deve a questi autori l'elaborazione del principio del doppio binario, secondo cui ad un soggetto che commette un reato si possono applicare due sanzioni:
• Pena destinata ad assicurare la prevenzione generale
• Misure di sicurezza per prevenire che un soggetto torni a compiere un reato.

Il tecnicismo giuridico ha avuto il suo inizio dalla prolusione dall'Università di Sassari grazie a Rocco. Secondo questi autori il diritto penale va studiato con un focus sull'interpretazione della norma in quanto tale, attraverso uno studio dogmatico della parte generale del diritto penale e ignorando tutte le altre scienze come la sociologia e la filosofia del diritto, non prettamente penalistiche.

Il codice del 1930 è quindi un ibrido tra scelte della scuola classica e della scuola positiva; tuttavia è anche connotato da scelte dell'ideologia fascista (come nel caso della responsabilità oggettiva). Con la caduta del fascismo si pose il problema della riforma del codice penale e venne quindi costituita una commissione per il rifacimento del codice che però non andò in porto anche perché nel 1948 si ritenne più importante l'approvazione della carta costituzionale.

Articoli della Costituzione rilevanti per il diritto penale

• Art. 13: Afferma che la libertà personale è inviolabile e che qualsiasi limitazione o restrizione della stessa deve essere prevista dalla legge e motivata dall’autorità giudiziaria.
• Art. 24: Riguarda l'esercizio del diritto di difesa, l’inviolabilità dello stesso in ogni stato e grado del procedimento; aggiunge i modi della riparazione degli errori giudiziari.
• Art. 25: Enuncia il principio del diritto al giudice naturale e regola il fondamento costituzionale del principio di legalità in materia penale nelle sue varianti.
• Art. 27 comma 1: Contiene l'enunciazione del principio di colpevolezza, ovvero che la responsabilità penale è personale (Sentenza 364 e 1085 del 1988).
• Art. 27 comma 2: Afferma l'innocenza fino alla condanna definitiva.
• Art. 27 comma 3: Regola le pene che non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e che devono tendere alla rieducazione del condannato.
• Art. 27 comma 4: Impedisce di introdurre in Italia la pena di morte.
• Art. 26: Regola l'estradizione, la consegna di un soggetto dall'Italia ad un altro stato o il contrario, per l'esecuzione della pena o il procedimento giudiziario. Tuttavia nei paesi dell'UE si applica un altro istituto di più facile applicazione.
• Art. 111: È relativo al giusto processo, modificato nel suo contenuto da una legge costituzionale del 1999.
• Art. 117: È relativo al rapporto tra potestà legislativa statale e regionale ed afferma chiaramente che è precluso alle regioni ogni intervento in materia penale. Questa è la norma che a partire dal 2001 consente di dire che le regioni non possono legiferare in materia penale, perché andrebbero a scontrarsi con principi fondamentali come quello di uguaglianza.

Dopo il 1930 il nostro codice ha subito alcune modifiche per quanto riguarda la parte generale. Nel 1974, dopo vari tentativi andati a vuoto, il legislatore ha modificato il regime delle circostanze di imputazione e nel 2005 con la legge ex Cirielli vennero ridisegnati i confini di alcuni istituti come la prescrizione dei reati e la disciplina della recidiva.

Abbiamo poi numerose modifiche alla parte speciale che sono caratterizzate dalla mancanza di coordinamento tra fattispecie e principi generali. Sono state anche inserite nuove fattispecie di reato (materia sessuale, schiavitù), ma in maniera per lo più confusa.

La legge 689/1981 e il d.lgs. 231/2001 sono due interventi esterni al codice penale ma di vitale importanza per la materia:

• La legge 689/1981 è la prima legge di depenalizzazione, seguita da una nel 1999, con cui il legislatore ha deciso di depenalizzare alcune fattispecie penali. Inoltre ha indicato i principi generali degli illeciti amministrativi, dando vita ad un sistema parzialmente analogo al sistema penale.
• Il d.lgs. 231/2001 invece ha inciso sul caposaldo del diritto penale che afferma che la responsabilità penale è personale ma può rispondere penalmente solo una persona fisica e non una giuridica. Sulla base di una legge delega è stata quindi prevista la responsabilità amministrativa (penale) degli enti.

Principio di legalità

Il principio di legalità si divide in:

• Principio di riserva di legge: regola le fonti del diritto penale
• Principio di irretroattività: regola l’applicazione della legge penale nel tempo
• Principio di indeterminatezza: riguarda il contenuto della norma
• Principio di tassatività: riguarda l’applicazione/interpretazione della norma penale

Principio di riserva di legge

Il nostro ordinamento è caratterizzato da un sistema punitivo a legalità formale che prevede come reato solo quello previsto dalla legge. Tale principio è tendenzialmente assoluto: esistono però degli atti non qualificabili come legge che possono incidere in materia penale. Tale principio ha un riconoscimento normativo espresso sia in costituzione che nel codice penale. Nella costituzione lo troviamo espresso invece all’art. 25; non è possibile derogare a tale principio se non attraverso una modifica della carta costituzionale. È enunciato all’art.1 nel codice penale e 199: nell’art.1 è enunciato in relazione a reati e pene, l’art. 199 enuncia lo stesso principio in relazione alle misure di sicurezza. La ratio della riserva di legge è a garanzia dei cittadini perché la scelta del cosa punire e delle sue modalità è rimessa alla legge ordinaria.

Esistono altri atti che possono incidere in materia penale oltre alla legge ordinaria:

• Leggi costituzionali che hanno una procedura di approvazione più complessa. È già successo nel corso degli anni: legge 1 del 1989 che nell’art. 4 prevede una circostanza aggravante in relazione ai reati ministeriali in caso di eventi di eccezionale gravità.
• Legge in senso materiale: atti aventi forza e valore di legge, ossia il decreto legge (art. 77) e il decreto legislativo (art. 76). Ciò è oggetto di numerose critiche perché tali atti non provengono dall’organo titolare della funzione legislativa ma provengono dal governo. Quindi formalmente sono atti che non rispettano la ratio di certezza e garanzia che è elemento centrale del principio di legalità.

Si è discusso sul decreto legge: nel corso degli anni il governo ha introdotto discipline penali mediante l’abuso dei decreti legge. I cosiddetti pacchetti di sicurezza sono tutti partiti da un decreto legge. Il decreto legge 93 del 2013 ha introdotto molte modifiche al codice penale modificando la procedibilità del delitto di stalking. Ma sono state introdotte disposizioni di deroga anche a istituti di parte generale: in relazione a fenomeni di terrorismo sono state introdotte deroghe al giudizio di bilanciamento. Quindi il governo di fronte a situazioni di necessità e urgenza, talvolta interpretate in senso lato, ha utilizzato spesso questo strumento. Secondo l’interpretazione prevalente il decreto legge può introdurre norme penali solo in base a due requisiti:

• Necessità e urgenza
• Conversione in legge

La corte costituzionale è intervenuta in relazione a questo utilizzo e ha, nel 1996, affermato che nulla vieta che un decreto legge possa introdurre norme penali. In una seconda pronuncia ha posto alcuni limiti alla modalità operativa del governo: ha dichiarato illegittima la prassi di reiterare in maniera illegittima decreti leggi non convertiti. L’art. 2 c.p., relativo al principio di irretroattività, dedica un suo comma alla disciplina della successione della legge penale nel tempo in relazione ai decreti legge. Anche il decreto legislativo non è espressione di legge ordinaria. Molte norme penali sono state create mediante il d.lgs., spesso in attuazione di atti comunitari. Il d.lgs. 231 del 2001 ha previsto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Prima dell’emanazione del d.lgs. è prevista una legge delega a cui il governo deve ispirarsi, quindi il controllo di legalità avviene prima. Il contenuto delle leggi deleghe a volta prevede delle indicazioni limitate: il governo quindi gode di una discrezionalità molto ampia nella formulazione delle fattispecie o nell’introduzione di istituti. A volte il governo eccede la delega; interviene allora la c.c. per eccesso di delega (Decreti governativi in tempo di guerra)

Leggi regionali: NON incidono sulle leggi penali. È sempre stata esclusa la possibilità di introdurre norme penali da parte delle regioni, facendo appello a vari principi della costituzione: art. 3, art. 5, art. 120. La corte costituzionale era intervenuta a fine anni ’80 ed aveva escluso la possibilità per le regioni di introdurre norme penali sulla base di 3 argomentazioni. La modifica del titolo V e quindi dell’art. 117 avviene nel 2001: l’art. 117 c.2 afferma che sussiste la legislazione statale esclusiva in materia penale. Nonostante questo intervento ci sono ancora problemi tra le due legislazioni: la corte costituzionale è stata chiamata a intervenire in diverse occasioni: si fa riferimento a una pronuncia del 2004 relativa a una legge del Friuli che in deroga a una disciplina legislativa, aveva proceduto alla autorizzazione dell’apertura di case da gioco. La C.C. ha dichiarato incostituzionale tale intervento regionale.