Appunti penale parte speciale sulla PA

TURBATA LIBERTA’ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Art. 353 bis c.p. – Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente

“Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o

altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto

equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della Pubblica amministrazione è

punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni e con la multa da 103 a 1.032 €.”

La fattispecie di cui all’art. 353 bis c.p. è stata introdotta ex art. 10 l. 136/2010.

La ratio della riforma risiede nella necessità di contrastare le associazioni criminali, anticipando le soglie di

rilevanza penale dei comportamenti di turbativa, in modo da ostacolare in maniera efficace qualsiasi

infiltrazione illecita nel settore delle procedure a evidenza pubblica.

Il legislatore ha costruito il comportamento tipico ricalcando il modello dell’art. 353 c.p., indicando quale evento del

reato il solo turbamento delle procedure previste per la scelta del contraente: è possibile, pertanto, rinviare alle

considerazioni già svolte sul bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice, nonché sul soggetto attivo e

passivo del reato. » necessario, invece, soffermarsi ulteriormente sulla scelta di anticipare il momento sanzionatorio

alle fasi che precedono la pubblicazione del bando o di “altro atto equipollente”. 16

Il reato rientra nelle fattispecie di pericolo, si tratta, poi, di un reato istantaneo, per cui si consuma nel momento in

cui si verifica la manipolazione degli atti preliminari alla gara. Secondo la dottrina maggioritaria si esclude la

configurabilità del tentativo.

Il discrimen che segna il confine tra i fatti rilevanti ex artt. 353 bis e 353 c.p. si basa sulla pubblicazione del bando di

gara o sull’avvio del procedimento di selezione pubblica. Il reato di pericolo previsto dall’art. 353 c.p. non richiede

l’effettiva alterazione del risultato della gara, risultando sufficiente l’idoneità degli atti ad influenzare l’andamento

della gara: questo principio, comunque, va inteso come correlato ad una gara che sia già impostata, perché una

dilatazione eccessiva della fattispecie incriminatrice anticiperebbe troppo la soglia della punibilità e ciò si porrebbe in

contrasto con i canoni dell’offensività e della ragionevolezza.

La manipolazione dell’attività d’interesse generale può essere diretta a condizionare anche quelle procedure che

manchino di un vero e proprio bando e prescindano dal paradigma concorsuale come nel caso: • delle

procedure negoziate; • del dialogo competitivo.

In questa direzione, muove un orientamento piuttosto consolidato della Cassazione (sent. 13431/2017), per cui

l’espressione “contenuto del bando o di altro atto equipollente” (art. 353 bis c.p.) si riferisce ad ogni atto che abbia

l’effetto di avviare la procedura di scelta del contraente.

Al fine di contrastare la redazione dei c.d. “bandi-fotografia”, l’area di applicazione di tale reato è stata, però,

significativamente estesa con il rischio di confondere i connotati di tipicità della norma incriminatrice. Si ritiene,

infatti, configurabile il delitto in esame, al pari della fattispecie di cui all’art. 353 c.p., ove la

Pubblica amministrazione proceda all’individuazione del contraente su base comparativa, purché il bando o

l’avviso informale indichino i criteri di selezione delle offerte, ponendo in questo modo i potenziali partecipanti nella

condizione di valutare i requisiti e i criteri che regolano il confronto.

ASTENSIONE DAGLI INCANTI

Art. 354 c.p. – Astensione dagli incanti “Chiunque, per denaro, dato o promesso a lui o ad altri, o per altra utilità a

lui o ad altri data o promessa, si astiene dal concorrere agli incanti o alle licitazioni indicate nell’art. 353 bis c.p., è

punito con la reclusione fino a 6 mesi o con la multa fino a 516 €.”

L’art. 354 c.p. integra un’ipotesi di concorso mediante omissione nel delitto all’art. 353 c.p., espressamente tipizzata

in deroga a quanto previsto dall’art. 110 c.p. Il confine tra queste due fattispecie è piuttosto labile come dimostrato

dalla scarsa applicazione delle ipotesi di astensione: la giurisprudenza di legittimità, infatti, tende a contestare il

concorso nella turbata libertà degli incanti qualora il soggetto agente non si sia limitato all’astensione, ma abbia anche

concluso un accordo collusivo rilevante ex art. 353 c.p.

Il delitto di astensione dalle gare pubbliche rientra tra i reati propri, dovendo il soggetto attivo configurarsi come

potenziale offerente nella competizione. Quanto alla condotta penalmente rilevante, la giurisprudenza maggioritaria

ricomprende:

a) sia i comportamenti di sola astensione;

b) sia i casi in cui, per motivi di profitto, siano presentate offerte carenti dei requisiti essenziali, escludendosi,

dunque, la candidatura potenzialmente concorrenziale.

E’ un reato omissivo di mera condotta, di cui si nega la configurabilità del tentativo, per cui la fattispecie all’art.

354 c.p. si considera perfezionata nel momento dell’astensione, a prescindere dai successivi condizionamenti

sull’andamento della gara.

Con riguardo ai criteri d’imputazione soggettiva:

i reati di cui agli artt. 353 e 354 c.p. richiedono il solo dolo generico, esigendo l’accertamento, in capo all’autore,

- della rappresentazione e volizione delle rispettive fattispecie;

l’orientamento maggioritario ritiene che la fattispecie prevista dall’art. 353 bis c.p. sia un reato a dolo specifico. In

- merito, va menzionato un indirizzo minoritario favorevole a riconoscerlo come fattispecie a dolo generico.

11. Il sistema delle confische nei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica

amministrazione

I delitti contro la Pubblica amministrazione sono stati interessati da una significativa espansione delle forme di confisca

dei proventi che ha esteso nuove tipologie di criminalità e creato nuove forme particolari di ablazione

patrimoniale. 17

Nel settore della PA si è passati dalla tradizionale confisca/misura di sicurezza, ( ex art. 240 c.p.) alle più diverse ed

eterogenee tipologie moderne di ablazione patrimoniale. In particolare, è possibile distinguere tra:

o la confisca di cui all’art. 335 bis c.p.;

- o la confisca di cui all’art. 322 ter c.p.;

- o la confisca “allargata” di cui all’art. 240 bis c.p.;

- o la confisca di prevenzione di cui all’art. 24 d. lgs.159/2011.

- La confisca prevista dall’art. 335 bis c.p. si caratterizza per una posizione sistematica residuale. Infatti, la norma:

• si apre con un’esplicita clausola di riserva (“salvo quanto previsto dall’art. 322 ter c.p.”) che ne accentua il

ruolo di “norma di chiusura” del sistema, sottolineandone la funzione sussidiaria rispetto alla confisca generale

nei delitti contro la PA, disciplinata all’art. 322. ter c.p.;

• non disciplina un’autonoma forma di confisca, ma svolge una mera “funzione di disciplina”, limitandosi a

prevedere l’obbligatorietà della confisca prevista dall’art. 240.1 c.p. in caso di condanna per uno dei delitti

previsti nel capo I

Quanto all’oggetto del provvedimento ablatorio, esso potrà consistere:

§ nelle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato (c.d. instrumenta sceleris); o nel prodotto,

cioè nel risultato materiale dell’attività che costituisce reato;

§ nel profitto, costituito da ogni utilità economica conseguita dal reato.

L’ambito oggettivo di applicazione della misura all’art. 322 ter c.p. è limitato ad una serie di delitti contro la PA

tassativamente indicati:

• reato di peculato (art. 314 c.p.);

• reato di malversazione a danno dello Stato (art. 315 c.p.);

• reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316 ter c.p.);

• reato di concussione (art. 317 c.p.);

• reato di corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.);

• reato di corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.);

• reato di corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.);

• reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater c.p.);

• reato di corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio (art. 320 c.p.).

L’oggetto dell’ablazione patrimoniale di natura obbligatoria è costituito dal profitto o dal prezzo del reato, derivanti

da quest’ultimo.

Mentre la nozione di prezzo non suscita particolari problemi interpretativi, indicando il corrispettivo economico dato o

promesso per indurre, istigare o determinare il reo alla commissione del reato, il concetto di profitto presenta profili

semantici che hanno dato adito a numerose dispute ermeneutiche.

Altra criticità ermeneutica concerne la determinazione de profitto al netto o al lordo delle spese sostenute.

In giurisprudenza si è distinto a seconda che la fattispecie di reato configuri:

• un c.d. reato contratto, nel quale l’illiceità assorbe l’intera dimensione “esistenziale” del negozio;

• un c.d. reato in contratto, nel quale l’illiceità non assorbe tutta l’attività economica, ma tocca soltanto singoli

momenti della vita del negozio: in questo caso, il profitto dovrebbe essere determinato al netto dell’effettiva

utilità conseguita dal danneggiato nell’ambito del rapporto sinallagmatico.

Anche in quest’ottica, l’utilità conseguita dal danneggiato rappresenta un’entità economica difficilmente determinabile:

si preferisce la nozione di profitto netto, calcolabile decurtando i costi effettivamente sostenuti per l’esecuzione del

contratto.

In ogni caso, dovrebbe escludersi la confisca del profitto laddove lo stesso sia venuto meno per effetto di condotte lato

sensu riparatorie che abbiano eliso il vantaggio economico realizzato, perché, altrimenti, la confisca cadrebbe su una

porzione del patrimonio ulteriore rispetto a quella interessata dall’indebito arricchimento già neutralizzato.

Qualora non sia possibile la confisca diretta, il giudice ordinerà la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità,

per un valore corrispondente al prezzo o profitto. 18

Intervenendo su beni che non hanno nessun collegamento con il reato commesso, questa ipotesi speciale di confisca

presenta una marcata connotazione punitiva, assomigliando ad una vera e propria pena patrimoniale.

Una forma particolare di confisca, operante anche in relazione ad alcuni delitti contro la Pubbli