Appunti delle lezione di Diritto penale parte speciale

Lezione 1: Diritto penale parte speciale

Esame frequentanti

• Testo: 40 questioni intersettoriali di diritto penale, edizione in diritto
• Appunti a lezione
• Materiali del sito Ariel
• Massimo 3 assenze

Compito per giovedì: Ariel/sezione contenuti/sezione sentenze/lesioni personali e lesione colpose/sentenza cassazione "Giulini"

Prova scritta

• 14 Aprile 2015 sul programma fino ad aprile
• 22 maggio 2015 sulla seconda parte del programma

Prova orale

• 3 giugno ore 14
• 22 giugno ore 14
• 15 luglio ore 14
• 9 settembre ore 9
• 24 settembre ore 9

La parte speciale contiene il catalogo dei reati e le relative pene. Non è tutta contenuta nel codice penale. Dal punto di vista quantitativo e qualitativo sono contenuti in leggi extra codice, come ad esempio le leggi in materia di sostanze stupefacenti, ma anche reati in tema di ambiente, immigrazione, fallimentare, non sono topograficamente collocati nel codice ma disseminate in varie leggi dette complementari.

La parte generale invece è contenuta in modo esclusivo nel codice penale. La parte generale contiene e raggruppa i principi generali e le regole comuni a tutti i reati o comunque a categorie ampie di reati: dolo, colpo, sistema delle sanzioni. Il diritto penale nasce come parte speciale cioè come diritto delle singole figure di reato. Si presenta storicamente come catalogo di figure di reato, la parte generale nasce come astrazione.

In origine era una minima e ridotta parte. La distinzione non è una separazione netta, è solo in applicazione della parte speciale che viene in evidenza le regole della parte generale, ma allo stesso modo le regole di parte speciale non hanno modo di esplicarsi senza quelle di parte generale. Occorre immaginare un'interrelazione tra le due parti.

Il secondo libro: catalogo dei delitti

13 titoli: il criterio con cui vengono raggruppati è quello del "bene che viene offeso" delitti contro lo stato, contro la persona, contro il patrimonio, contro la pubblica fede ecc., si parte dallo stato come entità plasmatrice della sensibilità del singolo per arrivare alla persona, patrimonio.

Il terzo libro: catalogo delle contravvenzioni

3 titoli. Distinzione tra delitti e contravvenzioni, ergastolo, reclusione multa delitti invece arresto e ammenda contravvenzioni, la diversa pena principale comminata fonda la diversità tra delitto e contravvenzione. Dal punto di vista contenutistico non cambia, ma alcune regole cambiano: elemento soggettivo (le contravvenzioni sono tutte punite per colpa e dolo, invece i delitti sono punibili solo per dolo, salva esplicita previsione di colpa e preterintenzione) il tentativo (possiamo avere un reato tentato solo se è delitto. La contravvenzione è punibile solo se compiuta) recidiva (la possibilità di aumentare la pena inflitta all'impianto già condannato riguarda solo condanne per delitto e non per contravvenzione) cause di estinzione del reato riguarda solo le contravvenzioni (oblazione) talvolta è la lettera della legge che indica esplicitamente che sia solo da applicare ai delitti.

Omicidio doloso (libro secondo titolo 12 dei delitti contro la persona) è descritto in un modo sintetico "chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la pena della reclusione non inferiore ad anni 21" art. 575 articolo che attira su di sé un numero elevato di parte generale a conferma del fatto che le figure di parte speciale vivono necessariamente solo se proiettate sulla parte generale e queste sono frutto dell'elaborazione che nasce dalla parte speciale.

Fatto concreto che corrisponda nelle sue caratteristiche fattuali a quanto descritto dalla norma incriminatrice

Antigiuridicità se il fatto è conforme o meno all'ordinamento giuridico.

Colpevolezza se ci sono i presupposti di rimprovera unità del fatto tipico antigiuridico all'autore

Punibilità verificare se risulta o meno opportuno punire il fatto tipico antigiuridico e colpevole

Omicidio è "reato comune" per commetterlo la legge non chiede alcun tipo di caratteristiche per il soggetto attivo (cuisque de populo) si contrappongono ai "reati propri" dove la qualifica soggettiva del soggetto agente rientra tra le condizioni del fatto stesso (infanticidio, concussione). Questo soggetto qualunque cagiona la morte reato "a forma libera" poiché la lettera della legge non prevede alcun tipo di forma specifica per arrivare al risultato morte, il verbo cagiona non richiede alcun tipo di condotta specifica.

I reati a forma libera non presentano alcuna difficoltà a essere convertiti in reati omissivi impropri, il meccanismo è il combinato dell'art. 40.2 e l'articolo del reato. Oggetto dell'omicidio è l'uomo. Omicidio di una donna incinta al nono mese: uno o due omicidi? La soppressione della vita di un feto ha integrato la norma sull'omicidio? Occorre operare una interpretazione sistematica cioè leggere la norma alla luce di altre norme art. 575 alla luce dell'art. 578. La donna che cagiona la morte del feto durante il parto trovandosi in condizione di abbandono morale o materiale commette infanticidio che è specie del genus omicidio e punito con pena diminuita. Qualora queste condizioni non sussistono la madre risponde della figura generale "omicidio" figura generale è sempre applicabile. Tizio che cagiona la morte di un feto non risponde di omicidio poiché per il legislatore il momento da cui si parla di uomo è "feto durante il parto". Pertanto a tizio non potrà essere imputato l'omicidio ma occorrerà trovare un'altra figura di reato come il procurato aborto. Vi è un problema sul momento iniziale ma anche sul momento finale della vita.

Condotta a forma libera: "cagiona", occorre accertare la presenza del nesso causale. Il medico che omette di prescrivere degli esami al paziente Caio. Possiamo dire che l'emissione del medico ha cagionato l'evento morte dell'uomo? Difficile è l'accertamento fattuale, causalità di tipo omissioni e non commissivo. Reato impossibile / Aberratio ictus (deroga alle regole generali) / cause di giustificazione. Occorre poi valutare l'elemento soggettivo cioè la colpevolezza e solo dopo aver valutato la colpa o il dolo o l'assenza di entrambe si passa alla valutazione dell'opportunità della punibilità.

Lezione 2: Sentenza Giulini

La cassazione interviene a sezioni unite in caso di contrasto tra orientamenti delle singole sezioni oppure in caso di interpretazione di norme che abbiano un certo impatto ed importanza. Le sezioni unite possono adottare una interpretazione autorevole ma non certo vincolante, i pronunciamenti della cassazione non hanno valore vincolante per i giudici del grado inferiore né per il futuro. Le pronunce a sezioni unite sono le pronunce più autorevole ma non hanno valore vincolante per i giudici inferiori e per il futuro.

La massima: principio di diritto che trova espressione all'interno della sentenza. Essa non ha il compito di sintetizzare tutta la sentenza e non è scritta da quei giudici che hanno scritto la sentenza quindi conosciuto il caso è gli atti di causa, là dove possibile le sentenze sono da reperire con il testo concreto perché è solo dall'analisi del caso concreto che si può individuare la coincidenza tra massima e caso di fatto.

Fatto: la signora Mazzini, si sottopone a un esame di tipo diagnostico, la tesi della signora è che non ha prestato il suo consenso o meglio nemmeno sapeva che l'intervento si sarebbe trasformato in un intervento chirurgico, il medico dott. Giulini avrebbe potuto informare.

In primo grado è condannato il dottore per violenza privata a mesi 4 reclusione (pena detentiva breve sotto i 6 mesi possono essere convertite in pene pecuniarie) convertita in pena pecuniaria con sospensione condizionale. In secondo grado il dottore viene prosciolto dal reato di violenza per prescrizione del reato. Fanno ricorso la parte civile (chi può far valere una pretesa risarcitoria, portatore del danno) che è la parte lesa, ma anche il dottore che vuole una sentenza di merito assolutoria e piena e non semplice sentenza di rito, presenta il ricorso anche perché è il modo unico attraverso cui può avere diritto di esercitare la propria difesa in cassazione partecipando al processo.

La signora Mazzini ricorre principalmente perché si lamenta del fatto che la sentenza di secondo grado non le abbia riconosciuto il risarcimento del danno, molti processi penali in ambito di responsabilità medica hanno spesso come motivo se non esclusivo almeno importante la pretesa risarcitoria che oltre a essere esercitata anche in ordinario processo civile, ma quello penale è percepito come più veloce e efficace e pertanto adatto a fare valere anche il risarcimento. Il ricorso giunge alla quinta sezione che la rimette alla cassazione, perché è sentenza controversa. È controverso quale sia la figura di reato applicabile, nonché il rilievo penale stesso del fatto.

Non c'è da discutere se Giulini abbia eseguito bene o male l'intervento, l'esito finale è stato fausto, c'è stato un miglioramento complessivo delle condizioni di salute della paziente. Il disvalore del fatto si concentra nella mancanza del consenso della paziente cioè l'intervento perito è felice è stato eseguito in modo arbitrario, senza acquisire il consenso della paziente. Il disvalore di questo episodio si concentra nella arbitrarietà dell'intervento. Così del genere da un primo orientamento giurisprudenziale e dai primi due gradi del merito vengono inquadrati nella fattispecie del reato "lesioni private".

L'atto medico chirurgico non potrà mai essere inquadrato come reato di lesione dal momento che c'è una incompatibilità, l'unica fattispecie pertanto che può soccorrere è quello di violenza privata (art. 610 cp) "chiunque con violenza costringe taluno a fare, tollerare qualche cosa". La cassazione respinge questa tesi con quattro argomenti:

• Il reato di violenza privata è reato di evento a condotta vincolata: violenza comporta uno specifico evento. L'episodio in questione non presenta queste caratteristiche, ammesso che l'evento violento sia l'intervento del chirurgo sul corpo della donna, ma non c'è evento. L'operazione è qualificabile come violenza, ma non c'è l'evento conseguenza.
• L'ipotesi del caso concreto è quello di un paziente anestetizzato. Invece la lettera della norma sottintende una forzatura della volontà, non è possibile ritrovare l'ipotesi di costrizione nel caso di persona anestetizzata dal momento che questa non può esprimere la propria volontà. Nei confronti anestetizzato in modo corretto è conforme all'ordinamento giuridico, il chirurgo che si discosti dall'intervento programmato potrà dirsi commettere un fatto di abuso della situazione ma non già di approfittamento
• Motivo desunto da una interpretazione di tipo sistematico, combinato con articolo 609-bis. C'è sovrapposizione di genus tra i due articoli. Per lo meno per i frammenti di fatto tipico c'è una sovrapponibilità tra ipotesi generale e speciale, nel 609-bis il legislatore introduce un altro stato del paziente. "Ubi lex voluit, dixit. Ubi noli, taxit" il legislatore nel momento in cui vuole applicare qualche cosa lo fa, altrimenti tace
• È motivazione ad abundantia, nel senso che è argomento di contorno che di per sé non potrebbe sostenere il rifiuto della violenza privata.

Esclusa pertanto la possibilità di inquadrare come lesioni, la cassazione passa all'analisi della possibilità di applicare una diversa figura che è quella della lesione (art.582). L'intervento eseguito dal dottor Giulini ha realizzato il fatto tipico di lesione personale cioè nel caso concreto possiamo rinvenire tutti gli estremi del fatto tipico di lesione. L'intervento chirurgico integra l'evento tipico malattia. In questo caso occorre andare a sondare che cosa significhi questo concetto.

La definizione ai fini dell'art 582 fino al 2009 era intesa in modo ampio "qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell'organismo, ancorché localizzata e non impegnativa delle condizioni organiche generali", definizione molto ampia. L'interpretazione storica non può mai essere l'argomento decisivo poiché la legge si separa dal compilatore. La cassazione dice che questa definizione non può venire accettata e in termini tecnico giuridici i medici non accolgono aura definizione, la parola malattia nell'articolo 582 è qualificabile come concetto normativo extra giuridico. I concetti descrittivi sono quelle parole usate dalla legge immediatamente conoscibili attraverso l'esperienza sensoriale, talvolta la legge usa dei termini che non sono immediatamente riferibili a dati della realtà esterna ma hanno bisogno della mediazione di conoscenze tecniche. Ancora diversi sono i concetti giuridici (matrimonio, per la comprensione del quale si fa riferimento a un corpo di norme giuridiche), altri concetti si riempiono di significato per mediazione di altre norme in questo caso scientifiche. La parola malattia non è concetto descrittivo ma rimanda alle norme di arte medica, e si discosta da quella tradizionalmente accolta dalla giurisprudenza, secondo la cassazione la scienza medica prevede che una mera alterazione anatomica che non produca un scompenso funzionale non è qualificabile come malattia.

È imprescindibile un processo in evoluzione in una alterazione anatomica. A sostegno di questa definizione la cassazione dice che è lo stesso articolo 582 che parla di "malattia nel corpo e nella mente", se per malattia nel corpo è facile pensare a una alterazione anatomica, per malattia nella mente è molto più difficile pensare a una alterazione, se volessimo prevedere malattia come alterazione anatomica sembrerebbe escludere l'applicazione alla malattia riferita alla mente perché più difficile pensarlo. La malattia dura fino a che perdura lo scompenso funzionale dell'organismo più che la mera malformazione anatomica. Potendo essere malattia una alterazione anatomica, anche una cicatrice dovrebbe integrare il fatto dell'art 583.1 cioè violazione grave, risultato assurdo. Per la malattia è indispensabile anche lo scompenso funzionale dell'organismo. Questa tesi potrebbe trovare un conforto, anche se la cassazione non lo dice, anche nella interpretazione sistematica delle norme, il legislatore aveva in mente percosse e lesioni, lesione è quando la violenza sulla persona produce una alterazione, ma estendendo così tanto il concetto di malattia si finirebbe per togliere lo spazio di azione alle percosse, l'art 581 verrebbe schiacciato dalla macro categoria di malattia.

Sotto il profilo dei trattamenti arbitrari la cassazione non è riuscita a influenzare in modo costante la giurisprudenza successiva, risultato raggiunto invece per il concetto di malattia. Il problema è che la giurisprudenza successiva alla sentenza del 2009 tende a ricondurre sotto questa nozione anche quegli episodi di minima rilevanza. Se per malattia bisogna intendere il processo morboso in evoluzione che provochi un'alterazione funzionale all'organismo non posso fermarmi al semplice taglio, ma valutare se l'intervento medico chirurgico abbia portato a un processo morboso, ma in questo caso, malattia non sussiste. Queste argomentazioni sono proprio dirette ad escludere dal novero della malattia interventi con esito fausto.

La cassazione fa un ragionamento anche relativo all'elemento soggettivo, ai fini del caso concreto non c'era necessità di parlare di dolo. Dolo altro non è che la proiezione del fatto tipico nella mente del soggetto agente, nel dolo di lesione mi rappresento e voglio l'alterazione funzionale. L'elemento psicologico non potrà non proiettarsi a coprire anche la conseguenza funzionale che dalla condotta è derivata. Questa ricostruzione del dolo di lesioni consente di distinguerlo nettamente dal dolo di percosse. Affermazione importante perché in giurisprudenza si affermava che questi tipi di dolo siano uguali. poiché la malattia è alterazione funzionale, ecco che tracciamo una linea netta tra dolo di percosse e dolo di lesioni personali. Tanto più che con un'interpretazione tradizionale si rischia di violare un principio costituzionale quale quello di colpevolezza. Se un elemento del fatto tipico lo tiriamo fuori dall'elemento del dolo significa chiamare quel soggetto a rispondere del fatto per responsabilità oggettiva. La conclusione cui la cassazione giunge è: il trattamento chirurgico eseguito leges artis con esito fausto non è riconducibile a nessuno delle ipotesi di reato.

Critiche: l'esito fausto cancella tutto ciò che c'è stato prima, è davvero pensabile che non possa integrare la malattia? Nella valutazione dell'esito fausto o infausto la cassazione sembra voler negare qualsiasi parola al paziente. Paragrafo 9 la cassazione sembra arrampicarsi sui vetri, accenna a questo problema della relatività del confine tra fausto e infausto, ma non se ne occupa. La sentenza è ben argomentata, non soddisfa pienamente e lascia dei margini di incertezza. Non giunge a una conclusione forte e rassicurante. Importante per la definizione di "malattia" e distinzione tra "dolo di lesione e dolo di percosse". Vi è tutto un vuoto che rimane, una problematica che si spalanca: è in caso di esito infausto?

Lezione 3: Sentenza Giulini (2)

Prima perplessità: debolezza del confine tra esito fausto ed infausto, da questo confine derivano conseguenze importanti cioè il rilievo penale o meno del fatto. Non si comprende che ruolo abbia la posizione del paziente sulla condizione della propria salute.

Seconda perplessità: non è forse una forzatura affermare che il trattamento chirurgico (operazione, decorso operatorio, farmaci)...