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la scelta, il dosaggio segna il punto di equilibrio tra due interessi contrastanti. L’obiettivo è quello di

accertare i fatti e di tutelare certi interessi riconosciuti rilevanti. È rilevante il segreto familiare. Il

secondo segreto rilevante è il segreto professionale di determinate professioni, a cui sono sottesi

valori professionalmente garantiti.

Vi è poi il segreto d’ufficio, riconosciuto ai pubblici ufficiali, incaricati di pubblico servizio in

relazione a fatti che per il loro ufficio devono rimanere segreti. Per le stesse categorie di soggetti vi

è il segreto di stato.

C’è la diversità di poteri del giudice per verificare la presenza del segreto. I soggetti hanno diversa

posizione, perché i familiari hanno facoltà di astenersi, per il segreto di stato vi è l’obbligo di non

rispondere. Vi è poi la differenza di poteri del giudice.

Il segreto familiare porta all’obbligo del giudice, a pena di nullità (nullità speciale), di informare il

familiare della facoltà di astenersi. Il segreto è tutelato perché il familiare si trova nell’alternativa tra

mentire o nuocere al suo familiare. Vi sono situazioni in cui il segreto non è riconosciuto, ossia

quando il familiare ha fatto denuncia/querela, oppure il caso in cui il prossimo congiunto sia offeso

dal reato.

Il segreto professionale e d’ufficio consentono al giudice di svolgere accertamenti per verificare

che vi sia veramente il segreto, dopodiché può obbligare il teste a deporre ove ritenga

insussistente il segreto. Il giornalista è tutelato per le fonti che hanno rivelato una notizia fiduciaria

nell’ambito di un rapporto professionale. Il giudice verifica se la notizia è indispensabile a fini di

prova, se non lo è il segreto è mantenuto, questo anche se la veridicità può essere riscontrata in

altro modo. Altrimenti il giornalista deve riferire.

Nel caso del segreto di stato il potere di controllo sfugge al giudice, che deve interpellare il

presidente del Consiglio dei Ministri, il quale ha 30 giorni per dare la risposta, e il silenzio è

valutato come dissenso. solo se conferma il segreto, al giudice spetta verificare l’essenzialità del

segreto ai fini del processo, se essenziale ai fini della definizione del processo vi sarà una

sentenza di non doversi procedere per esistenza di un segreto di stato. Il giudice può sollevare un

conflitto di attribuzione davanti alla Corte Costituzionale che ne giudicherà. Vi è il caso in cui non vi

sia risposta (uguale alla risposta negativa) con l’obbligo di testimoniare.

L’ultima tipologia è il segreto di polizia che spetta a agenti, ufficiali di polizia giudiziaria e personale

di sicurezza. Fanno scattare in capo al giudice di non obbligarli a deporre circa i nomi dei loro

informatori. Eventuali notizie rivelati non sono utilizzabili.

Questa disciplina incontra dei limiti: vi è un limite nel caso in cui i segreti attengano a fatti, notizie di

reati di eversione dell’ordinamento costituzionale e altri reati espressamente indicati . La natura del

reato, il tipo di aggressione posto in essere a ritenere non bilanciabile con una loro eventuale

tutela. Questo limite risulta dall’art. 104 che precisa che tocca al giudice stabilire la natura del reato

per cui si procede.

Questa norma viene completata da una disposizione scritta nelle norme di attuazione, art. 76 che

si riferisce al segreto di stato. Il presidente del Consiglio dei ministri per il segreto di stato può dire

che i fatti su cui vi è il segreto non riguarda quel reato. 11/12/2014

Testimonianza indiretta. La testimonianza si può anche chiamare de relato, è di colui che

dichiara ciò che ha sentito dire, riferisce ciò che un altro gli ha riferito di aver percepito. Siamo fuori

dallo schema logico della testimonianza vera e propria. La testimonianza è la narrazione di un fatto

da parte di chi lo ha percepito e il testimone è chi ha percepito un fatto di cui rende conto. Il

testimone indiretto invece riferisce la dichiarazione di un terzo. Per ciò non si può fare garante di

questi fatti. Questo schema che riconduce la fattispecie al di fuori dello schema logico ne dimostra

la conflittualità che fa perno sull’oralità. Rende impossibile la possibilità di effettuare le

contestazioni e il controesame per la verifica della credibilità. La testimonianza indiretta fu molto

utilizzata nella vigenza della precedente codificazione. La giurisprudenza precedente la equiparò

nel vecchio sistema alla testimonianza. Il legislatore del nuovo processo penale ha ritenuto di

doverla regolare. Le regole che troviamo sono mirate a verificare la credibilità della fonte indiretta.

Intanto si stabilisce una condizione generale per l’utilizzabilità. È necessario che colui che riferisce

ciò che da altri ha appreso, riferisca la fonte, a pena di inutilizzabilità. Poi vi è l’obbligo in capo al

giudice, nel caso in cui una parte chieda la citazione della fonte indiretta, il giudice deve citarla e se

non la cita la dichiarazione è inutilizzabile. A questa regola si pone una deroga. La dichiarazione è

utilizzabile se la fonte indiretta è morta, inferma o irreperibile. Il giudice ha anche il potere d’ufficio

di citarla se lo ritiene. Se nessuna parte opera la citazione della fonte diretta la dichiarazione è

utilizzabile, si ritiene che vi sia il consenso alluso. La testimonianza indiretta non è utilizzabile se il

teste riferisce notizie apprese da colui che è tenuto al segreto professionale, d’ufficio o, in via

interpretativa, di Stato.

Nell’ambito di questa fattispecie si impone la testimonianza diretta della polizia giudiziaria, che è

vietata. È vietato agli agenti deporre sulle dichiarazioni acquisite dai testimoni. La versione

originaria è stata nel 1992 dichiarata incostituzionale dalla Corte, viene riscritta dalla l. 63/2001 che

dà attuazione ai principi di cui all’art. 111 come riformato dalla l. cost. 2/1999.

Ciò che è vietato alla polizia giudiziaria è la testimonianza della testimonianza relativamente a

dichiarazioni apprese in ambito di un atto investigativo all’interno del procedimento. La ratio del

divieto è la separazione delle fasi a tutela del contraddittorio. Va tenuto presente che, di regola,

quanto la polizia giudiziaria ha acquisito nella fase investigativa e verbalizzato è utilizzabile in

dibattimento solo in caso di contestazioni e solo ai fini di vagliare la credibilità del dichiarante. Ove

si ammettesse la testimonianza di chi ha verbalizzato avremmo l’elusione del divieto, il limite di

utilizzabilità del verbale. La Corte costituzionale reputa che questa norma sia frutto di ingiustificata

diffidenza nei confronti della polizia giudiziaria.

Nel caso la polizia aveva sentito la persona morente che rivelava il nome dell’assassino. Si

riteneva che la polizia giudiziaria non potesse utilizzare la testimonianza, ma in quel caso la polizia

non era in fase di indagini, era un vero e proprio teste in quel caso.

La norma è stata riscritta dopo la riforma dell’art. 111. Il divieto è stato confermato con nuove

regole. Si aggiunge che gli agenti non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni dei

testimoni acquisite nei modi di cui all’art. 351 (sommarie informazioni), 357, c.2, lett a) (denunce) e

sommarie informazioni e dichiarazioni spontanee rese dall’indagato. Non sono soggette al divieto

le dichiarazioni compenetrate con l’evento o quelle rilevanti per l’essere state rilasciate, non per il

contenuto. Con una sentenza del 208, n° 305 la Corte ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 195, c.3

ove interpretata nel senso che gli ufficiali e gli agenti non possono testimoniare solo se le

dichiarazioni sono state rese con quelle modalità. La corte precisa che comunque sono coperte al

divieto, anche se la polizia ha contravvenuto all’obbligo di rispettare le modalità acquisitive.

MISURE CAUTELARI

Vi è stato dedicato tutto il libro 4°. Il legislatore volle denotare il distacco dalla disciplina passata. Il

tema è quello della coercizioni alle limitazioni alle libertà personali effettuate in corso di processo,

ossia prima che sia accertata la responsabilità dell’imputato. Il tema sono le privazioni della libertà

di un soggetto non ancora condannato. Si vuole dare coerenza con il sistema accusatorio che

vede i diritti dell’imputato come obiettivi da tutelare. Si segnalava un conformarsi ai dettami

costituzionali.

Fu considerato il libro meglio riuscito del codice.

Queste misure vengono dette misure cautelari, mentre precedentemente vi era solo la

carcerazione preventiva, con finalità punitiva e se colui che veniva liberato si diceva fosse in libertà

provvisoria.

Oggi esse sono considerate delle cautele. Il processo si snoda in tempi anche lunghi, e in questo

arco temporale può accadere che l’accertamento dei fatti sia esposto a rischi come il pericolo di

fuga, di inquinamento delle prove, pericolo di aggravamento o di commissione di altri reati.

Queste misure sono tipiche, sono provvedimenti provvisori, emessi allo stato degli atti. La

situazione può cambiare, le esigenze cautelari possono attenuarsi e la caratteristica ulteriore è che

questi provvedimenti sono immediatamente esecutivi e nessuna impugnativa ne blocca

l’esecutività.

Questo libro raggruppa la disciplina delle misure cautelari, mentre sono estranee arresto in

flagranza e fermo, che sono misure precautelari, che preludono a una cautela. Il fermo di indiziato

di grave delitto è a disposizione del PM nel caso di pericolo di fuga. È l’unico provvedimento

limitativo della libertà personale a disposizione del PM. L’arresto in flagranza è dato

dall’immediatezza. Sono entrambi oltremodo provvisorio perché hanno bisogno della convalida del

giudice. La disciplina di queste misure è nel libro V perché sono utilizzate soprattutto nello

svolgimento delle indagini. Rimane fuori anche il provvedimento coattivo. Atto tipico del giudice ma

può essere adottato anche dal PM. Il PM può disporre anche l’accompagnamento coattivo

dell’imputato ma ha bisogno dell’autorizzazione del giudice.

Le misure cautelari sono contemplate con l’obiettivo di offrire al giudice la possibilità di fare uso

dello strumento cautelare per soddisfare le esigenze del caso concreto, evitando di imporre al

destinatario un sacrificio superiore a quello richiesto dal caso concreto secondo il principio del

minor sacrificio necessario.

Vi sono due categorie di misure cautelari: misure cautelari personali e misure cautelari reali.

Troviamo distinte le misure cautelari personali coercitive e interdittive. Quelle coercitive

limitano le libertà, non solo fisica ma anche la libertà di movimento, di domicilio. Le misure

interdittive precludono l’esercizio di certe facoltà, diritti, poteri del soggetto.

Le misure cautelari personali coercitive sono ordinate in crescente gravità: divieto di espatrio,

obbligo di presentazione periodica presso l’autorità giudiziaria, divieto o obbligo di dimora in un

determinato luogo, arresti domiciliari, custodia cautelare in carcere, custodia cautelare in cura per

l’infermo di mente. A queste si sono aggiunte due misure dovute alla nuova realtà emersa delle

violenze nelle relazioni familiari ha portato alla misura dell’allontanamento dalla casa familiare. Si

tratta di una misura mista. Viene disposto l’allontanamento dalla casa familiare o il divieto di

avvicinarsi a luoghi frequentati dalla persona offesa, in particolare dal lavoro o luoghi frequentati

dai prossimi congiunti o conviventi. A ciò si aggiunge il pagamento di un assegno periodico per il

sostentamento del nucleo familiare dal quale si è disposto l’allontanamento dell’imputato. Più di

recente si è aggiunta un’altra misura, il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona

offesa, introdotta più di recente, dalla legge che ha introdotto la fattispecie degli atti persecutori.

Le misure cautelari personali interdittive sono la sospensione dall’esercizio della responsabilità

dei genitori, la sospensione dall’esercizio di un pubblico servizio o pubblico ufficio, divieto di

esercitare attività professionali o imprenditoriali. Sono state un’assoluta novità in sostituzione

dell’applicazione provvisoria delle pene accessorie, ora non più possibile. La loro previsione si

raccorda all’obiettivo di offrire al giudice una gamma di misure funzionali al giudice del caso

concreto. Hanno un ambito operativo limitato di due mesi, salvo proroga. Una delle idee coltivate

per evitare la custodia in carcere è consentire l’applicazione delle misure interdittive cumulate con

la misura coercitiva. Si pensa che rendere possibile l’uso contestuale delle due possa servire a

soddisfare le esigenze cautelari, evitando però la carcerazione.

Per quanto riguarda i soggetti passivi di queste misure la disciplina è controversa. Nelle norme

frutto di stratificazione, in alcuni casi è chiamato in causa solo l’imputato, in altri anche l’indagato.

Possiamo osservare che mentre la norma che equipara le due figure è stata concepita come

garanzia, questo è un caso di applicazione in malam partem . L’emissione di ordinanza cautelare

non determina l’attribuzione automatica di imputazione.

Oltre a queste troviamo le misure cautelari reali colpiscono la cosa: sequestro conservativo,

sequestro preventivo. Sequestrare significa creare un vincolo su qualcosa che ne impedisca la

disponibilità.

Sequestro conservativo significa che mira a conservare qualcosa, può cadere su beni mobili o

immobili. È legato all’azione penale. può essere chiesto sia dal PM, sia dalla parte civile.

Il sequestro preventivo cade sulle cose pertinenti al reato, creando un vincolo di indisponibilità per

evitare l’aggravamento del reato o la commissione di altri reati. Il sequestro preventivo di

costruzioni abusive ad esempio, di sostanze alimentari adulterate. È conseguenza della

codificazione della prassi giudiziaria seguita nella vigenza della precedente disciplina codicistica, in

cui il sequestro probatorio, con un po’ di forzature, era utilizzato a questi fini.

Rimane il sequestro probatorio, che però non è una misura cautelare, ha una finalità probatoria:

vincolare una cosa al fine di accertare fatti e responsabilità. Cade sul corpo del reato o cose

attinenti, non interessa di chi sia la proprietà della cosa.

Il rischio di inquinamento delle prove è tipico delle indagini. Nel succedersi del procedimento, le

norme sulle misure cautelari le norme non fanno più riferimento al rischio di inquinamento delle

prove, ma agli altri due rischi.

Solo il giudice è il dominus del potere cautelare (tranne nel sequestro conservativo in cui può

operare anche il PM, che però ha bisogno della convalida).

Disciplina misure cautelari. Vi sono vari interventi legislativi, le modifiche più rilevanti sono 10. Il

primo intervento normativo è ascrivibile al d.lgs. 12/1991, in attuazione dell’art. 7 della legge

delega, la norma che autorizzava il legislatore delegato ad apportare modifiche rese necessarie

con l’applicazione pratica. È mirato alla semplificazione e alla razionalizzazione. L’interrogatorio di

garanzia si ha dopo l’applicazione della misura cautelare. La norma prevedeva un obbligo di

interrogatorio anche se il giudice avesse già interrogato per la convalida del fermo. A maggio 1991

e poi maggio 1992 sopravvengono due decreti legge convertiti n°151/1991 in l. 203/1991 e d.l.

106/1992 convertito da l. 356/1992. Sono decreti contro la criminalità organizzata di stampo

mafioso. Toccano la libertà personale e il diritto alla prova. Toccano il ruolo investigativo del PM e

la sua iniziativa cautelare. Introducono una norma che rende automatica la custodia in carcere.

Trasformano la dichiarazione contestata da strumento di credibilità, in valore di prova. Questa

situazione normativa si trova esasperata dalla prassi applicativa.

Subito dopo vi sono gli anni delle inchieste sulla corruzione politica di tangentopoli e mani pulite. In

quel contesto vi furono evidenti esasperazioni nell’uso di misure cautelari. Il PM già diventato il

dominus della fase investigativa, sopravanza il giudice, cui ruolo viene minimizzato, appiattendolo

sulla richiesta del PM. Vi fu marginalizzazione del controllo del giudice, che provocava la

marginalizzazione della difesa. Gli effetti furono l’uso improprio delle misure cautelari usate per

provocare le autoincriminazioni e le correità. 12/12/2014

Il legislatore interviene poi nel 1995 con la l.332/1995. Ritocca il settore delle misure cautelari per

riproporre l’equilibrio tra le parti e il giudice in posizione di terzietà. È un intervento ripristinatorio.

Poi negli anni 2000 vi è il d.l. 141/2000 convertito in l. 4/2001. È detto disposizioni urgenti per il

funzionamento della giustizia. Si diceva che la lentezza dei processi comporta il rischio che

imputati anche condannati in primo o secondo grado fossero scarcerati per scadenza dei termini di

carcerazione preventiva. Vi fu una razionalizzazione di una pluralità di istituti coinvolti in

procedimenti per reati di gravità in cui un ritardo nella trattazione comporta rischio di scarcerazione

perché si oltrepassano i termini massimi di carcerazione. Questo problema dei tempi del processo

che non coprono i termini della custodia cautelare è un fenomeno verificatosi storicamente.

All’epoca del terrorismo si ebbe la possibilità di carcerazione preventiva fino a 11 anni. Sta volta il

legislatore ha invece inventato un meccanismo di recupero dei tempi tra 1° e 2° grado. Le

modifiche furono rivolte a variare i criteri di scelta delle misure cautelari. Questo provvedimento

introdusse il controllo elettronico. L’art. 307 autorizzò per questi casi applicazione congiunta di

misure cautelari personali limitative e interdittive.

Nel marzo 2001 vi fu la l.128/2001 nel cui titolo appare il termine sicurezza, che denota i c.d.

pacchetti sicurezza. Il rafforzamento della sicurezza dei cittadini fu la ragione ispiratrice. Ma nei

lavori parlamentari lo scopo fu razionalizzare la procedura penale per l’efficienza. Modifiche

riguardarono anche misure precautelari. Per il fermo si previde che il pericolo di fuga poteva

essere ricavato dall’impossibilità di identificare l’indagato. Per es. per i clandestini. Anche l’arresto

in flagranza fu modificato per ragioni di coordinamento. Questa legge rende autonome due

fattispecie che erano considerate aggravanti. Vi sono poi interventi sulle misure cautelari. Sono

modificati i criteri per decidere la gravità della pena per decidere le misure cautelari. Si prevede

una aggravante che entra nel calcolo. La minorata difesa si realizza laddove chi si ritiene abbia

commesso il reato approfitta di circostanze di minorata difesa.

Cambiano ancora i criteri di scelta delle misure cautelari. Si prevede poi un divieto di concedere gli

arresti domiciliari per il condannato per essersi allontanato dagli arresti nei 5 anni precedenti al

fatto. Questa legge rafforzò l’azione autonoma della polizia giudiziaria nella fase investigativa.

Questa legge ha introdotto la sezione filtro nella corte di Cassazione e introdotto il rimedio per

errori della Cassazione.

Vi è poi il d.l. 92/2008 convertito in l.125/2008 intitolato misure urgenti in materia di sicurezza

pubblica.

Vi è poi un d.l. 11/2009 convertito in l.38/2009 intitolato misure urgenti in materia di sicurezza

pubblica e contrasto alla violenza sessuale e atti persecutori.

Vi fu con la l. del 2008 il fronteggiare dell’emergenza della clandestinità, comportando l’uso dello

strumento del decreto legge. I decreti toccano più istituti processuali.

Si interviene allo scopo di facilitare l’arresto in flagranza, sia obbligatorio che facoltativo. Troviamo

inserite due nuove fattispecie che autorizzano l’arresto facoltativo in flagranza. Una fattispecie

delittuosa è il delitto di falsa attestazione a p.u. sulla identità o qualità propria o di altri. Viene

aumentata la pena. Si consente l’arresto facoltativo in flagranza. Si aggiunge poi l’art. 495 ter, che

prevede fraudolente mutilazioni per impedire l’accertamento dell’identità personale (per es.

clandestini che si bruciano le dita per impedire l’identificazione con impronte digitali). Vengono

inserite nel c.2, art. 380 disposizioni che consentono di applicare la custodia cautelare in carcere al

di là dei limiti stabiliti (sarebbero già altrimenti comunque suscettibili di arresto in flagranza per i

limiti di pena). Vengono poi previsti due casi di arresto obbligatorio fuori dalla flagranza. Sono due

innovazioni per fronteggiare il fenomeno degli stranieri irregolari, in cui si prevede come

obbligatorio il rito direttissimo. Viene poi introdotto un nuovo caso di arresto obbligatorio in

flagranza: violenza sessuale monosoggettiva o di gruppo.

La l. 38/2009 implementa l’art. 175, c.3. La previsione originaria stabiliva la custodia cautelare in

carcere come estrema ratio. Sono state inserite delle deroghe per i delitti di criminalità organizzata

per cui si ritiene si debba applicare la custodia cautelare in carcere a meno che non si provi che

non vi sono esigenze cautelari. Il catalogo di quei delitti viene notevolmente incrementato.

Vengono inseriti delitti anche in ambito di pornografia minorile, di omicidio volontario.

Questo altera il fatto che la misura cautelare va rapportata al caso concreto. Queste modifiche

mirano a impedire la discrezionalità del giudice.

Molto più corretta è la previsione della nuova misura cautelare del divieto di avvicinamento ai

luoghi frequentati dalla persona offesa. È la legge che introduce il reato di atti persecutori. Nella

norma che contempla questa misura non c’è comunque riferita solo a questo reato, è generale.

Nella prassi applicativa crea alcune sovrapposizioni con l’allontanamento dalla casa familiare.

Il divieto consiste nella previsione di non avvicinarsi a luoghi frequentati dalla persona offesa o in

alternativa l’obbligo di mantenere determinata distanza dai luoghi o dalla persona. Laddove si

riscontrino altre esigenze di tutela le previsioni possono essere estese ai congiunti della persona

offesa. Il giudice può inoltre vietare ogni comunicazione con la persona offesa.

Gli atti persecutori hanno come nucleo fondante le molestie assillanti, che portano all’ingerenza

nella vita della persona.

Vi fu il d.l. 78/2013 in l. 94/2013 intitolato disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena.

L’obiettivo è ridurre la popolazione detenuta per frontegiare il sovraffollamento carcerario

provocato da molti imputati in custodia cautelare. Si provvide con d.l. per ottemperare gli obblighi

derivanti dalla condanna della Corte Europea con la sentenza Torreggiani con cui la corte ha

condannato l’Italia per la violazione dell’art. 3 della convenzione europea circa il trattamento

inumano. La sentenza ha obbligato lo stato a adempiere entro 1 anno dalla definitività della

sentenza. La sentenza è diventata esecutiva il 28 maggio 2013 perché si fece il ricorso alla grande

camera.

Gli interventi sono per costruire rimedi al sovraffollamento perché la Corte Europea ha censurato il

fatto che fosse troppo poco lo spazio disponibile. In precedenza la Corte si era già occupata del

caso italiano, utilizzando un solo parametro. Da una sentenza del 2009 la Corte mise in campo il

criterio automatico dello spazio vitale inferiore a 3 metri quadri. La Corte previde un’equa

riparazione individuale in relazione al tempo di detenzione in situazioni inumane e suggeriva

l’introduzione di rimedi preventivi per evitare la violazione sia compensativi. È una sentenza pilota.

Particolare procedura che la corte adotta nel caso in cui individua un difetto strutturale. La Corte

parla di malfunzionamento del sistema carcerario. Occorre un tempo più lungo per razionalizzare.

Con la sentenza pilota la corte indica i rimedi da adottare. Nel frattempo sono stati sospesi tutti i

ricorsi. L’attenzione fu concentrata sull’esecuzione della pena. Ma vi sono anche osservazioni sulla

custodia cautelare in carcere, che erano il 40% dei detenuti.

Le vie seguite per rimediare sono state quelle tradizionali: ridurre il flusso dei soggetti in ingresso e

favorire l’uscita. Nel primo senso si interviene sulla custodia cautelare e sulla sospensione

dell’esecuzione della pena. Per favorire l’uscita si interviene sulle norme intervenendo gli

automatismi. Nel settore cautelare vi è una novità che si riallaccia a una legge successiva. Un

primo intervento riguarda la misura degli arresti domiciliari, per cui si impone al giudice di

individuare il luogo degli arresti domiciliati tenendo conto delle esigenze della persona offesa. La

legge successiva attua in via anticipata la Convenzione di Istanbul.

Gli interventi che rilevano sono le condizioni di applicabilità della custodia cautelare in carcere. Il

c.2 prevede che la custodia si possa applicare solo per delitti consumati o tentati per cui sia

prevista la reclusione non inferiore a 5 anni. Per ragioni di coordinamento si interviene sulla norma

che prevede le esigenze cautelari, di rischio di reiterazione del reato. Questa modifica comporta

una variazione nei limiti di pena stabiliti per il reato di atti persecutori.

Poi vi è la l. 119/2013 che converte il d.l. 93/2013 intitolato disposizioni urgenti in materia di

sicurezza e per il contrasto alla violenza di genere. Presupposto sono alcune direttive del

Parlamento Europeo e la Convenzione di Istanbul di maggio 2011 ratificata nel 2013 dall’Italia e la

legge fu varata prima che la convenzione diventasse operativa. La convenzione è dedicata alla

lotta contro la violenza sulle donne. L’obiettivo del legislatore fu duplice: rafforzare la repressione

penale contro i delitti di violenza di genere e rafforzare la tutela dell’offeso in questi reati. Si facilita

l’applicazione dell’allontanamento dalla casa familiare, prevedendo una serie di reati per cui si può

applicare la misura al di là dei limiti. Si prevede la possibilità di prevedere il controllo elettronico. Si

prevede l’applicazione in via d’urgenza da parte della polizia giudiziaria. L’altra novità riguarda gli

obblighi di informativa nei confronti della persona offesa nel caso di modifiche alle misure cautelari.

Vi è poi il d.l. 146/2013 convertito in l. 10/2014. Siamo nella prospettiva di emergenza provocata

dalla sentenza Torreggiani, quindi si cerca di ridurre il numero di detenuti. In materia cautelare

troviamo una modifica sugli arresti domiciliari. Si prevede che il giudice prescriva sempre il

controllo elettronico. L’altra modifica di dubbia opportunità riguarda un divieto di applicare la

custodia in carcere e gli arresti domiciliari quando ritiene che sarà applicata la sospensione

condizionale della pena. Vi è poi il divieto di applicare la custodia in carcere se ritiene che sarà

irrogata una pena non superiore a tre anni. per alcuni reati questo divieto non si applica. Il divieto

tiene presente il fronte di innovazioni che riguardano l’esecuzione della pena.

Poi vi è la proposta 631 della camera di Ferranti. 11/02/2015

La sentenza della Corte Costituzionale n°265/2010 riguarda la norma per cui la custodia cautelare

in carcere era estrema ratio, ma nel 2009 con la norma sugli atti persecutori si è inserito un elenco

di reati in cui il giudice era obbligato ad applicare la custodia cautelare in carcere. A questa

sentenza seguono altre 8 sentenze in cui la Corte dichiara l’illegittimità della norma. La prima

contiene rilevanti enunciazioni di principi per le misure cautelari distinguendole dalle sanzioni.

Le misure cautelari non sono una punizione anticipata perché si applicano prima che sia accertata

la responsabilità. Sono costruite per evitare che si trasformino in punizione anticipata. Vengono

adottati allo stato degli atti, che risultano in quel momento. Possono essere modificate e revocate

in senso peggiorativo o anche migliorativo.

Incidono sulla libertà personale quindi sono suscettibili di impugnazione, ma l’impugnazione, al

contrario di ciò che accade di regola, non sospende l’esecuzione della misura. Questo perché il

rischio non viene meno al momento dell’impugnazione. Il legislatore individua diverse categorie di

misure cautelari, alcune incidono sulla persona, altre sulle cose (reali). Le cautele reali sono ad

esempio il sequestro conservativo. C’è poi un sequestro preventivo che vuole prevenire che l’uso

di una cosa agevoli la commissione di altri reati.

La normativa del libro IV del c.p.p. dedicata alle misure cautelari è diversa da quella originaria. È

uno dei libri più altamente manipolato e sono state numerose le modifiche normative.

In generale è il processo penale ad essere materia sensibile alla collettività.

Vi è un susseguirsi di interventi normativi di variazione dal 1991 al 2014. La disciplina è frutto di

progressive stratificazioni non coerenti tra loro. Le linee direttive sono state altalenanti: una linea

direttiva di repressione, una di segno contrario volta a recuperare le garanzie e di nuovo dal 2000

riprende la linea della repressione sotto l’influenza della preoccupazione che si esprime contro la

criminalità di strada e del clandestino. Nel 2013-2014 riprende l’istanza garantistica frutto di

necessità perché la Corte Europea ha pronunciato una sentenza pilota Torreggiani contro Italia in

cui la corte denuncia il sistema di misure cautelari in carcere e il sovraffollamento che integra la

violazione del principio di trattamenti umani e non degradanti dando un termine di un anno entro

cui l’Italia doveva provvedere, con conseguenze anche sul piano economico. Per questo si è

riportata ad estrema ratio la custodia cautelare in carcere.

PRINCIPI GENERALI

La disciplina originaria delle misure cautelari fu apprezzata all’unanimità (si disse fosse il libro

meglio riuscito). Dava la misura della corretta rispondenza ai principi costituzionali.

Il primo principio è quello di cui all’art. 13 Cost. proclama l’inviolabilità della libertà personale,

ammettendo restrizioni che vengono però limitate con riserva di legge e di giurisdizione (solo nei

casi previsti dalla legge e solo con provvedimento dell’autorità giudiziaria, o con atto della polizia

ma con convalida).

L’art. 24, c.2 sancisce l’inviolabilità del diritto di difesa che con riferimento alle misure cautelari si

manifesta nell’esigenza di motivazione.

Altro importante principio, trascurato nella comune percezione è l’art. 27, c.2 che sancisce la

presunzione di non colpevolezza che ha duplice significato: regola di giudizio addossando

all’accusa l’onere della prova (questo significato non entra in gioco circa le m.c.); e come regola di

trattamento, soprattutto nella sede cautelare, per cui l’imputato va trattato come non colpevole fino

a che la sua responsabilità non venga accertata definitivamente. Quindi la finalità delle m.c. è

evitare un rischio, ed il principio della temporaneità comporta che vi siano limiti temporali delle m.c.

Altro principio rilevante è l’art. 111 che sancisce la ricorribilità in Cassazione di tutte le sentenze e

di tutti i provvedimenti relativi (non necessariamente restrittivi, anche perché altrimenti il PM non

potrebbe ricorrere) alla libertà personale.

Vi sono poi i principi sovrannazionali della CEDU e del Patto internazionale sui diritti civili e

politici. La legge delega invitava il legislatore delegato a tradurre i principi della costituzione e delle

convenzioni. La CEDU dopo l’approvazione del protocollo 7, art. 2 prevede la garanzia del ricorso

nel merito (non solo legittimità) così come la prevede il patto internazionale, mentre la Costituzione

non reca il diritto di appello. Il legislatore del processo ha previsto la possibilità di controllo nel

merito prima dell’entrata in vigore del codice con la l. 300/1988 introducendo quello che ora è

tribunale del riesame (che era Tribunale della libertà).

La disciplina codicistica traduce sia il principio della riserva di legge, sia della riserva di

giurisdizione. La riserva di legge è enunciata all’art. 372 c.p.p., prima norma del libro sulle m.c.

Essa afferma che le libertà (non solo fisica) della persona possono essere limitate solo a norma

delle disposizioni del presente titolo. Il potere cautelare trova fondamento solo nella legge. Ciò

significa altresì che il potere cautelare è esercitabile nei modi e con i controlli previsti dalla legge

(tassatività). La disposizione fa riferimento alle misure cautelari, ma in realtà vi sono altri istituti di

limitazione della libertà personale.

L’art. 214 delle norme di attuazione abroga tutte le disposizioni che consentivano ad autorità

diverse dall’autorità penale di adottare provvedimenti di cattura.

Vi è il principio di riserva di stretta giurisdizione. Si trova un riferimento nella norma

costituzionale all’autorità giudiziaria. La disciplina giudiziaria riserva al giudice quindi all’autorità

giurisdizionale il potere cautelare. Il giudice esercita questo potere con compiutezza sia con

riferimento al momento attuativo, sia circa il potere di richiesta.

Vanno tenute presenti due categorie di principi:

• Un gruppo di principi mira a guidare il giudice in relazione alla decisione circa la misura

cautelare, circa l’

an , per decidere se si applica la misura cautelare;

• Un altro gruppo mira a guidare il giudice nella scelta della misura cautelare, quindi sul

quomodo.

Il primo gruppo di principi si traduce nei presupposti delle m.c. che sono gravi indizi di

colpevolezza (fumus commissi delicti) e le esigenze cautelari (periculum libertatis). Questa scelta

di indicare i presupposti cautelari colma il “vuoto di fili” dell’art. 13 Cost.

Si tratta di una valutazione prognostica per decidere se applicare la misura. Deve compiere un

accertamento, non bastano i gravi indizi di colpevolezza. Occorre che l’imputato sia punibile in

concreto. Deve accertare che non ci siano cause di giustificazione, di esclusione della pena, di

estinzione del reato.

La valutazione dei gravi indizi di colpevolezza è oggetto di una specifica modifica la legge di

attuazione del giusto processo. L’art. 192 indica le regole di valutazione della prova. Una regola è

riferita agli indizi in cui il legislatore indica che l’indizio vale meno della prova, quindi per provare un

fatto servono indizi gravi, precisi e concordanti. Indizi sono le prove critiche che richiedono il

passaggio da un fatto noto a un fatto ignoto.

In ragione della differenza di peso probatorio si era configurato un orientamento giurisprudenziale

per cui per applicare una misura cautelare si poteva far uso di elementi inutilizzabili (per es. una

intercettazione avutasi al di là dei presupposti). Cioè che l’inutilizzabilità non riguardava la

valutazione per l’applicazione di una misura cautelare. Il legislatore non conviene con questa

lettura e richiama alcune previsioni in tema di inutilizzabilità delle prove estendendo le regole di

inutilizzabilità anche all’applicazione della misura cautelare quindi impone al giudice le disposizioni

dell’art. 192, c.3 e 4 che pone le regole di valutazione della prova. L’altra norma richiamata che il

giudice deve tenere in considerazione è l’art. 195, c.7 che riguarda la testimonianza indiretta.

Viene poi richiamato l’art. 203 che fa riferimento alle dichiarazioni della polizia giudiziaria.

Da ultimo si richiama la disciplina delle intercettazioni telefoniche. Il legislatore ritiene che non si

possa prescindere dalle regole di inutilizzabilità. Tutte le decisioni adottate in fase di indagine si

fondano su elementi che sono prove in senso processuale.

Il difetto di questo intervento è quello di non realizzare pienamente l’intenzione. Questa soluzione

richiama alcune norme ma non tutte quelle che riguardano l’inutilizzabilità, quindi sorge il dubbio su

queste altre norme che riguardano l’inutilizzabilità.

Le esigenze cautelari sono tre, ma ne basta una perché possa applicarsi una misura. Tutte si

riferiscono a un pericolo concreto:

1. pericolo di inquinamento delle prove , per l’accertamento in modo genuino dei fatti

2. pericolo di fuga , una cautela “finale” che mira a garantire l’effettività dell’esito del processo

anche sfavorevole all’imputato. Il rischio di fuga rileva solo se si ritiene che sarà applicata

una pena detentiva superiore a due anni

3. rischio di reiterazione del reato

Vi sono due interventi normativi del 1995. Il primo riguarda la puntualizzazione che il rischio di

alterazione delle prove deve riferirsi ai fatti per cui si procede. Il secondo dice che non integra

pericolo di inquinamento delle prove il rifiuto dell’imputato o indagato di rendere dichiarazione.

Nella relazione al progetto preliminare del codice si dice che il sistema cautelare è stato concepito

in modo di impedire qualsiasi strumentalizzazione, per esempio strumentalizzazione per cercare di

far parlare l’indagato o imputato. La Cassazione è ferma nel ritenere che nessuno dei tre

presupposti possa ritenersi verificato solo per il silenzio dell’imputato.

Circa il rischio di reiterazione e rischio di commissione di altri reati, il legislatore enuncia i più gravi

delitti. L’intervento si ha per evitare l’uso fuori luogo delle misure cautelari. Il legislatore introduce i

parametri delle specifiche modalità di commissione del fatto e della personalità dell’imputato,

guardando anche ai precedenti penali. Si pone un limite riguardante la custodia in carcere. È in

gioco il problema del rischio che vengano commessi reati della stessa specie di quello per cui si

procede. Ci si preoccupa di specificare che laddove ci sia questo rischio solo se il delitto della

stessa specie che si ritiene possa essere commesso abbia una pena edittale di almeno 4 anni si

può applicare la custodia in carcere. Questa norma nel 2013 è stata modificata per attuare obblighi

sovrannazionali. Stabilisce che il limite dei 4 anni vale anche per le altre misure cautelari, mentre

per la custodia cautelare il minimo è 5 anni.

Per quanto riguarda i principi riferiti alla scelta della misura cautelare, vi era il problema derivante

dalla circostanza che le misure cautelari sono più di una secondo una progressività dell’afflittività. Il

giudice sceglie in base ad alcuni criteri stabiliti:

• principio di idoneità o adeguatezza (art. 275)

• principio di progressività (art. 275)

• principio di proporzionalità

Questi principi vanno presi in considerazione tutti insieme.

Principio di idoneità. Deve essere idoneo rispetto alle esigenze cautelari del caso concreto.

Conta il grado e la natura dell’esigenza cautelare, il grado del rischio nel caso concreto. 12/02/2015

Il principio di idoneità è un criterio che orienta il giudice con riferimento alle esigenze cautelari. Il

giudice deve scegliere la misura idonea a fronteggiare il rischio cautelare che si verifica nel caso

concreto. Questo principio si combina con la progressività che è costruito alla stregua del ventaglio

di misure cautelari costruite dal legislatore, ordinate secondo un criterio di progressiva gravità dal

divieto di espatrio alla custodia cautelare in carcere. Il giudice a fronte di misure ugualmente

idonee a fronteggiare il rischio cautelare del caso concreto deve scegliere quella che incide

minormente sulla libertà personale (principio del minor sacrificio necessario).

Il principio di proporzionalità evoca già un rapporto di proporzione. Questo principi pone un limite

esterno nel senso che quali che siano le esigenze cautelari, il giudice non può adottare una misura

che risulterebbe sproporzionata rispetto al fatto per cui si procede o alla sanzione che potrà essere

applicata in esito al processo. Se per quel reato l’imputato non rischia una sanzione che non incide

sulla libertà personale dovrà essere scelta una misura proporzionata alla gravità del fatto. Su

questo quadro troviamo in alcuni casi che il legislatore ha seguito questi criteri alla stregua di

adeguatezza, proporzionalità e progressività.

Principio di idoneità. La misura deve parare il rischio cautelare. In relazione a questo principio si

trova una regola introdotta successivamente all’assetto originario dalla legge 332/1995, dopo l’età

delle inchieste. Questa legge è una legge di reazione perché interviene in relazione a prassi

devianti che avevano abusato della custodia in carcere. La legge interviene prevedendo limiti ad

essa. Una di queste nuove regole è espressione del principio di idoneità. La regola di cui all’art.

292, c.2, lett. d) impone al giudice che applica la misura cautelare in relazione alle esigenze

cautelari del rischio di inquinamento delle prove di fissare la data di scadenza della misura

cautelare che deve essere rapportata al tempo occorrente per le indagini. La durata viene fissata

nel momento in cui dispone la misura. Può essere che la data sia insufficiente perché le indagini

richieste potrebbero essere ulteriori, questo consente la possibilità di allungare la durata.

Questa legge si è preoccupata di specificare che in caso di inquinamento delle prove il silenzio non

ha valore sintomatico. Fissa poi una regola ancora più rigida per la custodia cautelare in carcere,

strettamente collegata a questa logica, infatti prevede limite di durata della custodia cautelare in

carcere, non superiore a 30 giorni prorogabile non più di due volte, con eccezione per reati di

particolare gravità 407, c.2, lett. a) e a casi in cui il numero elevato di reati, imputati o persone

offese esiga una complessità dell’indagine. Queste regole traducono il principio di adeguatezza.

Vi è un’altra estrinsecazione del principio di adeguatezza di cui si è parlato recentemente: il

controllo elettronico. La possibilità di questo controllo è frutto di una scelta legislativa che si colloca

nella logica dell’adeguatezza. La legge che lo introduce è del 2000, d.l. 241/2000 convertito il l.

4/2001 conosciuto come decreto antiscarcerazione per evitare la scarcerazione per imputati per

gravi reati già condannati non definitivamente per decorrenza dei termini massimi della custodia

cautelare. La finalità fu quella di agevolare misure cautelari diverse dalla custodia in carcere e

favorire in particolare gli arresti domiciliari , che hanno conosciuto limitata applicazione in quanto vi

è molto rischio di inadempimento dell’obbligo principale di non allontanarsi dal luogo. Il controllo è

affidato alla polizia giudiziaria ma si è rivelato inefficace. Questo ha portato a una restrizione

dell’uso. Il controllo elettronico solleverebbe del controllo la polizia giudiziarie. Vi era poi il

problema del sovraffollamento delle carceri. Questa legge di conversione prevede infatti la

possibilità di controllo elettronico sia agli arresti domiciliari sia alla detenzione domiciliare ai fini

dell’espiazione della pena. La soluzione del controllo elettronico è recepita nel nostro sistema

cautelare anche guardando agli altri ordinamenti dove è già previsto. La proposta che fu

presentata non fu mai portata a termine per non creare uno strumento di interferenza nella vita

privata, ma in realtà l’art. 8 CEDU al c.2 legittima l’ingerenza dell’autorità giudiziaria con misure

previste dalla legge con la finalità di difesa dell’ordine e della persecuzione dei reati.

Il consenso dell’interessato è necessario per applicare gli arresti domiciliari con controllo

elettronico. L’ordinanza cautelare sarà così divisa in due parti: arresti domiciliari subordinati al

consenso e laddove il consenso manchi si applica la custodia cautelare in carcere. L’imputato che

accetta il controllo è tenuto ad agevolare l’installazione del controllo medesimo e si impegna a non

manomettere la strumentazione, infatti è stato configurato un nuovo reato contemplato nell’art. 18,

l.4/2001 nel caso di colui che altera o manomette lo strumento per il controllo oppure se ne sottrae

fraudolentemente.

In ogni caso si ipotizzò un uso più frequente degli arresti domiciliari. Si immaginò una maggiore

frequenza di ricorso agli arresti domiciliari, per cui il legislatore scrisse due regole restrittive: una

riguarda la conseguenza alla violazione dell’obbligo di stare nel luogo prescritto. La trasgressione

comporta la revoca degli arresti domiciliari e la sostituzione obbligatoria con la custodia in carcere

(art. 276, c.1 ter).

L’art. 284, c.5 bis riguarda il divieto di applicare la misura degli arresti domiciliari nel caso in cui

l’imputato nei 5 anni precedenti sia stato condannato per una condotta parificata all’evasione. Vi è

sotto una constatazione di inaffidabilità in capo al soggetto, operata a monte dal legislatore.

Il d.l. 246/2013 convertito in l. 10/2014 è uno dei decreti che il legislatore adotta sulla spinta della

sentenza Torreggiani per rimediare al sovraffollamento. Uno dei rimedi è la rivitalizzazione degli

arresti domiciliari con controllo elettronico. Diventa obbligatorio per il giudice disporre il controllo

elettronico (contrariamente a prima, quando era una delle possibilità) e solo dove non lo ritenga

sufficiente può applicare la misura più grave. Il decreto legge previde che queste disposizioni

entrassero in vigore al momento della conversione, poiché ancora non c’era la strumentazione.

Principio di progressività. Esso si trova nell’art. 275, c.3 che enuncia che la custodia cautelare in

carcere è l’estrema ratio e si ricorre ad essa solo dove le altre risultino inadeguate. Vi sono altri

due periodi frutto di successivi interventi. Il primo risale ai decreti anticriminalità. Il legislatore scrive

la regola per cui in presenza di certi reati indicati in presenza di gravi indizi di colpevolezza si

presumono le esigenze cautelari e il giudice deve applicare la custodia cautelare in carcere. I reati

indicati sono numerosi e vanno ben al di là dei reati contro la criminalità organizzata di stampo

mafioso. Per questi la Corte Europea ha ritenuto legittima l’obbligatorietà di custodia cautelare in

carcere per cui il legislatore l’aveva mantenuta solo per questi. La legge del 2009 sugli atti

persecutori reintroduce altri reati in questa previsione. Questa legge dà sfogo alle istanze di

allarme sociale. La corte costituzionale è intervenuta in relazione ai reati censurati. Con la

sentenza 265/2010 la Corte detta la linea e successivamente i giudici di merito rinviarono alla

Corte le previsioni in materia di altri reati.

Il principio di progressività va seguito dal giudice nella scelta della misura ma in alcuni casi è il

legislatore che pone la scelta

Principio di proporzionalità. È un limite esterno al potere cautelare. Deve esservi proporzione

dalle esigenze processuali in relazione alle esigenze cautelari e l’entità della sanzione che si

ritiene possa essere applicata. La m.c. non può essere sproporzionata rispetto alla sanzione che si

ritiene possa essere applicata.

Si ha riguardo alla gravità del fatto e della sanzione. La limitazione della libertà non può essere più

grave di quella che sarebbe la sanzione. La l. del 1995 fissa dei limiti. Nell’art. 275, c.2 bis vi è un

divieto di applicare la custodia cautelare in carcere quando il giudice ritenga che con la sentenza di

condanna sarà concessa la sospensione condizionale della pena. Si deve notare che il giudice è

gravato da un impegno perché deve valutare se sarà possibile applicare la sospensione

condizionale e in più deve eseguire la prognosi di non recidiva. Il divieto attiene alla sola custodia

cautelare in carcere, tuttavia poiché alla custodia cautelare in carcere sono equiparati gli arresti

domiciliari per quanto non diversamente disposto, di fatto la norma si è applicata anche per questi.

A questo divieto datato 1995 si affianca un altro divieto (d.l. 92/2014 convertito in l.117/2014) che

si esprime nell’impedimento per il giudice di applicare la custodia cautelare in carcere quando in

esito al giudizio la pena applicata non sarà superiore a 3 anni. Con l’ultima legge si aggiunge al

primo periodo che riguarda la sospensione condizionale l’enunciazione espressa che allarga la

vigenza del primo periodo per gli arresti domiciliari, mentre il secondo divieto riguarda solo la

custodia cautelare in carcere. Qui il riferimento è al fenomeno regolato dall’art. 656, c.5 che

riguarda l’obbligo per il pm a fronte della sentenza irrevocabile per pena che non supera i 2 anni il

giudice emette il provvedimento e lo sospende. Si vuole rimediare al sovraffollamento sia con

riferimento alla condanna definitiva sia alla custodia cautelare.

La gravità del fatto si ricava dalla tipologia dell’illecito, nonché dall’entità edittale della pena

prevista. Vengono in gioco le condizioni di applicabilità delle misure enunciate all’art. 280 con

riferimento alle misure cautelari coercitive e art. 287 per quelle interdittive. Le soglie sono due

perché ne esiste una a parte per la custodia cautelare in carcere. Il legislatore distingue tra delitti e

contravvenzioni, in presenza di una contravvenzione la minor gravità comporta che non siano

applicabili le misure cautelari coercitive e interdittive, quindi le m.c. possono essere applicate solo

per i delitti. Per i delitti intervengono le soglie di gravità. Non è possibile applicare alcuna misura

cautelare se ci troviamo di fronte a delitti puniti con la reclusione fino a 3 anni. Abbiamo poi delitti

per i quali si prevede la reclusione superiore a 3 anni si possono applicare le misure coercitive e

interdittive ma non la custodia cautelare in carcere che può essere applicata solo per delitti puniti

con pena non inferiore a 5 anni. si pone una deroga per cui vale la vecchia soglia di 4 anni, per

illecito finanziamento dei partiti.

APPLICAZIONE DELLE MISURE CAUTELARI

La misura cautelare viene applicata a seguito di un rapporto a due tra PM e giudice (PM chiede e

giudice risponde), non vi è spazio per l’imputato. Vi è una regolamentazione che traduce la

garanzia della riserva di giurisdizione perché la disciplina codicistica riserva al giudice

applicazione, modifica, regola della m.c. mentre la norma costituzionale ammetterebbe potere del

PM.

L’impulso è riservato al PM. Il giudice non può maturare da solo la decisione perché non ha

materiale disponibilità degli atti investigativi. Vi sono alcuni casi, invece, in cui il giudice ha la

possibilità di decidere senza l’impulso del PM. 13/02/2015

L’eccezione è riferita alle vicende successive che possono coinvolgere misure cautelari già

applicate, per cui si può avere la sostituzione migliorativa o la revoca, quando il giudice ha la

disponibilità del fascicolo, nelle situazioni indicate: momento in cui si svolge l’interrogatorio di

garanzia immediatamente successivo all’applicazione della misura, quando un giudice viene

interpellato ai fini della proroga delle indagini, quando il giudice è nell’udienza predisposta per

l’incidente probatorio, quando è nell’udienza preliminare e nell’udienza dibattimentale. Sono tutti i

casi in cui il giudice conosce gli atti. Il giudice non ha necessità di impulso del PM. Qui siamo solo

nell’ambito di una misura già applicata.

Vi è un caso sopravvenuto nel 2001 con l.128/2001, intervento denominato pacchetto sicurezza

nel filone delle iniziative per garantire la sicurezza. Il legislatore introduce il c.2 ter in cui stabilisce

che si attribuisce al giudice, in caso di condanna in appello, il potere di applicare senza richiesta

del PM la misura cautelare a condizione che esistano esigenze cautelari e che il procedimento

attenga reati con arresto obbligatorio in flagranza e che colui che viene condannato sia recidivo

reiterato.

Il giudice dell’appello dispone sempre le misure cautelari. Il sempre è stato letto nella prassi e

applicato come autorizzazione a decidere senza l’impulso del PM. È l’unica occasione in cui il

giudice fa a meno dell’impulso. Il procedimento applicativo vede questa dinamica. Ciascuno di

questi punti è stato ritoccato dalla l. 232/1995. Il panorama era quello successivo alle indagini di

tangentopoli che avevano visto una conquista di supremazia del PM, un appiattimento del giudice

e marginalizzazione della difesa. il legislatore del 1995 interviene a ripristinare un equilibrio.

Ridimensiona il ruolo del PM, rafforza la garanzia del giudice e potenzia l’intervento difensivo.

Il pubblico ministero viene ricondotto nella fisionomia di soggetto titolare dell’accusa. Al PM

vengono attribuiti obblighi che in origine non aveva. Era una disciplina apprezzata. Il PM nella

richiesta esibiva al giudice ciò che riteneva. La norma originaria attribuiva un potere di selezione

degli elementi a corredo della richiesta sia circa l’accusa, ma anche elementi a discarico. Il PM

poteva decidere di non produrre elementi a discarico.

Viene riscritta la previsione dicendo che il PM seleziona secondo convenienza gli elementi a carico

ma non potrà tenere nascosti gli elementi a discarico che ha acquisito nell’ambito delle indagini. Il

difensore può acquisire elementi a favore e ha la legittimazione a portarli al giudice nell’equilibrio

delle parti.

Il PM dopo l’applicazione della m.c. può fare l’interrogatorio e di solito lo faceva prima

dell’interrogatorio di garanzia. Questo interrogatorio del PM aveva finalità investigativa. La norma

introdotta impedisce al PM di interrogare colui che sia stato sottoposto a m.c. prima

dell’interrogatorio di garanzia. Si è tenuto conto del fatto che il PM potrebbe avere urgenza, allora

è autorizzato a chiedere al giudice di accelerare l’interrogatorio, e dovrà compierlo entro 48 ore. Si

riequilibra così il gioco delle parti.

Un intervento si registra anche con riguardo al giudice per rinvigorire il suo ruolo di garanzia. L’art.

291, c.1 bis è una norma non prevista in origine che vietava al GIP di applicare la misura meno

grave di quella richiesta espressamente dal PM, sicché il giudice era costretto ad assecondare la

richiesta del PM laddove avesse riscontrato gravi indizi di colpevolezza. Questo giudice era anche

“bendato” perché il giudice non conosceva gli elementi a discarico che il PM non aveva reso noti.

Questa norma è stata abrogata dalla legge del 1995. Il giudice oggi non può comunque applicare

una misura più grave perché vale il principio della domanda.

Il rafforzamento del giudice si riscontra anche nell’art. 292 in cui il legislatore rafforza gli obblighi di

motivazione dell’ordinanza cautelare. Deve esplicitare il percorso dagli elementi di prova alla

decisione. Si prevede un obbligo analitico di motivazione. Tutti i punti discussi nell’applicazione

della misura cautelare sono punti su cui il giudice deve motivare. Deve poi spiegare le ragioni per

cui abbia ritenuto non rilevanti gli elementi addotti dalla difesa. Questo è un punto significativo

perché attua una stretta correlazione tra motivazione dell’ordinanza cautelare e motivazione della

sentenza.

Il giudice sa degli elementi difensivi perché il PM deve esibire elementi a discarico e il difensore è

obbligato a produrre al giudice elementi difensivi di cui il giudice terrà conto.

Il ruolo difensivo è stato rafforzato. Ciò è avvenuto con il rafforzamento dell’ interrogatorio di

garanzia regolato dall’art. 294 . Il nome è stato dato dalla prassi. La funzione di garanzia è mettere

a disposizione del giudice le motivazioni della difesa che ha ignorato nel momento della decisione

sulla misura cautelare (perché la richiesta era solo del PM). La disciplina originaria era carente,

perché era previsto solo dove fossero stati applicati custodia in carcere o arresti domiciliari e solo

in fase investigativa. Questa legge interviene regolamentando in modo più puntuale i tempi

dell’interrogatorio di garanzia. I tempi devono essere circoscritti, si differenziano in base alla

misura. Per l’imputato in custodia cautelare in carcere si ha immediatamente e non oltre i 5 giorni,

per le altre il tempo è 10 giorni dalla notifica del provvedimento. la medesima legge riguarda anche

le misure interdittive, le quali esigono l’effettuazione dell’interrogatorio di garanzia. Essa non

rimuove le incongruenze. L’incongruenza che cerca di rimuovere riguarda il contatto immediato tra

la persona sottoposta e il difensore. Si contempla tuttavia un differimento. La norma originaria

diceva che poteva essere rimandato di 7 giorni (quindi dopo l’interrogatorio di garanzia). Può

essere rimandato per eccezionali ragioni di cautela nei confronti del difensore, si teme qualche

collusione. La giurisprudenza si è preoccupata di restringere l’applicabilità della norma. La legge

del 1995 abbassa il tempo di possibile differimento a 5 giorni. L’altro punto critico vede il legislatore

creare un’incongruenza: se manca l’interrogatorio nel termine prestabilito, la misura cautelare

perde efficacia, si prevede una sanzione per il mancato interrogatorio. L’interrogatorio è previsto

per tutte le misure, la sanzione solo per arresti domiciliari e custodia cautelare in carcere. La Corte

Costituzionale interviene nel 2001 a rimediare all’incongruenza, estendendo l’effetto sanzionatorio

anche alle misure interdittive, quindi attualmente in relazione a tutte le misure cautelari predisposte

è previsto l’obbligo di interrogatorio di garanzia e la sua mancanza comporta la decadenza della

misura.

Questa novità della legge del 1995 si inserisce in una linea di tendenza favorita dalla Corte

Costituzionale che ha esteso l’interrogatorio di garanzia. Non è previsto espressamente nel caso in

cui sia applicato in giudizio.

L’ultima garanzia da menzionare riguarda anche l’interrogatorio di garanzia. La regola prevede che

in generale un interrogatorio nei confronti di un soggetto in detenzione svolto fuori udienza (fuori

dal controllo pubblico) vi è un obbligo di verbalizzazione integrale e registrazione fonografica e

audiovisiva e dove manchino queste modalità di documentazione le dichiarazioni sono totalmente

inutilizzabili.

È prevista per rafforzare la trasparenza dell’interrogatorio e la genuinità delle dichiarazioni rese.

L’intervento difensivo nell’ambito dell’interrogatorio, fino al 2001 era facoltativa. Dal 2001 la l.

63/2001 che traduce processualmente le garanzie del giusto processo prevede l’obbligatorietà

della presenza del difensore a pena di nullità. Si deve tener presente che l’intervento normativo del

2001 riduce gli ambiti del diritto al silenzio, ammette che l’imputato vi rinunci, per la delicatezza

della scelta viene prevista la presenza del difensore.

VARIAZIONE DELLE MISURE CAUTELARI

Una variazione dovuta a una misura più o meno grave e la revoca. La variazione della m.c. è

fondata sulla variazione dei requisiti che sono richiesti da idoneità e proporzionalità. Può esservi

anche aggravarsi di esigenze cautelari con un conseguente intervento peggiorativo, anche in

seguito a trasgressione delle prescrizioni imposte, si può disporre una misura più grave o il cumulo

di più misure. Il legislatore ha stabilito che per quei reati è stabilita solo la custodia cautelare in

carcere.

Revoca e modifica migliorativa esigono una richiesta del PM, l’interrogatorio dell’interessato non è

obbligatorio. Nel caso di modifica peggiorativa l’interrogatorio sarà effettuato dopo la sostituzione.

Una riflessione va fatta sulla revoca. Il giudice deve disporre la revoca alla stregua di una

valutazione dei presupposti. C’è una valutazione discrezionale del giudice.

Vi sono cause di estinzione relative agli adempimenti correlati al momento applicativo:

• Mancato interrogatorio nel termine prefissato , con la perdita di efficacia del titolo cautelare

allo scopo di garantire all’imputato l’interrogatorio che deve essere fatto in stato di libertà,

per impedire di addossare l’imputato le colpe dell’ufficio, ma dopo l’interrogatorio la misura

si può applicare.

• Scadenza della durata fissata dal giudice quando sia disposta per pericolo di inquinamento

delle prove.

Possono anche essere emanati provvedimenti che fanno venir meno il motivo delle esigenze

cautelari:

• Archiviazione

• Sentenza di non luogo a procedere

• Proscioglimento nel dibattimento

• Sentenza di condanna se la condanna viene condizionalmente sospesa

• Condanna a pena detentiva ma la misura cautelare è di durata pari o superiore alla pena

inflitta

Termini massimi di durata della custodia cautelare in carcere e arresti domiciliari, vi è una

regolamentazione complessa. Tuttavia anche per le altre misure si sono fissati tempi massimi di

durata con regolamentazione più semplici, possono durare fino al doppio dei termini della misura

cautelare.

L’art. 303 fissa questi termini massimi per la custodia cautelare in carcere, che laddove consumati

nel doppio comportano la decorrenza massima anche per le misure diverse da essa e gli arresti

domiciliari.

Un tempo massimo di 2 mesi è previsto per le misure interdittive, salvo che vengano disposte per

esigenze probatorie, in cui subentrano i termini per le altre misure. Le misure interdittive privano

l’esercizio di alcuni diritti e sono state introdotte con il nuovo codice, sono state previste per

allargare le misure cautelari. La loro regolamentazione non è ben calibrata perché il termine di 2

mesi non è sufficiente, vanno potenziate. Viene allungato il tempo delle misure interdittive.

Sono previsti termini massimi perché entra in gioco l’art. 13 Cost. che obbliga il legislatore a

considerare i termini massimi volendo specificare che deve prevedere un limite invalicabile a tutela

della libertà personale che non può essere prevaricata in toto dalle esigenze processuali. Hanno

funzione acceleratoria perché si sa che c’è il rischio di scarcerazione.

I termini sono fissati in modo autonomo per ogni stato e grado. La durata è rapportata alla gravità

del reato per cui si procede, ricavata dal quantum edittale di pena, fino alla sentenza di primo

grado, dopodiché si ha riguardo al quantum di pena effettivamente attribuita. I termini che

attengono a ogni stato e grado sono denominati intermedi o di fase , esplicitati all’art. 303. Sono

stabiliti in modo autonomo. Ogni grado ha i suoi termini: indagini, primo grado, Appello,

Cassazione.

A riguardo è sopravvenuta una novità riguardante il giudizio abbreviato, incluso nel tempo delle

indagini perché è un procedimento abbreviato e comporta che la decisione sia adottata in udienza

preliminare. Nella legge del 1999 che riforma l’udienza preliminare si ha intervento riformatore

anche sull’abbreviato. Questo fa sì che esso non si possa più concludere in udienza quindi vi sono

anche i termini per l’abbreviato. Al passaggio alla fase successiva iniziano di nuovo a ridecorrere i

termini. Vi possono essere però la regressione (per es. annullamento con rinvio), decorrono ex

novo i tempi del grado precedente o la proroga dei termini che può essere richiesta e resa

necessaria nel caso in cui venga predisposta una perizia psichiatrica, per evitare

strumentalizzazioni. Il tempo della misura occorrerà quanto occorre per la perizia. Il tempo si può

allungare anche perché il PM si trova nella necessità di compiere esami complessi. Una proroga è

possibile anche quando il PM si trova di fronte a una richiesta dell’indagato di supplemento di

indagini. Vengono così previsti ulteriori termini c.d. complessivi che tengono conto di regressione e

proroga fissati secondo soglie (2 anni, 4 anni, 6 anni). Nell’anno 2001 la l. 4/2001 di conversione

del decreto antiscarcerazione, per evitare la scarcerazione per decorrenza dei termini massimi. La

manovra è stata articolata al fine di evitare un allungamento dei termini e si rende possibile

l’aumento dei termini intermedi di 1° grado. Laddove si proceda per determinati gravi reati, il

giudice in 1° grado è possibile che abbia a disposizione un termine di 6 mesi di custodia cautelare

in carcere. I 6 mesi si ricavano dai tempi massimi delle indagini preliminari se in esse si è

“risparmiato” almeno 6 mesi. Se così non fosse i 6 mesi si anticipano dalla fase successiva (e in

questo caso il giudice di Cassazione avrà meno tempo). 18/02/2015

Il sistema del processo penale vive un’esigenza di rapidità per evitare la scarcerazione per

decorso dei termini massimi di custodia cautelare.

Questo si collega con la richiesta di durata ragionevole del processo.

Vi è la previsione di termini di durata per ciascuno stato e grado. La disciplina prevede i termini

intermedi di modo che ciascuna porzione del processo ha i suoi tempi. Proprio perché il sistema è

congegnato in questo modo si ha ulteriore impulso alla celerità ed esigenza di non perdere tempo

per avere il tempo occorrente con l’imputato in stato di custodia cautelare.

In questo catalogo di stati e gradi, nel 2000 appare anche nel giudizio abbreviato. Il giudizio

abbreviato con una legge del 1999 ha ammesso la possibilità di compiere attività istruttoria

nell’abbreviato. Diventa un rito che si snoda anche per più udienze. Al passaggio alla fase

successiva inizia a decorrere ex novo un altro termine. La regressione comporta che dal

provvedimento mediante cui si opera, il ritorno alla fase precedente e comporta il fatto che

ridecorre ex novo il termine. Un fenomeno simile può essere provocato dalla proroga dei termini

della custodia cautelare.

La proroga si ha in due ipotesi: effettuazione della perizia psichiatrica per cui il provvedimento che

instaura la perizia fa prorogare i termini di custodia cautelare in carcere. La seconda ipotesi si

riferisce a una richiesta del PM in caso di esigenze cautelari di rilevanza. Vi sono tuttavia criteri per

evitare eccessivo allungamento.

È stato il d.l. del 2000 a prevedere che la proroga possa essere chiesta anche quando l’imputato

avvertito con l’avviso di conclusione delle indagini, chiede un supplemento di indagini. La novità ha

fatto tenere un uso strumentale della proroga, ma comunque il PM ha discrezionalità nel richiedere

la proroga o meno.

Vi sono una serie di meccanismi per cui il termine viene allungato quindi vengono fissati i termini

complessivi che individuano limiti non superabili. I termini complessivi sono individuati in tre soglie.

Vi sono tre soglie: 2 anni, 4 anni, 6 anni a seconda della gravità del reato. Questi possono essere

superati per la sospensione dei termini di custodia cautelare, previsto per operare della

scarcerazione per decorrenza dei termini. Vi sono fattispecie per cui è possibile la sospensione

che si divide in obbligatoria e facoltativa. La sospensione riguarda i termini per il giudizio, per

l’udienza preliminare, e per l’abbreviato quando un imputato o il difensore fanno rinviare l’udienza

per un loro impedimento. La seconda situazione è riferita a quando il difensore manca, oppure

abbandono della difesa nel caso in cui all’imputato occorra un altro difensore. VI è poi il caso in cui

il giudice fissi un termine per il deposito della motivazione. Queste fanno scattare

obbligatoriamente la sospensione. Vi è un caso facoltativo per reati di particolare gravità ovvero

indagini di particolare complessità per cui è possibile che si sospendano i termini in relazione al

tempo che occorre per l’udienza. In virtù della sospensione anche i termini complessivi possono

essere superati, da qui l’esigenza di prevedere termini finali che consacrano l’art. 13 Cost.

individuando una proporzione massima tra termini e gravità del reato, per evitare una dissimulata

custodia cautelare senza termine. Così le esigenze processuali cedono il passo alla libertà della

persona.

Il termine finale intermedio è il doppio dei termini, mentre finale complessivo è il termine doppio

aumentato della metà.

Anche le altre misure cautelari hanno dei termini prefissati. Il termine è il doppio dei termini

intermedi per le misure coercitive. Per le misure interdittive la disciplina è risultata molto carente

perché prevedeva un tempo massimo di due mesi. C’è una possibilità di rinnovazione per esigenze

istruttorie per cui scattano i termini intermedi, salvo una novità inserita da una legge anticorruzione

l.190/2012 che ha introdotto un comma in cui prevede che in alcuni reati contro la P.A. le misure

interdittive hanno un termine di sei mesi, nel caso di esigenze istruttorie è possibile rinnovazione

fino al triplo dei termini intermedi (e non fino al doppio come per le altre misure interdittive). La

linea è quella di potenziare le misure interdittive con la possibilità di affiancarle alle coercitive. Si è

notato che un’applicazione varia cumulativa e mirata delle misure interdittive potrebbe evitare

l’applicazione della custodia cautelare in carcere.

Se sussistono ancora esigenze cautelari, ma vi è la scarcerazione, è possibile adottare altre

cautele, ma non si può riapplicare custodia cautelare in carcere o arresti domiciliari. A questo

riguardo è diventato possibile dal 2001 ai sensi della l. 4/2001 l’applicazione cumulativa delle altre

misure per alcuni reati gravi. C’è poi un caso in cui può essere ripristinata la custodia cautelare in

carcere: la trasgressione delle prescrizioni, e il pericolo di fuga quando si pronuncia condanna in

1° o 2° grado.

Impugnazioni. Le impugnazioni sono: riesame, appello, ricorso per Cassazione. I rimedi sono

però di fatto sempre solo due (o riesame e cassazione o appello e cassazione).

Riesame e appello instaurano un controllo di merito, mentre il ricorso per Cassazione di sola

legittimità.

Il riesame è riferito esclusivamente ai provvedimenti applicativi delle misure coercitive. Solo

l’imputato ha la legittimazione, non il PM (perché l’ha richiesta, non ha interesse a impugnare).

L’appello ha un diverso ambito oggettivo e diversi referenti soggettivi. È previsto per tutti i

provvedimenti diversi da quelli che applicano la misura coercitiva (o non instaurano la cautela o

una cautela diversa da quella coercitiva o regolano l’esecuzione). Qui legittimato è anche il PM

oltre all’imputato. Avverso l’ordinanza del riesame è possibile fare ricorso per Cassazione. È

possibile andare direttamente in Cassazione (per saltum) quando si ritiene che vi siano solo vizi di

legittimità.

L’ufficio che ha competenza è identico, è il Tribunale del riesame che si chiamava tribunale della

libertà. La competenza è funzionale. La competenza territoriale è distrettuale. Per le misure

cautelari reali la competenza territoriale è provinciale.

Sono diversi poteri e oneri di chi propone l’impugnativa, hanno un diverso ambito. Tutta la

cognizione del giudice cautelare viene trasferita al tribunale del riesame, sicché non vi è necessità

di formulare i motivi del riesame. Diversamente avviene per il Tribunale dell’Appello che ha

cognizione limitata a quanto l’appellante ha voluto appellare. La procedura del riesame è

connotata da un’esigenza di celerità per cui vi sono prescrizioni che segnalano la rapidità, infatti il

riesame lo si deposita allo stesso tribunale del riesame che invita l’autorità che procede a

trasmettere gli atti e anche con riguardo a questo adempimento si riscontra un’esigenza di rapidità.

La legge 135/1995 prevede che il PM deve trasmettere gli atti immediatamente o comunque entro

5 giorni, altrimenti viene meno la misura. La Cassazione ha deciso che il dies a quo decorre dal

momento in cui è stata ricevuta la richiesta del riesame. Lo stesso avviene circa la decisione del

Tribunale del riesame che ha 10 giorni di tempo dalla trasmissione, altrimenti si ha la perdita di

efficacia del titolo cautelare.

È una procedura camerale (si svolge in camera di consiglio) con particolarità sull’esercizio del

diritto di difesa. Il difensore interviene conoscendo ciò che ha in mano l’accusa e ciò che l’accusa

ha trasmesso. Il difensore viene avvisato che in cancelleria è depositata l’ordinanza cautelare. La l.

del 1995 obbliga al deposito (con cui si fa conoscere al difensore) non solo dell’ordinanza, ma

anche degli elementi su cui si basa la richiesta, in vista dell’interrogatorio e della eventuale

richiesta di riesame. Quindi il difensore arriva attrezzato all’interrogatorio. Il difetto che si è

registrato nella prassi è che la norma che prevede ciò non stabilisce quando si deve fare il

deposito quindi può essere che si arrivi all’interrogatorio senza previo deposito perché non è

indicato il termine per il deposito della richiesta.

L’autodifesa è regolata in altro modo. Un imputato in stato detentivo, se il luogo dove viene

eseguita la misura è fuori dalla circoscrizione del giudice si delega un magistrato di sorveglianza

del luogo, a meno che il giudice non lo faccia trasferire. Se il carcere si trova nella stessa

circoscrizione del giudice che procede.

Il tribunale non ha limiti. Può disporre l’inammissibilità della richiesta di riesame, oppure

l’annullamento della richiesta cautelare, riformare in meglio il provvedimento anche per motivi

diversi da quelli enunciati dall’imputato. Può confermare il provvedimento censurato anche per

ragioni diverse da quelle enunciate dal primo giudice o revocare la misura cautelare. Con però il

divieto della reformatio in peius . Il tutto nel tempo massimo di 15 giorni.

FASE DELLE INDAGINI PRELIMINARI

È la prima fase dell’itinerario procedimentale, che comporta attività investigativa che precede il

processo. ha inizio con l’acquisizione della notizia di reato costituita da un’informativa circa la

possibilità di violazione di una norma incriminatrice che fonda l’avvio delle indagini. L’atto di

impulso proviene dalla polizia giudiziaria o dal PM. Finisce con la richiesta del PM o di

archiviazione o decreto che dispone il giudizio. La richiesta va presentata al giudice delle

indagini preliminare. La richiesta di archiviazione mira a chiudere la fase procedimentale. La

richiesta di decreto che dispone il giudizio mira all’emissione di un atto che dà impulso al processo

e include la formulazione dell’imputazione. Da ciò si capisce la finalità della fase investigativa, che

il legislatore ha enunciato all’art. 326, che apre il libro V dicendo che il PM e polizia giudiziaria

svolgono le indagini necessarie per assumere le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione

penale.

La fase investigativa include una delibazione sulla notizia di reato e valutarne l’apparenza di

fondatezza. Dopodiché si tratta di compiere le attività utili per individuare la pista giusta volta a

trovare elementi di prova che permetteranno al PM di decidere se chiedere l’archiviazione o meno.

Si è voluto alludere alle scelte di strategia che deve compiere il PM che farà un’investigazione

compiendo gli atti che ritiene utili e necessari in relazione alla sua attività senza vincoli.

C’è una disponibilità anche sul se compiere le indagini . Si utilizza il termine necessarie perché vi

sono casi in cui le indagini non sono necessarie. Per es. casi di arresto in flagranza, per cui si ha

giudizio direttissimo senza udienza preliminare.

La connotazione delle attività investigative è la natura preprocessuale, cioè prima e fuori dal

processo, dall’azione penale in poi, sono propedeutiche al processo. Vi è poi la connotazione di

essere endoprocessuale, quindi le attività che si compiono hanno una finalizzazione all’interno di

questa fase procedimentale, sono mirate a fondare le autorizzazioni che il PM chiede o per le

decisioni che riguardano l’eventuale proroga dei termini e per le decisioni finali. Il giudice deve

avallare, rettificare o disattendere la richiesta del PM. Vi sono delle eccezioni in cui le attività

investigative servono anche per decidere sulla fondatezza del merito dell’imputazione, nell’ambito

dei riti speciali (abbreviato, nella completa disponibilità dell’imputato, decreto penale di condanna,

nell’esclusiva disponibilità del PM e patteggiamento, forma intermedia, in cui PM e imputato si

accordano), in cui il giudice valuta gli elementi investigativi nella sua decisione. In altri casi gli

elementi investigativi entrano in contraddittorio con valore di prova, per questo si applicano le

regole per la raccolta della prova. Ma queste sono deroghe alla costruzione poggia sul principio di

separazione delle fasi.

Organi investigativi. Essi sono PM, Polizia giudiziaria, GIP. Sono gli organi della fase

investigativa ed ognuno ha un compito specifico.

OM e polizia giudiziaria hanno la titolarità delle indagini, ma la polizia non ce l’ha in via autonoma,

è longa manus del PM. Il GIP è presente solo occasionalmente nella fase investigativa. Presso

ogni tribunale c’è la sezione dei GIP. Si chiama per le indagini preliminari, interviene solo su

richiesta delle parti o della legge.

Questo giudice interviene prima che il PM abbia esercitato l’azione penale, la sua giurisdizione è

semipiena. Conosce solo ciò che le parti forniscono, non ha il fascicolo.

Ha due aree di intervento: una include i provvedimenti a tutela dei diritti fondamentali, sono i casi in

cui il PM deve compiere un atto che incida sulla libertà personale per verificare l’esistenza dei

presupposti e per provvedimenti che riguardano la regolarità della fase e la sua chiusura.

19/02/2015

Il GIP interviene prima che sia esercitata l’azione penale. Conosce ciò che le parti esibiscono

(cognizione semipiena). Il giudice interviene a valutare la regolarità del procedere delle indagini. Il

giudice può decidere sulla proroga di durata delle indagini. Le indagini sono a tempo

predeterminato perché si è voluto imprimere tempestività (art. 111 Cost.). La legge delega parlava

di massima semplificazione. Le indagini tanto più sono prossime al commesso reato, tanto più

sono efficaci. D’altro lato sta l’esigenza di contenere in misura prefissata il tempo perché crea un

pregiudizio che deriva dal fatto di essere sottoposti ad indagine. I tempi sono 6 mesi in linea

ordinaria, 1 anno per i reati più gravi, prorogabili.

La proroga è una procedura con cui il PM può ottenere un allungamento del tempo massimo di 18

mesi e 2 anni per i reati più gravi. Il dies a quo è l’iscrizione della notizia di reato nell’apposito

registro. La procedura è formalizzata e può essere richiesta per determinati motivi: la giusta causa,

complessità delle indagini o impossibilità di chiudere le indagini nel tempo prefissato (deve

chiedere prima della scadenza). La proroga richiesta è di 6 mesi, ma può essere chiesta massimo

3 volte.

Se non si concede la proroga si costringe o il giudice dell’archiviazione di disporre le indagini

mancanti, provocando un rallentamento successivo.

Il PM chiede al GIP la proroga indicando il fatto per cui si procede e i motivi che la giustificano. Il

giudice ha a sua disposizione due strade, è obbligato a notificare la richiesta all’indagato e alla

persona offesa che ha richiesto di essere informata. Indagati e persone offese esprimono le loro

osservazioni. Se il GIP ha dubbi instaura un’udienza in camera di consiglio. Il giudice a seguito può

ritenere che non vi siano ragioni per una proroga e rigettare ma se il tempo delle indagini è

scaduto, il giudice può dare al PM 10 giorni per decidere cosa fare: chiedere l’archiviazione o il

decreto che dispone il giudizio.

Questa procedura che vede l’interpello delle persone interessate è esclusa laddove si proceda per

i reati più gravi (criminalità organizzata e terroristica) perché attraverso la richiesta di proroga si fa

conoscere all’indagato di essere indagato, mentre in alcuni casi è necessario per il PM mantenere

la segretezza.

La polizia giudiziaria è alle dirette dipendenze del PM. Per il PM si è provveduto ad accentuare la

sua connotazione di parte pubblica. Si è inteso anche accentuare il suo ruolo investigativo. Si è

inteso anche rafforzare il rapporto di direzione sulla polizia giudiziaria mettendo in chiaro che la

dipendenza gerarchica dalla polizia giudiziaria non può intralciare od ostacolare le indagini. La

presenza della polizia giudiziaria, che è il braccio operativo del PM, è ritenuta indispensabile

soprattutto nell’accusatorio. Sulla capacità di compiere le investigazioni si fonda il successo delle

indagini. Si è voluto evitare quanto avveniva nel passato in cui la polizia giudiziaria aveva ampio

spazio operativo. Nel sistema inquisitorio al giudice gli atti di PG erano prove. La Corte

Costituzionale dichiarò l’illegittimità delle norme che regolavano gli atti di PG senza intervento del

difensore. La sistematica attuale vuole evitare questa situazione. Si decise di ridurre l’autonomia

della PG. La PG dava conto al PM dei fatti e esprimeva le sue valutazioni condizionando l’attività

istruttoria del PM e si decise di determinare in un arco temporale breve l’attività autonoma della

PM. Fu ridotta la valenza probatoria degli atti. Si ridusse il suo spazio di autonomia specificando

che essa si muove quando si muove il PM, e non si può muovere senza. La sua azione deve

essere diretta e coordinata dal PM. Si delimitarono tempi di autonomia in cui la PG può agire

senza il PM e si contiene il novero di atti che hanno valenza probatoria. Hanno valore di prova solo

gli atti intrinsecamente irripetibili (atti a sorpresa). Poi si decise che anche le dichiarazioni nel corso

della perquisizione oppure sul luogo del fatto assunte potevano avere valenza probatoria che

emergeva laddove vi sia stata la contestazione. L’assetto originario sul punto dei tempi vede un

obbligo a carico della PG di trasmettere la notizia di reato al PM entro 48 ore circa la presenza

della notizia, fatti a cui si riferiva e attività svolte, allo scopo solo informativo. Il tempo stretto

impediva che la PG compisse una vera e propria attività investigativa. Fino a quel momento la PG

aveva il suo spazio autonomo, finchè il PM non avesse formulato le direttive.

Nel 1992 si cambiò l’assetto originario. Si disse che quelle regole compromettevano l’efficacia

dell’azione di polizia perché non avevano autonomia. Il rapporto di direzione comportò una

deresponsabilizzazione della PG. Inoltre si disse che questo sistema impediva di fare uso efficace

del processo nella lotta alla criminalità organizzata. Tuttavia il processo non è strumento di lotta, è

uno strumento di accertamento della criminalità.

Le innovazioni mirarono a svincolare la PG da questi obblighi di soggezione al PM e recuperare

uno spazio di autonomia. La nuova previsione è l’art. 347 c.p.p. fissa tre scansioni temporali: la PG

informa il PM senza ritardo della notizia, quindi il tempo è flessibile e vi sono due deroghe: entro 48

ore se nel frattempo la PG ha compiuto un atto per cui è prevista l’assistenza del difensore (sono

atti che possono avere valore probatorio in dibattimento); immediatamente quando si procede per i

reati di cui all’art. 407, c.2, lett. a) e laddove vi siano particolari ragioni di urgenza. L’idea è quella di

allentare la dipendenza, infatti si precisa che la sfera di autonomia della PG sussiste anche dopo

che il PM abbia delineato le sue direttive. Nella versione originaria le direttive sono un vero e

proprio confine per la PG, dopodiché le direttive del PM sono indicazioni che la PG può travalicare,

con una sorta di azione parallela. Questa linea direttiva è stata seguita anche in tempi a noi più

recenti, con la l. 128/2001 l’idea è di rafforzare l’autonomia della PG. Sono modifiche più

simboliche che effettive. SI chiarì subito che la PG ha questa sfera di autonomia. L’art. 327

disciplina la direzione delle indagini. Si specifica che la PG continua a svolgere attività di propria

iniziativa. Una ulteriore modifica è la riforma dell’art. 348 in cui si trovano differenziate le attività

autonome e le attività delegate. Si spiega che la PG deve subito informare il PM.

In qualunque atto del procedimento vi è l’invito a eleggere domicilio per la notifica degli atti,

costituisce atto sintomatico della conoscenza del procedimento da cui si ricava la presunzione di

conoscenza dell’avviso dell’udienza preliminare. Se non c’è stata elezione di domicilio, l’assenza

comporta la sospensione per mancata comparizione (un tempo c’era la contumacia).

Attività di PG. Vi sono 3 tipi di attività: atti atipici, atti tipici di iniziativa (senza impulso del PM), atti

delegati dal PM.

Attività atipica è attività investigativa che non può essere predeterminata nello svolgimento da una

norma e include attività di solito nei sopralluoghi.

Gli atti tipici di iniziativa sono computi nell’ambito della sfera autonoma della PG e si collocano

distinguendo nelle categorie di attività di informazione, di assicurazione e attività propriamente

investigative. Compie attività di informazione quindi di cercare e acquisire notizie di reato.

Dopodiché ha il dovere di informare il PM. Dopo vi sono attività di assicurazione con cui si

mettono al sicuro persone, tracce ecc. utili per l’accertamento dei fatti. In questa categoria si

collocano perquisizioni, sequestri, arresto in flagranza, acquisizione di plichi sigillati. Le

perquisizioni possono essere fatte autonomamente dalla PG ex art. 13 Cost. in caso di necessità e

urgenza con convalida. Il legislatore processuale ha determinato i casi di necessità e urgenza. Le

perquisizioni possono essere personali o locali. Si richiede o la flagranza di reato, evasione o per

eseguire una misura cautelare o esecuzione di pena detentiva. Occorre poi un’urgenza. Occorre

poi il fondato motivo che si trovino tracce o luoghi pertinenti al reato. La perquisizione di iniziativa

della PG ha bisogno della convalida dell’autorità giudiziaria, e la previsione processuale prevede la

convalida da parte del PM. Di solito la perquisizione è prodromica al sequestro, che riguarda il

corpo del reato o delle cose attinenti al reato (se non lo fa durante una perquisizione serve

l’autorizzazione). Anche il sequestro ha bisogno di convalida e è sottoponibile al riesame, quindi

un controllo di merito. Il terzo tipo di attività di iniziativa della PG è l’arresto in flagranza e fermo.

Poi vi è acquisizione di plichi sigillati o chiusi.

Un’altra particolarità è che può accadere che la PG ritenga che in queste buste spedite

dall’imputato vi siano cose suscettibili di sequestro, non può attuare il sequestro, deve attivarsi per

rendere possibile il sequestro informando il PM e nel frattempo può bloccare l’inoltro per 48 ore.

Nell’attività propriamente investigativa vi è l’identificazione, quando occorre stabilire l’identità della

persona sottoposta alle indagini o delle persone coinvolte. Negli uffici di PG si può stare per un

determinato tempo per l’identificazione. Il tempo previsto all’origine era di 12 ore. Si è poi aggiunto

un allungamento fino a 24 ore se vi è necessità di assistenza di attività consolare o interprete.

Anche in questo caso vi è l’obbligo di avvisare il PM, anche del momento in cui viene rilasciata la

persona. Laddove sia effettuata nei confronti di cui si svolgono le indagini è possibile il prelievo di

materiale biologico, per ricavarne il DNA. La PG può prelevare capelli o saliva, con il consenso

dell’interessato, se manca chiede l’autorizzazione anche orale al PM. Il prelievo può essere fatto

quando occorre.

Troviamo poi le sommarie informazioni, nei confronti della persona sottoposta alle indagini,

dell’imputato per reato connesso e per le persone informate dei fatti.

Circa le informazioni che possono essere assunte dalle persone sottoposte alle indagini vi sono tre

blocchi di regole. Si prevede prima di tutto l’acquisizione purché sia in stato di libertà e che si sia in

presenza del suo difensore. Non è denominato interrogatorio ma di fatto lo è perché la norma

richiama le regole dell’interrogatorio. Manca l’indicazione del fatto per cui si procede. Queste

dichiarazioni si possono usare in dibattimento in caso di contestazioni. L’effetto di questa

contestazione è mettere in dubbio la sua credibilità delle dichiarazioni rese. Vi è poi il caso di

informazioni che la polizia può assumere sempre dalla persona nei cui confronti si procede e

questo atto ha una finalità solo investigativa, senza verbalizzazione, quindi possono essere

effettuati anche se manca il difensore e se non è in stato di libertà, perché non possono avere

valore successivo.

Il terzo tipo sono quello delle dichiarazioni spontanee, allo scopo di enunciare le sue difese da

parte dell’indagato. Sono spontanee perché frutto della volontà dell’indagato. Hanno una possibilità

di uso perché vengono verbalizzate. L’uso si ha nell’ambito dei provvedimenti delle indagini. Hanno

un valore in dibattimento se vengono usate per le contestazioni.

C’è un’altra attività del genere, riferita alle persone sottoposte alle indagini per reato connesso.

Il terzo caso sono le informazioni assunte da persone informate dei fatti. Queste sono state

regolate in modo diverso nel 1992 e assimilate a delle testimonianze. Sono richiamate le norme

sulle testimonianze e comportano l’obbligo di presentarsi alla polizia, obbligo di attenersi alle

prescrizioni date e obbligo di rispondere secondo verità. Non è una vera e propria testimonianza

che invece si compie davanti all’autorità giudiziaria, quindi non vi è falsa testimonianza, tuttavia si

rischia il favoreggiamento. Queste sono documentate mediante verbale, vanno nel fascicolo del

PM, sono utilizzabili in dibattimento per le contestazioni. Una novità si ha con la legge 172/2012

prodotta in seguito alla Convenzione di Lanzarote che mira alla tutela del minore soggetto a

sfruttamento sessuale. Si è scritto il nuovo c.1 ter, art. 351 che prevede che laddove la polizia

senta il minore debba esserci un esperto in psichiatria infantile. La norma dice che è prevista

l’assistenza di questi soggetti ma la Cassazione ha detto che non è obbligatoria.

In generale l’intervento del difensore è minimalista. La ragione è che sono stati previsti come atti

che non pesano perché non sono volti a formare le prove, quindi le attività per cui si prevede

l’intervento difensivo sono per tutelare la libertà morale dell’indagato e quelli in cui possa esservi

peso probatorio (per es. gli atti irripetibili consentono la presenza del difensore, i sopralluoghi

anche).

L’assistenza difensiva è sempre facoltativa per questi atti. Non c’è preavvertimento. Vi sono atti in

cui l’assistenza difensiva è prevista a tutela della libertà morale, per la persona (arresto in

flagranza e fermo) per cui vi è il diritto di conferire con il difensore (salvo differimento fino

all’intervento del giudice). La polizia giudiziaria deve immediatamente informare il difensore e il

PM, a cui va messo a disposizione l’arrestato entro le 24 ore e se così non si fa il titolo

precautelare decade. Vi è la possibilità di immediato contatto con il difensore. 20/02/2015

Atti delegati. Sono i casi in cui una delega specifica (vietata la delega in bianco), ed in relazione

ad essi la difesa è regolata come in relazione agli atti del PM. Il PM può anche delegare

l’interrogatorio e il confronto è previsto della legge del 1992 con alcune cautele. Si prevede che il

confronto in relazione all’indagato possono essere delegati se l’imputato è in libertà e con

l’assistenza necessaria del difensore.

PUBBLICO MINISTERO

Bisogna tener presente due linee direttive che il legislatore ha seguito. C’è stata la preoccupazione

di evitare la giurisdizionalizzazione del PM , quindi non ha poteri di limitazione della libertà

personale e che non abbia la possibilità di formare la prova. Questa preoccupazione si è tradotta in

una scelta lessicale che ha portato a denominare gli atti del PM in modo diverso dai corrispondenti

che formano le prove (individuazione anziché ricognizione, accertamento tecnico anziché perizia,

assunzione di informazioni anziché testimonianza. Tuttavia vi sono casi in cui gli atti investigativi

possono assumere valore di prova. Troviamo poi gli atti geneticamente irripetibili che hanno

valenza probatoria, così come gli atti compiuti con il diritto di partecipazione del difensore, in caso

di contestazione nel dibattimento e atti investigativi che siano diventati imprevedibili perché

subentrati eventi imprevedibili che hanno reso irripetibile l’atto.

La seconda direttiva è stata di attribuirgli grande responsabilità in merito alle strategie

investigative. A questo riferimento vi è attribuzione di responsabilità strategica, infatti ha la libera

disponibilità degli atti investigativi. Soprattutto attraverso le attività che sono deformalizzate, per cui

le forme sono più leggere di quelle corrispondenti per gli atti probatori.

Anche per il PM troviamo atti atipici, atti prettamente investigativi che non saranno documentati e

non formeranno prova. Sono ampiamente deformalizzati. Vi sono atti tipici ma non tutti sono

regolati nel libro delle indagini. Alcuni sono collocati altrove (per es. nel libro delle prove i

confronti). Sono previsti perché in relazione ad essi è necessario regolarli in modo formale in vista

della possibilità eventuale di uso probatorio. Il PM può anche svolgere indagini suppletive una volta

che abbia deciso cosa fare in relazione all’azione penale. Fino alla fissazione dell’udienza

preliminare, il PM può continuare a svolgere indagini (art. 419, c.3) che vanno portate a

conoscenza del GIP e delle parti. Può compiere anche indagini integrative, che il PM può compiere

dopo che sia stato disposto il rinvio a giudizio. Sono indagini che il PM può compiere in vista della

richiesta di prove. Il limite è riferito agli atti che contemplano la presenza dell’imputato, che non

possono essere svolte. Il PM si profila come il dominus delle indagini. È dotato di molti poteri, ma

ha anche molti doveri.

Il primo adempimento è che il PM è tenuto a compiere accertamenti su fatti e circostanze a favore

della persona sottoposta alle indagini, questi gli danno la possibilità di formulare l’imputazione e

sostenerla in giudizio (art. 358 c.p.p.). La norma ha suscitato perplessità perché viene riferita al

compiere attività a discarico, parvendo un po’ ambigua. Ma per attribuirle un senso va meglio

inquadrata. Essa vuol dire che le indagini investigative non possono essere settoriali, per

permettere al PM di avere un quadro completo. La Corte Costituzionale nel 1991 n°88 mette in

campo un altro principio, il principio della completezza delle indagini per cui il PM deve compiere

indagini ad ampio raggio per fondare scelte consapevoli, per questo le indagini devono includere

anche gli elementi a discarico.

Durante le indagini il PM è tenuto a sentire l’indagato. In passato non era così, il PM valutava

l’opportunità di sentire l’indagato, perché l’interrogatorio è un atto garantito dal diritto al difensore di

parteciparvi, il PM deve inviare l’informazione di garanzia in cui è previsto l’invito a nominare il

difensore. Se il PM fa notificare l’informazione di garanzia fa sapere che sta compiendo le indagini.

Ci si è però accorti che la scelta comportava un grave pregiudizio per la difesa perché vi erano

stati casi in cui l’indagato non sapeva di esserlo e lo sapeva solo con l’invito all’udienza

preliminare, questo pregiudicava la possibilità di trovare elementi a suo favore. Con la l. 234/1997

che interviene in materia di abuso di ufficio, si inserì l’obbligatorietà dell’interrogatorio disponendo

l’obbligo del PM di convocare per l’interrogatorio l’indagato prima della richiesta di rinvio a giudizio

a pena di nullità e a pena di nullità del successivo decreto che dispone il giudizio. Tuttavia

consegna al PM la scelta del momento in cui disporre l’interrogatorio, quindi anche in prossimità

della richiesta di rinvio a giudizio.

Nel 1999 la situazione cambia ancora. Il cambio si deve alla legge Carotti, che inserisce l’avviso di

conclusione delle indagini. La legge Carotti persegue due obiettivi: dare efficienza alla macchina

giudiziaria e rafforzare il diritto di difesa. Nasce l’avviso di conclusione delle indagini. Laddove il

PM abbia intenzione di chiedere il decreto che dispone il giudizio deve inviare all’indagato l’avviso

di conclusione delle indagini. Ciò comporta il deposito del fascicolo delle indagini. Lo informa che

può esercitare alcune prerogative difensive (depositare memorie, documenti, chiedere di essere

interrogato, chiedere un supplemento di indagini).

Nel caso in cui chieda di essere interrogato, il PM ha l’obbligo di interrogarlo. L’interrogatorio

diviene atto obbligatorio a richiesta dell’indagato.

È un’opportunità difensiva perché l’imputato può conoscere l’accusa e può orientarsi verso riti

alternativi. Si nota che questa innovazione va nella logica del recupero di efficienza del sistema

perché quanto esibisce l’indagato ira a dare completezza dalla parte degli elementi a discarico. In

realtà con riferimento all’interrogatorio non è innovazione utile perché l’avviso di conclusione delle

indagini è alla fine e un interrogatorio in quel momento non rafforza il diritto di difesa. è accaduto

che il PM se lo ritiene conveniente tralascia l’interrogatorio.

Per esaminare l’attività del PM è necessario avere conoscenza del ruolo difensivo. L’impegno

incrocia la tutela del diritto di difesa. Il primo problema è stabilire quali ambiti di intervento sono

riconosciuti al difensore in relazione agli atti investigativi. Il secondo problema riguarda quali attività

investigative può compiere il PM. È necessario sapere che l’attività investigativa è coperta dal

segreto investigativo e divieto di pubblicazione, strettamente collegati allo svolgersi del

procedimento e vi è un bilanciamento di due esigenze: esigenza di tutelare l’accertamento

giudiziario da eventuali comportamenti o atti che possono mettere in pericola le acquisizioni in

modo genuino degli elementi di prova. Fronteggiata dall’esigenza di tutelare il diritto di difesa.

La prima esigenza spinge verso la segretezza degli atti iniziali del procedimento. L’altra esigenza

richiede che questi atti siano conosciuti dall’indagato e dalle altre parti private ex art. 111, c.3,

Cost. che prevede che l’accusato ha diritto di essere informato dei motivi e dell’accusa a suo

carico. Nel momento in cui non si dice immediatamente si fa riferimento alla tutela della segretezza

delle indagini: segretezza interna e segretezza esterna. Per segretezza interna si intendono i limiti

alla conoscibilità degli atti investigativi in capo all’indagato, la segretezza esterna comporta limiti

alla divulgazione degli atti del procedimento.

Circa la segretezza interna vi è il fatto che le indagini sono coperte dal segreto e gli atti che ne

sono parte non devono essere conosciuti, il vincolo riguarda l’atto in sé, quindi coinvolge ogni

soggetto che incroci le attività investigative. La persona informata dei fatti non deve rivelare nel

caso sia sentita dal difensore, le domande e le risposte date al PM. Il PM può vietare a queste

persone la divulgazione dei fatti per due mesi. Il segreto dura finchè dell’atto non può venire a

conoscenza l’indagato o nel momento della conclusione delle indagini. In realtà vi è il momento

anticipato dell’avviso di conclusione delle indagini. Vi è un’eccezione in cui il PM può chiedere la

secretazione di alcuni atti, tuttavia solo con il consenso dell’indagato o se la rivelazione del segreto

è nociva a carico di altre persone.

Si è ritenuto necessario che il difensore fosse partecipe in relazione a certi atti, in quanto la

conoscenza di questi atti è utile per verificare l’attendibilità delle dichiarazioni delle fonti di prova e

permettere all’indagato di recuperare elementi a favore.

In alcuni casi il segreto trova deroga nel diritto del difensore di intervenire nel compimento di certi

atti, a volte rafforzato da un diritto di preavviso al compimento dell’atto. Un’altra categoria di atti è

cautelata da un diritto di preavviso del difensore. Per tutti vi è l’obbligo di deposito del verbale, con

diritto del difensore di consultarlo e farne copia.

Il divieto di divulgazione esterna è coordinato al susseguirsi degli stati e gradi, in relazione

all’oggetto e gli interessi che vengono in gioco. Le due esigenze contrapposte sono: proteggere

l’accertamento e la neutralità del giudice, dall’altra parte la libertà di cronaca per consentire il

controllo della collettività sull’esplicazione dell’attività giudiziaria. Si distingue tra gli atti che

precedono il dibattimento e quelli che seguono. Per l’atto segreto precedente al dibattimento, vi è

divieto assoluto di pubblicazione (è vietato anche il riassunto, o la divulgazione del contenuto); per

gli atti non segreti precedenti al dibattimento, non si può pubblicare l’atto, è consentito pubblicare

informazioni sommarie. Se invece si va a dibattimento vi è una persistenza di tutela del segreto, si

vuole evitare che il giudice del dibattimento conosca gli atti investigativi (stessa accortezza che si

ha con il regime del doppio fascicolo. A tutela di ciò si prevede che gli atti investigativi non siano

pubblicabili. Questo divieto persiste fino al 2° grado perché anche in appello è possibile che

avvengano atti istruttori. Si possono pubblicare gli atti utilizzati nella contestazione. Il divieto tutela

la neutralità del giudice del dibattimento.

Nel caso in cui vengano pubblicati si prevede un reato nel caso del PU o incaricato di pubblico

servizio rivela notizie che devono rimanere segrete. Per chiunque vi è la pubblicazione arbitraria di

atti di un procedimento penale.

Nel 2000 si è previsto l’art. 379 bis c.p. con la rivelazione di segreti circa un procedimento penale.

La pena è prevista anche nel caso in cui il PM abbia vietato di rivelare domande e risposte della

persona informata dei fatti. 25/02/2015

Il ruolo del difensore compartecipe degli atti del PM va stabilito se interviene e perché interviene in

alcuni atti. Il tema si compenetra con il segreto investigativo. Alcuni atti contemplano il diritto di

essere preavvertito, altri conferiscono il diritto di partecipare all’atto ma senza essere avvertito.

Una terza categoria riguarda gli atti a cui è escluso il difensore di colui che è sottoposto alle

indagini.

In tutti gli atti non vi è obbligo del difensore di partecipare, ha il diritto.

Gli atti per cui il difensore non ha titolo di essere preavvertito, sono gli atti a sorpresa, dove un

preavvertimento vanificherebbe l’effetto. Essi sono: perquisizione, sequestro e ispezione a cui

partecipi l’indagato solo se si ritiene che un preavvertimento possa mettere a rischio la genuinità.

Il difensore interviene se lo ritiene. Gli atti che contemplano diritto di assistenza con preavviso

(almeno 24 ore prima, derogabile nei casi di urgenza). Essi sono: interrogatorio, confronto e infine

ispezioni quando non vi sia il rischio di compromissione e gli accertamenti tecnici non ripetibili.

Vi sono poi gli atti senza intervento del difensore.

Vi è poi l’individuazione, finalisticamente proiettata alla prosecuzione delle indagini, in cui non vi

sono tutte le formalità previste per la ricognizione.

Vi è poi l’assunzione di informazioni dalle persone informate sui fatti. L’istituto è cambiato nel

tempo nel 1992 con i decreti anticriminalità. Inizialmente era un atto molto snello.

Questa previsione cambia nel 1992 che con i decreti anticriminalità, nell’ambito di attribuzione di

efficacia probatoria a questi atti, hanno previsto alcune regole formali. In particolare viene

assimilato alla testimonianza. Si creò la fattispecie di false informazioni al PM, per cui si previde

come possibile l’arresto in flagranza di colui che chiamato rispondeva qualcosa che al PM non

risultava. Si è ritenuto di dover cambiare qualcosa con la l. 332/1995. Essa interviene su questa

norma abbattendo il limite di pena rendendo possibile l’arresto in flagranza e stabilendo un divieto

per qualunque reato concernente il contenuto delle informazioni al PM e al PG, nonché per il rifiuto

di rispondere. Queste persone possono essere sentite dal difensore. Queste persone chiamate

non possono rivelare di essere state sentite. Non è loro vietato riferire ciò che sanno sui fatti,

anche il difensore può sentirle. C’è una previsione che autorizza il PM a porre un vincolo ulteriore

di segretezza, circa ciò che queste persone sanno, a tutela dell’efficacia delle indagini.

Vi è poi l’interrogatorio di persona coinvolta in un procedimento collegato o connesso.

Vi è poi un ulteriore atto in cui il difensore può partecipare ed ha il diritto di essere avvertito:

accertamenti tecnici irripetibili, che sono una sorta di equivalente della perizia del PM. L’atto è

irripetibile (per es. autopsia). L’esito è probatorio, perciò vi sono diverse cautele a tutela del diritto

di difesa. il PM ha l’obbligo di informare il difensore e di intervenire con un proprio consulente

tecnico. Si attribuisce al difensore il diritto di bloccare l’esecuzione dell’atto con riserva di incidente

probatorio, attività che si può compiere incidentalmente nelle indagini al fine di formare una prova.

Può farlo perché si è ritenuto che il PM potesse sostituire questa via alla forma più garantita

dell’incidente probatorio.

Vi è una deroga per cui se attendere l’incidente probatorio significhi perdere la possibilità di

eseguire l’atto, il PM potrà comunque procedere. Tuttavia non c’è un termine per il difensore di

instaurare l’incidente probatorio. Da questo punto di vista vi è una lacuna.

Vi è il problema di sapere se e come il difensore può attivarsi per compiere attività utili nella

preparazione della difesa. Il problema poggia su una questione della conoscibilità dell’esistenza

del procedimento. va inquadrato in merito a tre istituti: iscrizione nel registro delle notizie di reato e

relativo accesso informazione di garanzia (art. 369), questi sono i canali ufficiali di conoscenza.

Questi sono propedeutici all’attività di indagine investigativa compiuta dal difensore.

Iscrizione nel registro delle notizie di reato. Questo è un obbligo del PM di iscrivere al registro

dell’art. 235. La legge delega vi delineò una dettagliata direttiva. Vi è poi l’obbligo, anche non

contestuale, di iscrivere il nominativo della persona cui si riferisce. Dall’iscrizione decorrono certi

termini. È la data che consacra il momento in cui è arrivata la notizia, è poi il dies a quo delle

indagini. Una volta che il tempo sia scaduto può intervenire la procura generale avocando le

indagini. Decorre poi il tempo della possibilità di intraprendere procedimenti alternativi (giudizio

direttissimo). Vi è l’ipotesi in cui l’indagato confessa la sua responsabilità. In questo caso il PM ha

15 giorni di tempo dall’iscrizione per promuovere il giudizio direttissimo. Questa iscrizione nel

registro deve essere sempre aggiornata. Tutto ciò che sta fuori da queste ipotesi comporta una

nuova iscrizione con nuova decorrenza del termine. 26/02/2015

Le indagini svolte fuori termine sono inutilizzabili. Dopo la conclusione delle indagini con il

provvedimento di archiviazione è possibile una riapertura delle indagini, previa autorizzazione del

giudice, che la dà con provvedimento motivato che accoglie la richiesta che si fonda sull’esigenza

di nuove indagini.

Il dies a quo da cui decorre il termine decorre dalla iscrizione del nominativo della persona cui si

attribuisce la notizia di reato. Questa previsione ha comportato il fenomeno che il PM iscrive la

notizia di reato quando gli viene comunicata, ma la PG dopo le modifiche ha ampia autonomia di

azione anche dopo aver dato notizia al PM, deve trasmettere la notizia senza ritardo, quindi vi è un

lasso di tempo tra quando la PG acquisisce la notizia e quando la comunica. Tuttavia è accaduto

che vi fossero iscrizioni tardive per colpa o dolo. È accaduto che si facesse notare al giudice che il

PM aveva iscritto tardivamente e che quindi l’iscrizione andava retrodatata, rendendo inutilizzabili

gli atti oltre termine. Le SU hanno ritenuto che il giudice non ha il potere di retrodatare, casomai il

PM subirà conseguenze penali o disciplinari.

L’iscrizione era un tempo segreta e non poteva essere comunicata fino al termine delle indagini.

Ciò era utile per muoversi per reperire elementi a discarico. L’indagato poteva venire a conoscenza

dell’iscrizione per altre vie tra cui due ufficiali: notizia dell’iscrizione della informazione di garanzia,

che è sostanzialmente era una richiesta di nomina di un difensore; richiesta di proroga dei termini

delle indagini, invitando a fornire le proprie informazioni. Per questo nel caso in cui si proceda per i

reati con il doppio binario, questo non è previsto, per mantenere il riserbo. La disciplina è

conformata in modo che venga a dipendere solo dalle scelte strategiche del PM la conoscibilità

della pendenza del procedimento.

La l. 332/1995 interviene sull’istituto del registro delle notizie di reato e sull’informazione di

garanzia. si vuole tutelare il diritto di difesa ma allo stesso tempo l’azione del PM.

La modifica riguarda la possibilità di accesso al registro delle notizie di reato per sapere se si è

iscritti. La prima regola è quella di una possibilità di chiedere alla segreteria della procura della

repubblica per sapere se si è iscritti. Lo può fare l’indagato, il suo difensore e la persona offesa.

Come seconda regola troviamo un divieto di comunicare: uno assoluto riferito ai procedimenti per i

reati di cui all’art. 407, per cui rimane intatto il segreto; inoltre il PM può ritenere che vi siano

ragioni per non comunicare la notizia, quindi il PM può disporre la secretazione che durerà per 3

mesi dalla richiesta. La segreteria può rispondere che dal registro risultano le seguenti iscrizioni,

oppure che non risultano iscrizioni comunicabili.

Vi sono dei difetti nella normativa perché non si dice in quale procura si debba richiedere, inoltre in

alcuni casi vi è ancora il PM che decide, ed infine vi è una possibile risposta ambigua. Tuttavia

ritenendo che con queste modifiche si fosse risolto il problema della conoscibilità si è ritoccato

l’istituto della informazione di garanzia.

L’istituto è risalente, nasce nel 1969, ed era chiamato avviso di procedimento, poi comunicazione

giudiziaria. Il nome segue l’uso distorsivo che se ne fa oggi. Volendo contenere questa distorta

percezione interviene una modifica. Nella codificazione originaria era obbligatoria fin dal

compimento del primo atto di indagine che implica il diritto al difensore. La l. del 1995 vuole

ritardare l’informazione di garanzia, per evitare ricadute negative sul destinatario, quindi impedisce

al PM di inviarla prima del compimento di un atto garantito, quindi va inviata solo al compimento di

un atto garantito (tanto vi era come canale di conoscenza la richiesta al registro delle notizie di

reato).

Contiene l’indicazione degli articoli di legge che si ritengono violati, quindi non si tratta di una

imputazione, le coordinate spazio temporali in cui si ritiene siano state violate e l’invito a nominare

un difensore.

Per i difetti della regolamentazione di questi istituti è compromesso il diritto di difendersi provando.

Si tratta di rendere concreti due principi: il diritto alla prova (o principio dispositivo) e il principio

della parità tra le parti, già stabilito dalla legge delega e oggi nell’art. 111, per cui c’è bisogno di

compensare l’attività a carico svolta dal PM con quella a discarico svolta dal difensore.

Non si può pensare di attribuire al difensore gli stessi poteri del PM, deve tuttavia avere i poteri per

controbilanciare.

Il problema delle indagini difensive se l’è posto anche il legislatore, che si orientò in modo

inadeguato e insufficiente scrivendo l’art. 38 disp. Att. Seguendo una via minimalista, pensando di

provvedere in seguito. La norma fu subito criticata perché collocata nell’ambito delle disposizioni di

attuazione. È previsto un intero titolo, il titolo V per le attività del PM, mentre per il difensore solo

una disposizione di attuazione, quasi per sottolineare la marginalità. Inoltre la norma era molto

limitata, prevedeva il diritto del difensore anche tramite sostituti e consulenti tecnici o investigatori

privati per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, prevede poi il

diritto di conferire con le persone che possono dare informazioni.

I problemi non risolti sono state le modalità di acquisizione di questi elementi (procedure,

documentazione dell’attività) e non disciplina le possibilità di uso in giudizio di quanto raccolto.

Questi aspetti sono lasciati privi di regole, quindi la giurisprudenza dovette colmare la lacuna,

svalutando le indagini difensive. La giurisprudenza di merito dice che il difensore poteva

individuare le fonti di prova, ma doveva chiedere l’acquisizione al PM (canalizzazione), che in virtù

dell’art. 358 provvederà.

La Cassazione riconobbe un diritto del difensore di indagine autonoma. La l. del 1995 scrisse

nuove regole, in particolare l’inserimento dei commi 2 bis e 2 ter. Con il c.2 bis si sancì il diritto del

difensore di presentare le istanze investigative direttamente al giudice. Nel c.2 ter si disse che

quanto acquisito dal difensore andava inserito nel fascicolo degli atti investigativi.

Nel nuovo art. 111 Cost. ci interessano tre enunciazioni di principio: parità tra pm e difensore (c.2),

nel c.3 che contiene il catalogo dei diritti dell’indagato, vi è il diritto di disporre del tempo e delle

condizioni necessarie per preparare la difesa, vi è poi il contraddittorio nella formazione delle

prove.

Nel 2000 viene emanata la legge che disciplina completamente le indagini difensive abrogando

l’art. 38 disp. Att. e si aggiunge il titolo nel libro V dedicato alle investigazioni difensive. Un’altra

novità si trova all’art. 327 bis che individua la finalità delle indagini.

Questa norma individua che la fonte dell’azione difensiva è il conferimento del mandato, la finalità

è ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito. L’ambito operativo è ogni

stato e grado del procedimento, anche nella fase esecutiva, e ai fini della revisione, per rimuovere

eventuali errori giudiziari. I soggetti legittimati sono il difensore, i suoi sostituti, l’investigatore

privato e il consulente tecnico in caso sia richiesto.

L’attività difensiva è prevista anche in via preventiva. È possibile configurare un mandato difensivo

in vista di un procedimento, ma occorre che il mandato implichi espressamente il fatto e il

difensore non potrà compiere gli atti che richiedono un’autorizzazione.

Vi è poi l’attività integrativa che si può compiere dopo il rinvio a giudizio per le richieste di prova.

Questa attività è regolata dall’art. 430. La L. del 1995 aggiunge come soggetto legittimato il

difensore, parificandolo al PM anche nei limiti per cui non può riferirsi ad atti con presenza

dell’imputato (ma ciò non ha senso per il difensore), inoltre è esteso l’obbligo di deposito in

segreteria e ciò non ha senso per il difensore, perché lo obbliga a far sapere cosa ha raccolto,

mentre per gli altri atti può decidere se renderlo noto o meno.

Contatti con le fonti di prova. Vi sono tre tipi di contatti: un semplice colloquio, una richiesta di

dichiarazione scritta, richiesta di informazioni da documentare.

Il colloquio non documentato ha funzione di scoprire cosa sa. Se sa qualcosa si può richiedere una

dichiarazione scritta, oppure di riferire le informazioni con documentazione. Il colloquio non

documentato può essere fatto anche dai consulenti o dall’investigatore privato, mentre le altre due

solo dal difensore o suo sostituto. Rimangono ferme le stesse incompatibilità vigenti per i

testimoni.

Vi sono da fare degli avvertimenti da documentare (qualità e scopo del colloquio, chiedere se sono

sottoposti a procedimento penale per reato connesso o collegato, facoltà di non rispondere, se

sono stati sentiti dal PM hanno l’obbligo di non riferire domande e risposte, conseguenze penali

delle false dichiarazioni), e se essi manchino le dichiarazioni sono inutilizzabili e il difensore è

passibile di procedimento disciplinare. Una novità è l’audizione assistita, nel caso in cui si debba

sentire un minore per procedimenti di sfruttamento sessuale, adescamento di minorenni, violenza

sessuale e tratta di minori. Lo si può fare ma con la presenza di uno psicologo. Vi sono regole per

il caso in cui la persona sentita sia indagato per un reato connesso o collegato, va preavvertito il

difensore di quella persona e deve assistere.

Se la persona che si vuol sentire è in stato detentivo vi è la necessità di dotarsi di autorizzazione

del giudice che procede o del magistrato di sorveglianza, previo parere del difensore della persona

e del PM di quel procedimento.

Il legislatore ha stabilito due rimedi se la persona non vuol rispondere. Può chiedere di disporre

l’audizione al PM che entro 7 giorni deve decidere. Nell’audizione prenderà prima la parola il

difensore. Oppure potrà instaurare un incidente probatorio, quindi un’audizione davanti al giudice

in una vera e propria sede giurisdizionale. Si tratta di un rimedio al silenzio. È un’eccezione alla

regolamentazione dell’incidente probatorio.

Vi è il caso dell’imputato indagato nello stesso procedimento o per reato connesso o collegato, in

cui può solo chiedere l’instaurazione dell’incidente probatorio.

Può poi chiedere informazioni alla P.A., può effettuare sopralluoghi in cui può fare rilievi, senza

però distruggere le prove. Il PM può intervenire. Può compiere accertamenti tecnici non ripetibili,

informando il PM. C’è la possibilità di accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico. È

necessario il consenso di chi ha la disponibilità del luogo. Se manca il consenso si chiede

l’autorizzazione al giudice, il quale solo può disporre le modalità. Può richiedere di accedere ai

luoghi di abitazione, solo per accertare tracce e effetti del reato.

Fascicolo del difensore. Il difensore ha la libera scelta di produrre al giudice le sue risultanze

investigative. Laddove sia previsto un suo intervento in un atto, esibisce e produce direttamente al

giudice le risultanze investigative. La seconda possibilità è portare a conoscenza del giudice le

risultanze investigative in vista di un atto che il giudice può disporre senza intervento del difensore

(in vista di richiesta di misura cautelare). Ciò che produce viene depositato nella cancelleria del

GIP. Il PM non ha diritto di accesso a questo fascicolo. Il difensore può comunque decidere di

produrli anche al PM.

Questo fascicolo, nel caso in cui il PM chieda il decreto che dispone il giudizio e lo ottenga, si

forma il fascicolo del PM e quello per il dibattimento. Una volta che si decida di andare a giudizio ci

sarà un’udienza in cui le parti stabiliscono cosa mettere nel fascicolo che andrà al giudice. Gli atti

irripetibili vanno senz’altro nel fascicolo per il giudice del dibattimento, gli altri andranno nel

fascicolo del PM. 27/02/2015

Vi è poi la regola che prevede a possibilità di accordo tra le parti volto a inserire nel fascicolo per il

dibattimento degli elementi che non vi andrebbero.

Il legislatore ha richiamato 3 norme circa la valenza probatoria degli atti investigativi del difensore:

artt. 500, 512 e 513.

L’art. 500 prevede l’esame del testimone, per fare le contestazioni. La contestazione produce un

dubbio di credibilità sul testimone che si contraddice, quindi non vi è valenza probatoria. C’è uno

spazio per la valenza probatoria, se i accerta che il testimone si contraddice perché sottoposto a

minaccia o violenza.

L’art. 512 rende possibile l’uso probatorio di risultanze investigative quando l’atto è irripetibile per

circostanze sopravvenute.

L’art. 513 prevede due disposizioni, una riferita all’imputato, l’altra, al c.2, agli imputati per reati

connessi. Il richiamo è fatto alla norma in generale, tuttavia per il difensore in via interpretativa è

applicabile solo il c.2. se gli imputati per reati connessi non rispondono usando il loro diritto al

silenzio, il difensore può dar luogo con il PM alla lettura di quanto da loro dichiarato nelle indagini,

dando ad esse valore di prova.

C’è una particolarità per cui la contestazione quanto alle risultanze difensive serve solo a fini di

credibilità, questa norma permette un uso probatorio limitato ai casi in cui l’atto investigativo sia nei

confronti delle parti compiuto dal PM, PG, con assistenza del difensore. Tuttavia per il difensore

questa norma (art. 503) non può valere, quindi la contestazione del difensore ha sempre valore di

mera credibilità.

INDAGINI GENETICHE

Si fa riferimento alle attività volte all’acquisizione di materiale biologico finalizzato alla tipizzazione

del profilo del DNA. Questa possibilità si viene a determinare per cose, cadaveri o persone viventi.

Si pone il problema quando colui da cui si vuole acquisire il materiale oppone il rifiuto. Si ha il

prelievo coattivo. La l. 85 30 giugno 2009 ratifica l’adesione al Trattato di Prüm, un accordo tra

sette stati europei volto a rafforzare la cooperazione giudiziaria per contrastare terrorismo,

migrazione illegale e criminalità transfrontaliera. L’Italia lo ha ratificato tardivamente e ha istituito la

banca dati nazionale del DNA presso il dipartimento di pubblica sicurezza del ministero

dell’interno. Il laboratorio genetico che serve per la profilazione è stato istituito presso il Ministero

della Giustizia.

Si interviene scrivendo nuove norme e modificandone una vecchia in materia di accertamenti

coattivi volti all’acquisizione del materiale biologico.

Alla luce del trattato si favorisce la cooperazione giudiziaria con lo scambio dei dati genetici. Si

rende possibile l’attività investigativa compiuta nel nostro territorio dagli agenti degli altri stati. L’uso

dei dati è a fini di identificazione di cadaveri di persona scomparsa. È possibile comparare dati

genetici di materiale biologico repertato sulla scena del crimine e quello prelevato dall’indagato.

Quello che risulta è la prova genetica che tuttavia è un elemento indiziario, quindi deve subire la

regola dei riscontri (art. 192, c.2) e deve sottostare alla regola di giudizio di prova di colpevolezza

al di là di ogni ragionevole dubbio. Le tracce biologiche che vengano reperite sulla scena del

crimine lasciano in ombra molti aspetti e sono di significato incerto circa modi, tempi, ragioni per

cui quella persona si è trovata su quel luogo. Non implicano la causalità tra la presenza e l’evento,

quindi la causalità è incerta.

La finalità è ricostruire i fatti, accertare la responsabilità ed in alcuni casi escludere la

responsabilità (anche attraverso la revisione nei confronti di una sentenza passata in giudicato). La

giurisprudenza ha ammesso che il nuovo elemento su cui si può basare la revisione può essere un

esame su materiale già esaminato ma fatto con la nuova metodica del profilo del DNA.

Il retroscena è costituito da una situazione di taluno che oppone il rifiuto al prelievo di materiale

biologico. La questione si pose nel 1996, anno in cui la Corte Cost. n°238/1996 intervenne su un

famoso caso della madonna che lacrimava sangue e il proprietario della statua si rifiutò di farsi

prelevare sangue. Il giudice, contrariamente ai precedenti che utilizzavano la prescrizione in tema

di perizia per imporre il prelievo, sollevò eccezione di legittimità. La Corte dichiarò l’illegittimità

nella parte in cui permetteva prelievi oltre i casi di cui all’art. 13 Cost. ed erano in gioco i diritti di cui

all’art. 2 Cost. e che colpiva i diritti inviolabili. La Corte pose il divieto di interventi coattivi fin

quando il legislatore non avrebbe disciplinato casi e modi.

Prima che uscisse la legge, la giurisprudenza decide di allargare le attività di ispezione

(endoscopie, radiografie) e perquisizione.

La legge del 2009 interviene in quest’ambito introducendo in due norme nuove. L’art. 224 bis è

rubricato provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti idonei a

incidere sulla libertà personale e 359 bis prelievo coattivo di campioni biologici su persone viventi.

Vengono scritte disposizioni di attuazione, viene configurata una nuova ipotesi di incidente

probatorio e infine si fa un’incursione su un atto di PG, l’identificazione nei confronti della persona

indagata comportano la possibilità di prelievo. Il legislatore interviene per rimuovere una possibilità,

nel caso dei sopralluoghi.

Perizia (art. 224 bis). È un atto del giudice. può essere disposta d’ufficio in dibattimento, oppure

nell’incidente probatorio, su impulso delle parti oppure nell’udienza preliminare. Nell’udienza

preliminare il giudice ha un ambito di azione d’ufficio, per disporre attività di integrazione delle

indagini, ma può disporre l’acquisizione di prove solo in vista di chiudere il procedimento (con

sentenza di non luogo a procedere, evitando i rinvio a giudizio). Se c’è il consenso non vi è

problema, ma si devono seguire comunque le modalità di garanzia previste. La mancanza di

consenso autorizza il prelievo forzoso. Queste regole servono per il prelievo coattivo di materiale

biologico e per accertamenti medici.

Non si fa più menzione del prelievo ematico, perché la scienza ha scoperto che il DNA si può

prelevare in modo meno invasivo (capelli, peli, mucosa cavo orale). I destinatari sono tutti.

Quali interferenze può avere il diritto di difesa sulla possibilità di effettuare il prelievo coattivo?

Dottrina e giurisprudenza distinguono i casi in cui la partecipazione dell’indagato a un atto è attiva

(per es. interrogatorio, esame, confronto, ricognizione attiva) in relazione a cui si riconosce il diritto

di difesa: può non partecipare, rifiutarsi, non dire il vero. Diversa è la situazione in cui l’imputato è

soggetto passivo di accertamento (ispezioni, perquisizioni e ricognizioni passive).

Per i terzi vale l’art. 2 Cost. che stabilisce un dovere di solidarietà che a questo riguardo si esprime

nell’obbligo di contribuire all’accertamento dei fatti. Quindi i terzi estranei e testimoni sono tenuti a

sottoporsi a queste attività. L’art. 133 prevede che ai fini del prelievo coattivo è possibile che il

destinatario sia portato con l’uso della forza. Al genitore viene chiesto il consenso del minore.

I presupposti del prelievo coattivo sono: che manchi il consenso, che si sia nell’ambito di un

procedimento per reati gravi (ergastolo, reclusione superiore a tre anni, o quando previsto dalla

legge).

Le garanzie vanno applicate anche quando vi è il consenso. Vi è il divieto di compiere operazioni in

contrasto con espressi divieti di legge (per es. test dell’AIDS). Divieto di operazioni che possono

mettere in pericolo la vita o che possono produrre sofferenze di non grave entità.

Poi vi sono garanzie sulle modalità. Le operazioni vanno eseguite nel rispetto della dignità e del

pudore di chi ne è sottoposto. Si prevede che a parità di risultato vanno usate le tecniche meno

invasive. Si prevede poi che il giudice disponga l’attività di prelievo con ordinanza motivata che

deve indicare requisiti prescritti analiticamente: quale prelievo intende fare e le ragioni che lo

rendono necessario. Il prelievo deve essere assolutamente necessario per la prova dei fatti.

Viene previsto l’intervento obbligatorio del difensore.

Per quanto riguarda la finalità, il PM effettua il prelievo coattivo a fini investigativi, quindi per le sue

determinazioni in ordine all’esercizio dell’azione penale.

Vi è il caso in cui si può avere un frutto probatorio: accertamenti tecnici irripetibili.

Destinatari del prelievo coattivo sono tutti, l’oggetto del prelievo è altrettanto identico, ma il PM è in

posizione diversa da quella del giudice, infatti ha obblighi che denotano la sua inferiorità, ha

bisogno dell’autorizzazione del giudice.

Si è valutato il caso in cui vi sia l’urgenza, il PM può autonomamente disporre il prelievo coattivo

ma deve poi chiedere la convalida al giudice nelle 48 ore.

Sono richiamate per rinvio le regole dettate in tema di perizia. Non vi è il richiamo della previsione

che prevede la presenza obbligatoria del difensore.

Il potere della PG risale a una legge del 2005 che prevede che si possa fare il prelievo coattivo di

materiale biologico nell’ambito dell’identificazione. Quella legge attribuiva anche il potere di

effettuare il prelievo coattivo anche su terzi e nei sopralluoghi, ma questa previsione è caduta nel

2009.

Vi è una limitazione oggettiva, per cui la norma fa richiamo solo a capelli e saliva.

Laddove vi sia un rifiuto, la PG agisce previa autorizzazione del PM quando occorre. La PG

compie il prelievo coattivo autorizzato dal PM, il quale non potrebbe lui stesso fare il prelievo senza

autorizzazione del giudice. inoltre si dice “quando occorre”, quindi non c’è tassatività.

Il difensore non ha accesso libero alla banca dati. Egli può instaurare l’incidente probatorio (mentre

non può fare il prelievo coattivo).

Vi è un’ipotesi di prelievo doppiamente coattivo obbligatorio e senza necessità dell’autorità

giudiziaria previsto dall’art. 9, l. 85/2009 il cui presupposto è che vi sia un soggetto sottoposto a

limitazione della libertà personale. Per risolvere i casi in sospeso ha finalità deterrente. Questo

prelievo nel caso di arresto in flagranza e fermo deve essere fatto dopo la convalida, mentre per la

misura cautelare non necessariamente si deve fare dopo l’interrogatorio di garanzia.

Il problema più serio di questa legge riguarda la tutela della privacy. Nelle ipotesi in cui vi sia

l’assoluzione i dati sono conservati per molti anni (20/40).

INCIDENTE PROBATORIO

L’incidente probatorio può essere utilizzato occasionalmente per formare una prova nell’ambito

delle indagini (parentesi giurisdizionale nelle indagini). L’istituto mira a porre un temperamento alla

regola per cui la prova si forma in dibattimento, introducendo una deroga. La regola per cui la

prova si forma nel dibattimento è stata scritta allo scopo di evitare che la fase investigativa

diventasse sede di formazione anticipata della prova. D’altro lato si è tenuto presente che in alcuni

casi poteva verificarsi la necessità di assumere una prova che non poteva essere rinviata al

dibattimento.

È concepito come eccezionale e assolutamente eventuale, racchiuso nella fase delle

investigazioni, tranne un apertura della Corte Costituzionale (n°77/1994) che apre alla possibilità di

utilizzarlo in sede di udienza preliminare, in un caso in cui l’indagato aveva saputo di essere tale

solo alla convocazione dell’udienza e non aveva potuto instaurare per tempo l’incidente probatorio.

Vi sono state altre sentenze in cui la Corte allarga ancora, anche in casi in cui la prova è a rischio

nel periodo dopo l’udienza preliminare, ma prima del dibattimento. 04/03/2015

Dal 1996 sono sopravvenute regole ulteriori in parte derogatorie, in parte di completamento in esito

alle quali si è pervenuti alla configurazione dell’incidente probatorio speciale.

Ora ci occupiamo del modello originario base. Si voleva mantenere fermo il fatto che nelle indagini

non si devono creare prove, ma d’altra parte si è considerato che in certe situazioni in cui la prova

non sarebbe rinviabile al dibattimento si deve poter creare la prova.

L’incidentalità è preordinata alla formazione della prova. Lo si volle con carattere di assoluta

eventualità, non può essere la regola. I casi di non rinviabilità della prova sono tassativi. Nella

configurazione originaria l’incidente probatorio era compiutamente racchiuso nella fase

investigativa. Nel 1994 la Corte Costituzionale intervenne con la sentenza n°77 estendendo

l’ambito dell’incidente probatorio anche nel corso dell’udienza preliminare. La Corte arrivò a questa

conclusione ma fu soprattutto condizionata dal contesto normativo del contesto storico, dopo i

decreti anticriminalità che avevano abbattuto in buona parte la separazione tra indagini e

dibattimento, quindi il PM compiva attività probatoria che poteva spendere in dibattimento.

Si tratta di istituto eccezionale. La Corte riguardo ai casi in cui è utilizzabile rinvia sempre al

legislatore. È eccezionale perché ancorato a casi tassativi, si può promuovere solo in casi

tassativamente indicati. Vi è una procedura molto complessa (dissuasiva). Vi è la previsione di un

preventivo controllo di ammissibilità compiuto con severità. Il fine è stato quello di impedire l’ampia

ammissibilità per evitare che nel nuovo contesto accusatorio si riproducesse il “fantasma”

dell’inquisizione.

Si è considerato che il PM avrebbe avuto interesse a seguire più volte la via dell’incidente

probatorio. Inizialmente si pensò che il PM avrebbe potuto con l’incidente probatorio acquisire una

“provvista” probatoria per poterla spendere in dibattimento.

Anche la difesa potrebbe abusarne, mettendo al riparo elementi di prova utilizzabili in dibattimento.

Si è poi ritenuto che per la difesa fosse un grimaldello per conoscere informazioni sulle indagini. In

realtà questi timori non si realizzarono. Nel 1992 la situazione era già mutata, infatti il PM poteva

avvalersi di atti investigativi con valore di prova. Il difensore fu dissuaso dalla procedura per

instaurarlo e dal 1995 la l. 332/1995 modifica la regola delle indagini difensive. Quella legge

aggiunse due commi tramite cui permetteva al difensore di produrre ciò che ritenesse utile e che

quanto prodotto finisse nel fascicolo. Diventò così uno strumento obsoleto.

È un istituto preordinato alla formazione preordinata della prova, anticipata alle indagini o

all’udienza preliminare. Nella fase delle indagini il giudice ha attività semi-giurisdizionale perché

agisce prima dell’esercizio dell’azione penale, mentre nell’incidente probatorio il giudice ha

funzione pienamente giurisdizionale.

L’incidente probatorio mira a salvare la struttura accusatoria del rito. La presenza dell’incidente

probatorio produce un effetto di alterazione delle connotazioni accusatorie perché la prova si forma

davanti al GIP, diverso dal giudice dibattimentale che la userà. Si deroga al principio della oralità e

dell’immediatezza. Vi è poi un compromesso anche sul fronte del contraddittorio, pur essendoci il

contraddittorio, in quanto in sede dibattimentale il difensore ha conoscenza completa di ciò che ha

acquisito l’accusa, mentre nell’ambito dell’incidente probatorio il difensore conosce solo gli atti

garantiti.

I casi stabiliti possono essere raggruppati in 4 categorie:

1. prove che se fossero rinviate al dibattimento sarebbe impossibile acquisire

2. prove esposte al rischio di inquinamento, quindi non rinviabili

3. prove suscettibili di deterioramento

4. prove che meglio non rinviare perché comporta tempi incompatibili con lo svolgimento

dibattimentale (provocherebbe la sospensione per più di 60 giorni)

Prove che se fossero rinviate al dibattimento sarebbe impossibile acquisire. La prima

categoria include: testimonianze, esame di persona sottoposta alle indagini sul fatto altrui, esame

delle persone imputate per reati connessi o probatoriamente collegati, confronti; nel caso in cui

queste persone abbiano grave impedimento o gravi condizioni che ostacolerebbero la loro

presenza in dibattimento. Anche per le ricognizione è possibile. I casi sopraelencati sono stati

ritoccati nel 1997 con l.267, che vuole rafforzare il contraddittorio. Il ritocco è consistito nel

prevedere che l’esame dell’indagato e dell’imputato per reato connesso può essere fatto con

incidente probatorio a prescindere dalla condizione di impedimento del soggetto. Non occorre più

la non rinviabilità. Questa legge interviene su alcune norme dibattimentali, l’art. 513 che ammette

la lettura di quanto da essi dichiarato, quando questi non si presentano e quando esercitano la

facoltà di non rispondere. Nel 1997 viene stabilito che la lettura sarà possibile solo in caso di

accordo o consenso delle parti. Stabilendo ciò di fatto ripristina un divieto di lettura come previsto

in origine. Ci si rende conto che quindi in questi casi c’era un rischio intrinseco di perdita del

contenuto probatorio. Venne così allargato l’incidente probatorio.

Prove esposte al rischio di inquinamento. In questa categoria rientrano la testimonianza,

esame dell’indagato su fatti altrui, esame di persone imputate per reati connessi o collegati,

confronti tra persone con dichiarazioni difformi. Vi è il rischio di inquinamento, ma per l’indagato e

per persone imputate per rati connessi o collegati non occorre più alcuna condizione di rischio di

inquinamento per ottenere l’incidente probatorio.

Prove suscettibili di deterioramento. Si tratta della perizia e dell’esperimento giudiziale, quando

riguardano persone, cose, luoghi modificabili nel tempo.

Prove che meglio non rinviare perché comporta tempi incompatibili con lo svolgimento

dibattimentale. Quello che tradizionalmente è sempre stato indicato è il mezzo della perizia. Per

es. nel caso della Concordia la perizia era lunga, quindi fu fatta con incidente probatorio.

La l. del 2009 ha aggiunto il caso della perizia che richiede accertamenti o prelievi da persone

viventi di cui all’art. 224 bis .

Tutti i casi menzionati sono riconducibili a un preciso concetto, di prova non rinviabile. La corte ha

precisato che l’incidente probatorio può essere fatto per prove non rinviabili anche nel caso

occorra dopo l’udienza preliminare.

Un caso particolare di incidente probatorio. In cui il difensore si trova a interrogare una persona

informata dei fatti che rifiuta di rispondere. Il difensore di regola può chiedere al PM di disporre

l’audizione oppure può chiedere l’incidente probatorio (non vi è comunque la non rinviabilità, serve

a superare l’ostacolo a lui opposto dalla persona che vuol sentire). Se la persona che oppone il

rifiuto è l’indagato o la persona imputata per reato connesso o collegato vi è solo la possibilità

dell’incidente probatorio, non l’audizione.

Si può osservare che questo tipo di incidente probatorio ha un ambito operativo riferibile solo alle

indagini (non nell’udienza), perché nell’udienza il difensore non può compiere attività investigativa.

I soggetti legittimati sono PM e persona sottoposta alle indagini. Per quanto riguarda il difensore vi

è l’art. 99 che attribuisce al difensore i poteri che stanno in capo all’imputato e all’indagato tranne

quelli personalissimi. A fronte di questa norma si deve verificare se si tratti di diritto personalissimo

dell’imputato, e se così non è, legittimato è anche il difensore.

Non possono richiederlo le altre parti private (che nelle indagini non ci sono). Non può chiederlo la

persona offesa. Che può però sollecitare il PM a chiedere l’incidente probatorio, ma il PM non è

obbligato a farlo. Si è previsto che provveda con decreto motivato nel caso in cui non segua la

sollecitazione.

Non c’è parità su questo fronte in relazione all’incidente probatorio tra il PM e la persona

sottoposta alle indagini, perché il PM ha il potere di chiedere il differimento dell’incidente

probatorio. Questo potere del PM è l’equivalente del potere di veto del difensore nel caso in cui il

PM vuole compiere gli accertamenti tecnici irripetibili di cui all’art. 360. Questo potere si ha a tutela

della segretezza delle indagini in vista di un atto investigativo che potrebbe essere pregiudicato. Ci

si è preoccupati di evitare richieste di differimento strumentali, quindi le condizioni per il

differimento sono predeterminate e stringenti, infatti il PM deve indicare gli atti che potrebbero

essere pregiudicati, qual è la causa del pregiudizio ed il termine del differimento. Vi era l’esigenza

di contemperare la non differibilità della prova, e la necessità di differimento: il differimento non

sarà concesso nel caso in cui vi sia il rischio di perdere la prova per sempre.

Procedura. Vi è l’impegno di bilanciare l’interesse in gioco e di riprodurre le condizioni del

dibattimento. La procedura garantisce l’intervento di tutti i soggetti interessati alla formazione della

prova. L’altra esigenza è stata quella di evitare un’ingiustificata proliferazione di incidenti probatori

e da ciò è derivato il controllo preventivo sulla fondatezza della richiesta.

Queste esigenze contrapposte hanno fatto in modo che la prova si formi di fronte a tutti i soggetti

interessati. Chi chiede l’incidente deve indicare la prova che vuole ammettere, la riferibilità al

thema decidendum, i fatti oggetto di prova e la persona contro cui si procede.

L’altra esigenza è quella di garantire l’eccezionalità, evitando un uso strumentale, per cui si

prevede l’indicazione della ragione per cui la prova è rilevante ai fini del dibattimento e perché non

è rinviabile (salvo i suddetti casi). Le parti hanno un onere di notifica della richiesta a tutti i soggetti

interessati e loro difensori che hanno il diritto di controdedurre (possono anche chiedere

l’allargamento dell’incidente probatorio ad altre prove, soggetti, fatti). Il giudice non ha titolo di

interloquire su questo punto: ha potere di controllo sui limiti normativamente previsti, compie un

vaglio di ammissibilità, anche alla stregua delle controdeduzioni. La decisione non è impugnabile. Il

giudice deve stare alle richieste delle parti, tuttavia egli è colui di fronte al quale si forma la prova.

Udienza per l’incidente probatorio. L’udienza è camerale, non c’è pubblicità, al contrario di

quanto avviene nel dibattimento. Vede la partecipazione del PM, del difensore dell’indagato e delle

persone su cui si instaura la prova. Il difensore ha diritto di partecipare all’udienza. Il diritto è

riconosciuto anche all’indagato o alla persona offesa. Hanno necessità di autorizzazione del

giudice (tranne nel caso di esame o testimonianza in cui la loro partecipazione è incondizionata).

Forme. Si seguono le forme dibattimentali, è come se vi fosse un’anticipazione del dibattimento

per acquisire la prova. Tuttavia non è la stessa cosa perché il contraddittorio non vede parità tra

PM e difensore. Il problema più serio che si è posto riguarda l’assunzione di una testimonianza.

Nella testimonianza la dinamica è quella dell’esame e del controesame. Vi fu un incidente di

legittimità dell’art. 401, c.5, la Corte rigettò ritenendo che fosse legittima se interpretata in un certo

modo. Il caso si riferisce a un teste soggetto a rischio di minaccia o violenza. la Corte (n°74/1991)

ritiene che la norma sia corretta se si ritiene che sia implicito che le dichiarazioni siano rese note al

difensore il giorno stesso dell’incidente probatorio, non prima con la richiesta. Dopo questo

intervento si ha contestualmente alla celebrazione dell’udienza il deposito delle dichiarazioni. Il

legislatore interviene con legge nel 1997 recependo la soluzione della Corte, stabilendo che vi sia

il deposito delle dichiarazioni nei 2 giorni precedenti all’udienza.

Il deposito riguarda le precedenti dichiarazioni che vanno messe a disposizione della difesa, tutto il

resto quanto acquisito rimane fuori e si può verificare il caso di totale disorientamento della difesa.

Vi sono due divieti e un limite di utilizzabilità. È vietato ampliare l’incidente a fatti non prestabiliti o

persone non previste, vi è il divieto di verbalizzare dichiarazioni in merito a fatti che non sono

oggetto di incidente probatorio. Può accadere che sia utile allargare ad altri fatti e soggetti, per cui

le parti possono chiedere l’ampliamento ad altri fatti o altri soggetti, comportando l’interruzione

dell’udienza ed il suo rinvio. L’estensione dell’incidente probatorio non sarà consentita.

Il limite di utilizzabilità è collegato alla funzione dell’incidente probatorio per formare la prova, è

vietato usare in dibattimento come risultato di prova ciò che si è acquisito nei confronti di persone il

cui difensore non è stato coinvolto. Il divieto riguarda l’uso dibattimentale, ma può essere usato per

le indagini. Un’ulteriore puntualizzazione è intervenuta per un caso che si è verificato. Se quanto

acquisito comporta l’emergere di indizi a carico di qualcuno, si deve ripetere l’udienza.

È previsto un limite di efficacia che riguarda il danneggiato. Le ragioni si riallacciano alla posizione

del danneggiato che è coincidente con la persona offesa. La persona offesa non ha legittimazione

a promuovere l’incidente probatorio. Non ha il potere di interloquire. Ha diritto di partecipare

all’udienza in quanto sia stato nominato. 05/03/2015

Il legislatore ha ritenuto di tutelare il danneggiato che può essersi trovato nella condizione di non

aver partecipato all’incidente probatorio perché o non coincide con l’offeso oppure perché pur

coincidendo non gli è stato dato l’avviso di udienza. La regola di cui all’art. 404 è che si esclude

che l’assoluzione in esito al processo faccia stato nel giudizio civile di danno laddove la sentenza

sia basata su una prova alla cui formazione non ha partecipato il danneggiato.

Accanto a questo è presente l’incidente probatorio speciale, diverso perché vi sono regole alcune

derogatorie altre aggiuntive. Può essere chiamato incidente probatorio incondizionato, ossia senza

la condizione della prova non rinviabile, può essere detto anche liberalizzato. Questo incidente

probatorio viene costruito dalla legge 66/1996 norme contro la violenza sessuale. Il percorso si

compie nel tempo. L’ultima legge è del 2014. Si susseguirono la l. 269/1998 contro la pedofilia, poi

l. 222/2003 sui reati di tratta della persona, poi l.38/2006 in tema di pedopornografia virtuale, poi l.

38/2009 introduce il reato di atti persecutori, poi la legge 1° ottobre 2012 per la protezione dei

minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, poi l. 15 ottobre 2013 di conversione del d.l.

93/2013 introduce disposizioni urgenti per il contrasto della violenza di genere, d.lgs. 4 marzo

2014.

L’intervento del 1996 riferito alla possibilità di assumere in via anticipata del minore di anni 16 (non

si specifica se sia la vittima del reato o il testimone), senza la condizione della non rinviabilità, che

non deve essere dimostrata. Si parla però solo di determinate tipologie di reati.

La seconda regola riguarda le modalità di svolgimento. Quello base si svolge secondo le modalità

del dibattimento. Si aggiungono qui regole particolari a tutela di chi viene ad essere interessato di

qualunque prova, l’esame avviene con le modalità protette. Non solo l’esame, ma anche

l’acquisizione delle altre prove. La ratio è in primis permettere l’assunzione di dichiarazioni del

minore in un momento in cui la memoria non ha ancora subito alterazioni per la genuinità delle

dichiarazioni e per lo stress emotivo. Vi era poi l’esigenza di salvaguardare la riservatezza di questi

soggetti, garantita dal fatto che l’udienza è camerale.

La stessa preoccupazione è presente dall’origine anche per l’esame testimoniale del minore in

dibattimento. Questa norma è l’art. 498 che regola l’esame del minore, per cui l’esame è condotto

dal giudice, organo terzo imparziale. Solo se egli reputa che ciò non nuoccia al minore può passar

parola alle parti. Il giudice può avvalersi di un familiare del minore o di un esperto in psicologia

infantile.

La terza previsione normativa speciale obbliga il PM che chieda l’incidente probatorio per

l’assunzione di una testimonianza da un minore di anni 16 a depositare il fascicolo che ha fino a

quel momento, che devono essere messi a conoscenza del difensore in modo che sia molto più

simile all’incidente probatorio che si svolgerebbe in dibattimento, perché il difensore in questo

modo conosce ciò che ha in mano al PM. Si è creduto che così facendo il difensore sarebbe

invogliato a non chiedere nuovamente la ripetizione dell’esame in dibattimento, ma non è così

perché l’incidente probatorio non si svolge a fine indagini, quindi il PM potrebbe poi raccogliere altri

elementi. L’art. 511, c.2, è una regola generale che prevede a tutela dell’oralità che verbali di

dichiarazioni assunte nella fase delle indagini siano lette dopo che sia sentita la persona che le ha

rese, che quindi deve essere risentita.

Nel 1998 si ha la seconda legge che interviene sull’incidente probatorio. Si opera un intervento

sull’art. 190 bis introdotto nel 1992 con la legge anticriminalità. Il c. 1 bis applica ad alcuni

procedimenti la regola del c.1, per cui a fronte di richiesta di esame in dibattimento, il giudice la

concede solo ad alcune condizioni. Riusciva a impedire che un difensore chiedendo l’esame

avesse seguito. Questa legge aggiunge anche la possibilità di modalità rafforzate nell’ambito del

dibattimento (c. 4 bis, art. 498) e stabilisce che anche in dibattimento si applicano le regole delle

modalità protette dell’incidente probatorio. Per particolari tipologie di reati viene aggiunto l’esame

schermato che si svolge con il vetro specchio e l’impianto citofonico, fuori dalla possibilità di

vedere chi vede.

C’è una novità dovuta alla corte costituzionale che riguarda l’ambito soggettivo di applicazione

delle modalità protette. La Corte aggiunge l’adulto infermo di mente, per il quale si applicano le

modalità protette.

La l. 38/2009 interviene sia sull’incidente probatorio, sia sull’esame in dibattimento, provocando un

ampliamento oggettivo e uno soggettivo. L’ampliamento oggettivo riguarda la serie di reati per cui

è ammesso l’incidente liberalizzato, vengono aggiunti il reato di maltrattamenti in famiglia e atti

persecutori.

La Corte non aveva mai voluto aggiungere i maltrattamenti in famiglia tra il novero dei reati, perché

sosteneva fosse compito del legislatore.

Si previde poi che possa essere previsto per il minorenne (minore di 18). Aggiunge poi il

maggiorenne purché sia persona offesa (non se è solo testimone).

Le modalità protette si applicano solo al minore, si sono dimenticati di coordinare la previsione

anche per il maggiorenne persona offesa.

Anche per l’esame dibattimentale schermato si aggiunge la possibilità di queste modalità quando

si procede per gli atti persecutori.

Sul piano soggettivo troviamo il minorenne vittima e il maggiorenne infermo di mente (non per il

maggiorenne preso in considerazione per l’incidente liberalizzato). Le ultime novità si hanno con la

l.172/2012 che limita ad aggiungere per l’incidente liberalizzato l’adescamento di minorenne e di

detenzione di materiale pornografico. Nell’esame dibattimentale scrive una nuova norma, il c.4

quater art. 498, sull’esame schermato. Richiamando i reati del c.4 ter stabilisce che il giudice

assicura che l’esame venga condotto tenendo conto della vulnerabilità dell’offeso maggiorenne

desunta dal tipo di reato per cui si procede. È un concetto indefinito, peraltro questa condizione

sarà valutata anche tenendo conto del tipo di reato. Questa norma viene scritta anche in sede di

incidente probatorio dal d.lgs. 24/2014 nel c.5 ter, art. 498quando interessate alla prova sono i

minorenni, gli infermi di mente e i maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, quando si

procede per il catalogo dei reati che viene man mano allargato. In dibattimento le modalità protette

sono riservate alla persona offesa in condizione di vulnerabilità.

EPILOGO DELLA FASE INVESTIGATIVA

Le conclusioni della fase investigativa sono espressamente disciplinati e le possiamo ricavare già

dall’art. 326 c.p.p. che apre il libro V, in cui si dice che la fase investigativa è finalizzata a mettere il

PM in condizione di scegliere se non esercitare l’azione penale oppure esercitarla. Non esercitarla

significa presentare richiesta di archiviazione, altrimenti può decidere di esercitare l’azione penale

formulando un’imputazione. Quest’ultima ipotesi apre un ventaglio di possibilità: può essere

contestuale alla richiesta di decreto che dispone il giudizio, invitando il giudice a instaurare

l’udienza preliminare. Il PM può chiedere altrimenti il giudizio immediato, instaurare il direttissimo,

chiedere il decreto penale di condanna oppure chiedere in proprio la citazione diretta a giudizio per

i reati di competenza del tribunale monocratico per cui questo è previsto. Tutte queste iniziative

(tranne la citazione diretta) sono richieste che il PM rivolge al GIP.

ARCHIVIAZIONE

L’archiviazione è un istituto regolato da norme mirate a permettere l’osservanza dell’art. 112 Cost.

ossia di garantire concretamente l’obbligatorietà e che il PM non compia scelte discrezionale. La

disciplina mira anche a rispondere a esigenze concrete di razionalizzazione dell’uso del processo,

per cui è necessario evitare processi inutili. È un istituto tradizionale che vede un controllo

demandato all’organo giurisdizionale.

Il legislatore ha ritenuto che il controllo sulla scelta del PM sia mirato ad evitare scelte non

oggettive dell’accusa. La linea di tendenza va verso una ridefinizione dell’area di obbligatorietà

dell’azione penale che viene tentata con vari percorsi: depenalizzazione, ampliamento della

condizione di procedibilità, archiviazione per inoffensività o irrilevanza del fatto (così nella legge

delega 67/2004 che ha introdotto la messa alla prova dell’adulto). Si è stabilito un meccanismo di

controllo molto sofisticato ed inconsueto, molto penetrante negli effetti.

Il secondo fronte normativo è stato quello di prevedere i casi di archiviazione e le ipotesi cui il PM

dovrà essere aderente. Dovrà rimanere nei casi normativamente descritti. Troviamo una fattispecie

della manifesta infondatezza della richiesta di reato. il PM chiede l’archiviazione quando manchi

una condizione di procedibilità (per es. querela), quando vi sia estinzione del reato, quando il fatto

non è previsto dalla legge come reato. questi casi erano già stati messi a punto dalla

giurisprudenza, ma il nuovo legislatore preferisce codificarli. Costruisce poi la situazione del

soggetto cui si può attribuire il reato che rimane ignoto. Ipotesi nuova poi scomparsa fu proposta

dalla legge Pecorella, prevedeva che il PM che non ha provato altri elementi a carico circa la

richiesta di una misura cautelare deve archiviare. Gli viene impedita l’impugnazione della richiesta

di proscioglimento. Questa norma viene subito cancellata dalla Corte Costituzionale con la

sentenza 121/2009 mettendo in luce tre punti di incostituzionalità: la corte sottolinea la diversità dei

giudizi sottintesi alla scelta di archiviazione e al passaggio al giudizio, nonché alla misura

cautelare. Nel primo caso si compie un giudizio statico, nell’altro è una valutazione prognostica.

Inoltre è diversa la piattaforma probatoria. Inoltre quando viene respinta la richiesta cautelare si

guarda la motivazione, non il merito. Quindi per la Corte questo non un caso corretto di

archiviazione. 06/03/2015

Il problema dell’archiviazione è quello di prevedere e articolare un controllo giurisdizionale del PM

garantendo che non siano scelte arbitrarie nel rispetto dell’art. 112 Cost.

Non è implicita nella norma costituzionale che ogni notizia di reato sfoci in un giudizio, si sta invece

cercando di razionalizzare l’ambito dell’obbligatorietà.

Si tratta di praticare la strada della deflazione processuale, attualmente coltivata con la messa alla

prova dell’imputato adulto. Anche i procedimenti speciali seguono questa linea deflattiva.

Il nostro legislatore si è impegnato a definire una procedura di controllo complessa e sofisticata,

molto penetrante negli effetti. Poi vengono definite le ipotesi di archiviazione per non lasciargli

libertà di manovra. I casi sono in primis la manifesta infondatezza di reato (caso classico cui

ancorata l’archiviazione), ma il codice vigente all’art. 411 enuncia altri casi. In aggiunta il processo

contro ignoti può sfociare in archiviazione con un’altra procedura. Tutti i casi elencati sono gli

stessi che troveremo quando il PM abbia chiesto il rinvio a giudizio ed il giudice dell’udienza

preliminare abbia controllato la richiesta e ritenuto che vi sia una di queste situazioni, che lo

determinano a pronunciare la sentenza di non luogo a procedere , perché il PM ha sbagliato

valutazione. Nel caso dell’archiviazione il PM non esercita l’azione penale, mentre nel caso di

sentenza di non luogo a procedere è il giudice che controlla, dopo che l’azione penale è stata

esercitata.

Il sistema del controllo è sofisticato e fa perno sul giudice. Il suo controllo è rafforzato da un

possibile intervento sollecitatorio della persona offesa e anche da un intervento preventivo della

Procura generale presso la Corte d’Appello. La persona offesa ha interesse forte a che si vada a

processo, essa deve essere diligente, deve indicare al PM il suo interesse ad essere informata

delle sue indagini. In questo caso il PM deve avvertire l’offeso di aver fatto richiesta di

archiviazione e del suo diritto di fare opposizione entro 10 giorni . L’opposizione deve essere

fondata, documentata e mirata alla richiesta di ulteriori indagini, si chiede che indichi l’oggetto delle

ulteriori investigazioni e gli elementi di prova. Dal 2013, la l. 119/2013 che interviene per il

contrasto della violenza di genere introduce norme di rafforzamento della tutela della persona

offesa, stabilendo che laddove si proceda per delitti con violenza alla persona (senza meglio

specificare esattamente quali delitti), il PM deve avvertire la persona offesa della richiesta di

archiviazione anche se non ne ha fatto richiesta e l’opposizione può essere fatta in 20 giorni. Si

segue una direttiva europea per il rafforzamento della tutela alla persona.

Vi è anche un controllo preventivo rimesso alla procura generale presso la Corte d’Appello per

garantire l’obbligatorietà, infatti può avocare le indagini per valutare la concretezza della richiesta

fatta dal PM quando venga informata dal giudice quando fissa l’udienza per approfondire la

richiesta di archiviazione.

In prima battuta vi è un rapporto esclusivo tra PM e giudice. Il PM trasmette tutti gli atti e richiede

l’archiviazione. Se il giudice si convince che la richiesta è fondata pronuncia un decreto di

archiviazione. Se vuole meglio verificare fissa un’udienza e informa la procura generale. Se

l’offeso fa opposizione, il giudice prima di emettere il decreto di archiviazione deve valutare

l’opposizione e se essa è ammissibile deve fissare una nuova udienza. Nell’udienza (in camera di

consiglio) di approfondimento della fondatezza della richiesta di archiviazione intervengono

necessariamente PM, difensore dell’indagato, persona offesa con il suo difensore, in modo da

formare il contraddittorio. Il giudice ha a disposizione dei rimedi laddove riscontri in esito al

contraddittorio che le indagini sono state lacunose o che il M ha condotto valutazione erronea

dell’esito delle indagini. Il rimedio è imporre al PM di svolgere ulteriori indagini, indicando un tempo

entro il quale svolgere le ulteriori indagini. Il secondo rimedio riguarda l’erronea valutazione del

PM, nel caso in cui guardando la documentazione può obbligare il PM a formare l’imputazione in

10 giorni (imputazione coatta). Se a seguito dell’udienza si convince per l’archiviazione emana

un’ordinanza di archiviazione (il decreto non filtra da un contraddittorio dalle parti, quando vi è il

contraddittorio vi è necessariamente ordinanza, che è sempre motivata, mentre il decreto è

motivato solo se lo richiede la legge).

Una procedura particolare di controllo è riferita al procedimento contro ignoti che può sfociare

nell’archiviazione. Le indagini contro ignoti mirano anche a identificare la persona. Non può esservi

un processo a carico di ignoti. Laddove proceda contro ignoti, il PM ha 6 mesi di tempo

dall’iscrizione della notizia per chiedere l’archiviazione oppure l’autorizzazione a proseguire le

indagini. Il giudice può aderire alla richiesta di proseguire le indagini, mentre a fronte della richiesta

di archiviazione può aderire con decreto oppure approfondire e imporre al PM l’approfondimento

investigativo. Può altresì obbligare il PM a iscrivere la persona cui attribuire la notizia di reato, per

evitare che il PM voglia indagare liberamente (senza dare le garanzie a una persona già

individuata, facendo però finta che non lo sia).

Il problema più delicato è stato quello di dare contenuto al concetto di manifesta infondatezza della

richiesta di reato. si è trattato di indicare un criterio individuativo della manifesta infondatezza. Il

legislatore ha fissato una regola di comportamento per il PM ed una regola di giudizio per il giudice

che controlla. L’aggettivo “manifesta” non vi è nel codice, ma vi è sempre stato nella tradizione

precedente. Il nuovo legislatore lo reputa non opportuno. Nel passato l’archiviazione era il

provvedimento che sanciva la superfluità dell’istruttoria. Nella nuova sistematica del codice l’azione

penale matura ad esito delle indagini che possono durare fino a due anni e si è ritenuto di togliere

“manifesta”.

Il criterio è scritto all’art. 125 disp. Att. L’infondatezza è ricollegata all’inidoneità degli elementi

acquisiti nelle indagini a sostenere l’accusa in giudizio. Il concetto è quello della non dimostrabilità

dell’accusa di fronte al giudice.

Questa ipotesi ha creato due problemi: uno riguarda la conformità di questa scelta legislativa alla

delega in cui si indica come criterio di scrivere ipotesi di archiviazione per manifesta infondatezza,

il secondo problema è l’ambito operativo di questa norma, nel caso in cui vi sia un quadro

investigativo dubbio.

Il problema della non conformità alla delega sfociò in una QLC dell’art. 125 disp. Att. per eccesso

di delega. La direttiva 50 della legge delega si riferiva alla “manifesta infondatezza” mentre l’art.

125 introduce la possibilità di chiedere l’archiviazione anche quando l’infondatezza non è

manifesta. La Corte di pronuncia a riguardo con sentenza n° 88/1991 (con cui la Corte introduce il

principio della completezza delle indagini). In questa occasione ribadisce il suo pensiero già

formulato circa il principio di obbligatorietà che ricollega al principio di legalità e di uguaglianza. La

Corte ribadisce che il principio di legalità combinato con il principio di uguaglianza comporta che

l’applicazione della legge penale debba essere applicata verso tutti i cittadini. La seconda

enunciazione di principio ribadisce il limite implicito all’adempimento del precetto di obbligatorietà

per cui non deve essere instaurato un processo superfluo, per questo è importante il controllo

giurisdizionale nel caso concreto. Dopodiché entra nel merito dell’art. 125 ritenendola corretta

perché l’inidoneità verificata volta per volta determina la superfluità, tuttavia dice che le indagini

devono essere complete (il Pm compie le indagini necessarie e anche a favore). In secondo luogo

le indagini devono essere complete per dare la possibilità all’indagato di scegliere i riti speciali,

funzionali all’efficienza del sistema. Al principio di completezza si ricollega l’introduzione da parte

della legge Carotti dell’avviso di conclusione delle indagini.

Il secondo problema che ha posto l’art. 125 disp. Att. fu quello di definire l’ambito applicativo nei

casi dubbi. Il problema era che per definire come opera questa regola bisogna conoscere la regola

di come si comporta il giudice in udienza preliminare e vi è la regola per cui se in esito al processo

la prova è incerta e contraddittoria il giudice deve prosciogliere (colpevolezza deve risultare al di là

di ogni ragionevole dubbio). La linea direttiva caldeggiata dalla dottrina inizialmente fu quella di

dover chiedere l’archiviazione (c.d. per inidoneità probatoria). Il problema si risolve guardando a

cosa deve fare il GIP a fronte di un’azione penale esercitata sulla base di un quadro

contraddittorio.

RICHIESTA DI RINVIO A GIUDIZIO

A fronte della richiesta di decreto che dispone il giudizio, il giudice deve fissare l’udienza

preliminare in camera di consiglio. Vi è un’imputazione formulata, il PM ha esercitato l’azione

penale, si deve decidere se è necessario il giudizio.

Il cambiamento di struttura e funzione risalgono in primis alla l. 105/1993, e poi alla l. 479/1999

legge Carotti.

Udienza preliminare. Essa è la sede in cui si controlla la necessità del giudizio, è un udienza

filtro. L’udienza in questo caso filtra le accuse.

Può essere anche la sede di definizione anticipata del processo nel caso in cui venga chiesto il

giudizio abbreviato o il patteggiamento. Sono procedimenti speciali chiesti dall’imputato. In questi

casi tutto si decide in udienza preliminare, evitando il dibattimento.

Vi sono casi in cui l’udienza non c’è, viene omessa: il giudizio immediato, giudizio direttissimo,

decreto penale di condanna. Questi tre procedimenti speciali hanno funzione acceleratoria (manca

l’udienza ma c’è il giudizio). Sono casi in cui è superfluo il controllo perché vi è evidenza probatoria

di fondatezza dell’accusa. 11/03/2015

Stabilito che la causa statisticamente più frequente di archiviazione la infondatezza della notizia di

reato, l’art. 125 disp. att. indica il concetto di infondatezza stabilendo che si ha infondatezza

laddove le risultanze investigative siano insufficienti a sostenere l’accusa.

Questa definizione ha aperto il problema di stabilire come debba operare il PM quando il quadro

investigativo non consenta di pronunciarsi, vi sia incertezza. Questo problema si risolve

esaminando l’udienza preliminare, la fase intermedia tra indagini e giudizio. La sua funzione e

struttura sono cambiate nel tempo. Sono intervenute due leggi (l. 105/1993 e 476/1999 legge

Carotti).

L’udienza preliminare in alcuni casi diventa sede di definizione della controversia in alcuni

procedimenti speciali. In altri casi essa è tralasciata, passando direttamente al giudizio.

È un istituto nuovo, che non esiste nella tradizione processuale, perché è stata scelta

l’accusatorietà del rito, tipica degli ordinamenti di common law. Si allaccia alla distinzione dei ruoli

ed alla separazione delle fasi. Si rivela quindi necessario che la scelta del PM di andare a giudizio

sia controllata, verificata da un giudice a garanzia dell’imputato. L’udienza preliminare è costruita

sul modello dei processi nordamericani, con la differenza che la nostra udienza preliminare è

camerale (non pubblica, a differenza che nel common law), e vede la presenza obbligatoria delle

parti interessate (PM e difensore) ed è convocato anche l’offeso Tutto parte su richiesta del PM al

giudice, che deposita il fascicolo quando decide di esercitare l’azione penale con l’avviso di

conclusione delle indagini. Il giudice fissa l’udienza preliminare. Quando l’imputato viene

convocato all’udienza preliminare è pienamente informato sulle indagini. Viene informata la

persona offesa, che se è anche persona offesa può decidere se costituirsi parte civile. Il giudice

informa che in vista dell’udienza andranno depositate anche le indagini suppletive (svolte dopo il

rinvio a giudizio). La funzione dell’udienza è instaurare un controllo giurisdizionale sulla richiesta

del PM di emettere il decreto che dispone il giudizio. Il thema decidendum era la richiesta del PM,

che ha ritenuto vi sia la necessità del giudizio. Il giudice può confermare emettendo il decreto che

dispone il giudizio oppure può non concordare con la necessità del processo e pronuncia la

sentenza di non luogo a procedere. L’udienza preliminare all’origine non è l’anticipazione del

dibattimento, è un passaggio al dibattimento. Le due pronunce possibili non toccano il merito.

Nell’andamento ordinario c’è tutela per l’imputato perché egli conosce ciò che ha in mano l’accusa,

quindi è in grado di pesare l’accusa. Può valutare la convenienza di incanalarsi sui procedimenti

speciali per ottenere sconti di pena. D’altro lato può valutare la convenienza di rinunciare

all’udienza preliminare e chiedere l’immediato passaggio al giudizio, perché può preferire

giocarsela davanti al giudice del dibattimento. C’è un segnale in questo senso nel caso di

evenienza eccezionale che permetteva di formare la prova: sommarie informazioni ai fini della

decisione (art. 422 c.p.c.). Trattava del caso in cui in esito all’udienza preliminare il giudice fosse

nella possibilità di decidere su entrambe le due opzioni perché quanto esibito non gli consentiva di

decidere e si instaurava la possibilità di attività istruttoria con queste sommarie informazioni. Il

giudice sollecitava le parti sui temi incompleti o i temi nuovi da esplorare invitandoli di fornire

elementi di prova a riguardo.

Il giudice aveva solo un potere di impulso, la disciplina non permetteva l’assunzione di tutti i mezzi

di prova ma solo di taluni espressamente tassativamente indicati, inoltre fissava un criterio per

l’ammissione delle richieste di prova. In quell’udienza preliminare valutava secondo il principio

dell’onere della prova. Avrebbe ammesso le richieste del PM per manifesta decisività per il rinvio a

giudizio. D’altro lato l’imputato si sarebbe dovuto attivare per fare richiesta di prova per la decisività

ai fini del non luogo a procedere.

Il legislatore temeva che l’udienza preliminare potesse diventare un’anticipazione del dibattimento,

per questo la regolò in modo dettagliato.

L’imputato che esce dall’udienza preliminare con non luogo a procedere non è al sicuro, essa può

essere revocata, tutto può ricominciare da capo, quindi può valutare se uscire dal giudizio oppure

andare a dibattimento. In coerenza con questa struttura il legislatore pose una regola di giudizio

molto rigida quanto alla sentenza di non luogo a procedere. Stabilì che il giudice dell’udienza

preliminare avrebbe fermato il processo solo ove fosse evidente che il processo era inutile. I casi di

non luogo a procedere erano:

• mancanza di una condizione di procedibilità

• causa di estinzione del reato

• fatto non è penalmente rilevante

Questi sono gli stessi dell’archiviazione. Poi vi sono i casi di evidenza che:

• il fatto non sussiste

• l’imputato non lo ha commesso

• il fatto non costituisce reato

• la persona non è punibile

L’udienza è camerale con obbligo di presenza di PM e difensore. L’imputato ne ha il diritto.

Il primo adempimento che il giudice è verificare la regolare costituzione delle parti, verifica la

regolarità di citazioni e notifiche, e se del caso le fa rinnovare. Soprattutto quando l’imputato non è

comparso verifica che abbia avuto conoscenza effettiva della data di udienza. Questo per

accertare che l’imputato non compare volontariamente o meno. Dichiara aperta l’udienza e la

discussione è semplice. Il PM mostra le risultanze investigative in ragione di cui chiede il giudizio,

la difesa cerca di dimostrare perché non si debba andare. Il tutto con i documenti del fascicolo.

L’imputato può chiedere di essere interrogato. Il giudice decide allo stato degli atti. Se non riesce

può dare impulso alle sommarie informazioni ai fini della decisione.

La configurazione inizia a cambiare nel 1993, perché la precedente formazione si dice che da un

lato non garantisce il diritto dell’imputato alla prova, inoltre la seconda critica riguardava la

inadeguatezza sotto il profilo del filtro alle accuse azzardate, perché in realtà la funzione non era

efficientemente assolta da quella udienza preliminare.

Il criterio che distingue dalla notizia di reato fondata da quella infondata. È infondata se le

risultanze investigative sono inidonee a sostenere l’accusa. Se gli elementi investigativi sono

contraddittori vi è un problema perché nell’udienza preliminare si richiede l’evidenza. In giudizio la

prova insufficiente e contraddittoria provoca l’assoluzione dell’imputato.

Tenendo conto di questi tre criteri, in caso di dubbio, in quel quadro normativo, il PM era arbitro

della sorte del processo. Se il PM avesse chiesto l’archiviazione in caso di dubbio, il giudice glie

l’avrebbe concessa perché passare la mano al GUP (costretto alla regola dell’evidenza) lo avrebbe

costretto a disporre il giudizio e arrivato a giudizio avrebbe provocato l’assoluzione, quindi un

processo inutile. Se il PM esercitava l’azione penale, il GIP avrebbe pronunciato il rinvio a giudizio,

perché non vi era evidenza che il processo fosse inutile e il processo sarebbe stato inutile perché

si sarebbe chiuso con l’assoluzione. Quindi si disse che con questa udienza preliminare il filtro era

troppo largo.

La l. 105/1993 interviene sull’art. 125 togliendo l’aggettivo “evidente”, pur rimanendo gli stessi casi.

La valutazione prognostica veniva spostata al giudice, non più il PM, dando garanzia.

Su questa situazione interviene la legge del 1999 sulla regola di giudizio, sulla sentenza di non

luogo a procedere, sui poteri del GIP e sulla nuova funzione dell’udienza preliminare.

In questo intervento il legislatore accentua quello che il predecessore ha già evidenziato.

L’intervento è sulla disciplina della sentenza di non luogo a procedere (art. 425). Il giudice

pronuncia la sentenza di non luogo a procedere nei tre casi per cui il PM avrebbe dovuto chiedere

l’archiviazione e quando risulta che vi sia uno degli altri casi. Si prevede poi che il giudice pronunci

la sentenza di non luogo a procedere quando gli elementi risultano insufficienti, contraddittori o

comunque inidonei a sostenere l’accusa in giudizio.

Sempre invita il giudice a chiudere tenendo conto delle attenuanti e del bilanciamento con le

aggravanti, deve accertare l’esistenza del reato e la riconducibilità del reato al soggetto, poi valuta

le circostanze, per cui l’udienza preliminare è sede di accertamento del merito.

Viene accentuata dunque la funzione di filtro. L’udienza preliminare vuole essere sede di

accertamento del merito per fermare il corso del processo.

Vengono trasferiti nell’udienza preliminare due istituti tipici del dibattimento: l’istituto della

contumacia e dichiarazioni spontanee.

La contumacia è spostata in udienza preliminare per fare intendere che è importante essere in

udienza per difendersi, perché ormai si discute in quella sede anche il merito.

Viene spostato anche l’istituto delle dichiarazioni spontanee (per difendersi dall’imputazione),

quindi l’imputato può chiedere la parola, come può farlo in dibattimento.

C’è poi ancora l’attribuzione al giudice di ampi poteri che si traducono in due provvedimenti. Nello

svolgere il controllo sulla necessità del giudizio può ordinare al PM di integrare le indagini (con

ordinanza di integrazione delle indagini).

Viene poi attribuito al giudice il potere, nel caso di imbarazzo decisorio, ritenere necessario

svolgere attività probatoria, ed allora emette ordinanza di integrazione probatoria, nuovo volto delle

sommarie informazioni, ma mutate.

Il giudice è in questo caso attivo (non invita le parti a procurare le prove), egli dispone l’assunzione

di prove. Le parti non hanno diritto alla prova. Il giudice in questo caso assume le prove che siano

di evidente utilità per la sentenza di non luogo a procedere.

L’art. 422 contiene ancora un elencazione di mezzi di prova che il giudice può disporre ma si

ritiene sia solo esemplificativa.

Il giudice apre facendo la verifica della regolare costituzione delle parti, per verificare la causa per

cui eventualmente manca l’imputato. Se tutto è regolare dichiara la contumacia dell’imputato. Il

giudice dichiara aperta la discussione, l’imputato può chiedere di essere interrogato, ma bisogna

rispettare le forme del dibattimento (perché le dichiarazioni potrebbero formare prova). Il giudice

può decidere in base allo stato degli atti. Se vi è dubbio può disporre l’integrazione delle indagini o

l’attività di integrazione probatoria, dopodiché deciderà.

Vi sono altri due elementi che caratterizzano la nuova veste dell’udienza. Il verbale era solo

riassuntiva, mentre se le parti lo chiedono deve essere dettagliato (art. 420, c.4).

La Corte Costituzionale ha ritenuto integrata la situazione di incompatibilità di cui all’art. 34 in capo

al giudice che abbia deciso nell’udienza preliminare un decreto che dispone il giudizio annunciato

con una sentenza e annullato con rinvio (chi è stato GIP non può essere giudice del giudizio e

viceversa, perché anche essere GIP provoca il pregiudizio di cui all’art. 34).

Nel 2014 il legislatore mira all’esigenza di deflazione. L’assetto sanzionatorio sarà riformato

riducendo l’area della pena detentiva. Questo progetto riguarda anche la mancata comparizione

dell’imputato in udienza, per cui si sospende il processo se l’imputato non compare e non sta né

nel procedimento né nel processo.

Questa legge compie due operazioni: la prima è stata quella di sopprimere l’istituto della

contumacia, è stata regolamentata in modo nuovo e diverso la mancata comparizione dell’imputato

in udienza (preliminare e dibattimentale). Il problema sottinteso è il diritto dell’imputato di

partecipare al suo processo. questo diritto è riconosciuto espressamente solo dal Patto

internazionale all’art. 14, c.4, lett. d) (non nella Costituzione e nemmeno nella CEDU, anche se

anch’esse laddove individuano il catalogo dei diritti dell’imputato sottintendono il diritto di essere

presenti).

Questo diritto ha dei corollari:

• essere informati effettivamente dell’esistenza del procedimento,

• rinunciare espressamente (inequivocabilmente) a questo diritto.

Questi diritti non erano garantiti dalla disciplina della contumacia, il cui punto debole era il sistema

delle notifiche che questa legge non modifica. Esso poggia su due fondamenti. Uno è equiparare

la conoscenza legale di certi atti alla conoscenza effettiva. L’altro pilastro del sistema delle

notifiche è l’onere di collaborazione dell’imputato che deve eleggere domicilio ai fini delle notifiche

e di essere vigile (quando cambia domicilio lo deve far sapere e di essere in contatto con il

difensore). Questo sistema in certi casi gli impedisce di sapere del procedimento a suo carico.

Più volte la Corte Europea aveva censurato il sistema italiano, colpendo le regole sulla restituzione

del termine per impugnare il processo contumaciale.

L’imputato era dichiarato contumace se non compariva all’udienza nonostante fosse regolarmente

citato, non ha addotto legittimo impedimento. Il difensore ha tutti i diritti dell’imputato tranne quelli

personalissimi. La situazione di contumacia può venire meno se l’imputato compare, per cui egli ha

diritto di rendere le dichiarazioni spontanee e chiedere di essere interrogato. 12/03/2015

La regola principale delle notifiche è quella a mano, ma il sistema ha previsto altre regole che man

mano si allontanano dalla certezza della conoscenza effettiva per avvicinarsi alla certezza legale.

Se un soggetto viene dichiarato contumace il processo va avanti comunque e opererà il difensore,

tranne per gli atti personalissimi.

L’imputato poteva impugnare la sentenza contumaciale, ma se non ne sapeva nulla per causa lui

non imputabile doveva chiedere la restituzione nel termine per impugnare. Nel frattempo la

giurisprudenza negava questa possibilità nel caso in cui il difensore avesse già impugnato.

La Corte Europea interviene sulla restituzione nel termine perché originariamente il contumace

poteva essere rimesso nel termine se provava di non esserne venuto a conoscenza per causa lui

non imputabile, e secondo la corte non andava il fatto che fosse scaricato su di lui l’onere ed i

termini erano brevi. Inoltre non vi erano rimedi, l’unico rimedio era chiedere l’istruzione

dibattimentale in appello, dimostrando di essere inconsapevolmente contumace.

Il nostro legislatore pensa di rimediare le condanne intervenendo sull’istituto della rimessione nel

termine con l. 60/2005 e il suo intervento si risolve nell’esonerare l’imputato dall’onere della prova.

Si dimenticano di intervenire sulla norma che prevede la possibilità di chiedere l’assunzione

probatoria in appello, per cui rimane richiesta la prova.

Nel 2009 la Corte Costituzionale interviene sull’art. 175 e lo dichiara incostituzionale nella parte in

cui non consente la restituzione in termine all’imputato contumace cui difensore ha impugnato. La

Corte formula principi vicini a quelli della corte europea. La sentenza n°117/2009 afferma che

l’imputato ha diritto di essere presente nel suo processo, ha il diritto di essere consapevole

dell’esistenza del suo processo, può rinunciare volontariamente a questo diritto e devono essere

previsti rimedi preventivi o successivi per il caso di processo con contumace inconsapevole.

Nel 2014 il legislatore sopprime la contumacia. La presenza dell’imputato è considerata

esplicazione del diritto di difesa e utile al contraddittorio. È stato tolto solo nel 2014 per ragioni

interne e esterne al sistema.

Ragioni interne:

• conflittualità con i principi suddetti (difesa e contraddittorio)

• convenienza, quindi di funzionalità del sistema, è utile a fini deflattivi (solo l’imputato può

chiedere l’abbreviato o il patteggiamento)

• la situazione di contumacia era molto legata alla irreperibilità, se l’imputato è irreperibile la

sentenza non può essere eseguita

Ragioni esterne:

• necessario adeguamento alle decisioni sovrannazionali . Era stata emanata una decisione

quadro circa la normativa che riguardava gli assenti. In precedenza una decisione quadro

del 2002 era relativa al mandato di arresto europeo per eseguire provvedimenti in assenza

dell’imputato. Ancora prima, nel 1975 vi fu una risoluzione (n. 11/1975) del comitato dei

ministri del consiglio d’Europa aveva stabilito regole minime per la celebrazione del

processo in assenza. Vi erano questi obblighi sovrannazionali che premevano e condanne

dello stato a risarcire. La normativa convenzionale si muove verso una regolamentazione

nuova del processo in assenza per arrivare all’istanza del mutuo riconoscimento delle

sentenze per la cooperazione giudiziaria.

Nuova disciplina (l. 67/2014). L’obiettivo era consentire la celebrazione del processo senza

imputato se egli è stato portato a conoscenza e posto nella possibilità consapevole se parteciparvi

o meno. Sono stati previsti degli strumenti per permettere l’accertamento di questa condizione.

Occorreva poi predisporre strumenti per rimediare all’eventuale erroneo accertamento di questa

situazione. Quindi vi è la nuova regolamentazione del processo in assenza. Il legislatore usa il

termine assenza per individuare tre diverse situazioni. Il giudice deve accertare che la citazione sia

regolare, non vi siano caso fortuito, forza maggiore o legittimo impedimento, ma l’imputato non è

comparso.

Le tre accezioni di assenza sono:

• Imputato non comparso abbia espressamente rinunciato a partecipare al suo processo, il

giudice prosegue in assenza dell’imputato.

• Comprende più ipotesi, il cui presupposto è la circostanza che l’imputato ha nel corso del

procedimento compiuto taluni atti da cui si ricava che conosce l’esistenza del

procedimento: se l’imputato ha eletto il domicilio, se ha nominato un difensore di fiducia, se

ha subito una restrizione; in questi casi si presume conosciuto il processo e lo si dichiara

assente, è una presunzione relativa che può essere rimossa con l’adempimento dell’onere

della prova in capo all’imputato. È inclusa anche la situazione in cui l’imputato risulta con

certezza che sia a conoscenza dell’udienza o quando si è sottratto volontariamente alla

conoscenza del processo, oppure quando ha ricevuto la notifica a mano.

• Non vi sia stato nessun atto di cui sopra, per cui non risulta che l’imputato conoscesse del

procedimento o dell’udienza; solo in questa ipotesi il processo si ferma.

Vanno tenute distinte le situazioni perché l’ordinanza che ha revocato l’assenza può essere

revocata.

In un processo che continua in assenza di un imputato che ha rinunciato, l’ordinanza può essere

revocata nel caso in cui l’imputato si presenti in udienza, oppure può essere che in realtà non

conoscesse e si presenta e dimostra facendo cadere la presunzione dimostrando di non aver

avuto conoscenza senza colpa del processo, oppure prova legittimo impedimento, forza maggiore

o caso fortuito e non avesse potuto addurne la prova precedentemente, viene ripristinato nei

termini per alcuni diritti (chiedere l’acquisizione di atti o documenti). Deve comparire prima che

siano stati emessi i provvedimenti finali. Può accadere che la comparizione tardiva si verifichi in

dibattimento. Può fare le richieste di prova e può chiedere e ottenere la rinnovazione delle prove

già assunte. Nel sottocaso dell’imputato che nel dibattimento dimostra di non aver conosciuto il

processo e per ciò è stato assente dall’udienza preliminare. In questo caso ha un diritto ulteriore:

viene rimesso nei termini per richiedere i riti speciali.

Se si arriva ai gradi successivi, in appello e cassazione può risultare che il giudice a proseguito

erroneamente. Si prevede che il giudice d’appello dichiari nulla la sentenza. Si celebra il giudizio di

primo grado, e se l’imputato prova che è assente incolpevole ha diritto di essere rimesso nei

termini per i riti speciali. Può accadere anche che risulti un erroneo accertamento del giudizio

inconsapevole nel ricorso in Cassazione. La Cassazione invece annullerà la sentenza di primo

grado, ma non vi è il riferimento ai riti speciali. In seguito nasce la rescissione del giudicato. La

rescissione del giudicato è riferita al giudicato di condanna. In questo caso nulla è precluso,

nemmeno i riti speciali. In sostanza la rescissione del giudicato è il rimedio ultimo, laddove non

abbiano funzionato i rimedi preventivi.

Nel caso in cui il giudice ha dichiarato che l’imputato è assente e il processo si sospende per

assenza dell’imputato e si sospende la prescrizione nel termine massimo previsto per

l’interruzione. Si possono acquisire le prove non rinviabili. A scadenza annuale (o in alcuni casi si

può anticipare) si fa un accertamento sulla possibilità di rintracciare l’imputato.

Modifica dell’imputazione. La modifica dell’imputazione può avvenire in udienza preliminare o in

udienza dibattimentale. Il riferimento è all’imputazione nella richiesta di rinvio a giudizio. Il PM nel

formulare l’imputazione deve enunciare il fatto in forma chiara e precisa, deve verificare le

circostanze attenuanti e aggravanti, gli elementi che potrebbero comportare misure cautelari,

indicare gli articoli. È possibile cambiare in udienza preliminare se richieda aggiustamento in

relazione a quanto verificatosi nell’udienza preliminare. Questo istituto è stato ritenuto opportuno

anche in udienza preliminare per evitare che ciò accada in dibattimento, dove avrebbe

un’incidenza sul principio di concentrazione del dibattimento.

La modifica può avvenire in due casi:

1. ipotesi in cui il fatto risulti diverso da come enunciato nell’imputazione, anche quando risulti

un fatto connesso di cui all’art. 12, c.1, lett. b) (reato continuato e concorso normale). In

questa situazione il PM deve modificare l’imputazione. La modifica si ha se l’imputato è

presente o assente ma rappresentato dal difensore.

2. Quando risulti a carico dell’imputato un fatto nuovo non enunciato nella richiesta di rinvio a

giudizio. Il PM può decidere se contestarlo in udienza preliminare se il giudice lo autorizza

e l’imputato lo consente oppure può avviare le indagini in merito.

Questa disciplina è quella originaria. Non sono previste le garanzie del dibattimento: diritto alla

prova (udienza rinviata con termine per richieste di prova), diritto di difesa.

Formazione dei fascicoli. Il tema si aggancia al caso in cui il giudice abbia emesso il decreto che

dispone il giudizio, dopodiché si apre la formazione dei fascicoli. I due fascicoli sono il fascicolo

per il dibattimento (per il giudice del dibattimento), il fascicolo per il PM. La fonte da cui si ricavano

gli atti che si destinano a questi fascicoli è il fascicolo delle indagini. Il fascicolo per il dibattimento è

“magro” perché contiene solo atti irripetibili compiuti nell’ambito delle indagini preliminari che sono

conosciuti dalle parti e che andranno nella conoscenza del giudice del dibattimento. L’altro

fascicolo contiene gli atti delle parti, che il giudice del dibattimento non conosce. 13/03/2015

Il fascicolo per il dibattimento contiene atti investigativi conosciuti dal giudice e dalle parti. L'altro

fascicolo contiene atti conosciuti solo dalle parti. In esso confluisce il fascicolo del difensore, cioè

gli atti che il difensore ha esibito durante le indagini.

È importante la ratio del regime del doppio fascicolo perché è un istituto che non fa parte della

tradizione, perché congeniale alla struttura accusatoria del rito che si basa sul principio di

separazione delle fasi, per impedire che il giudice del dibattimento formi il suo convincimento sulla

decisione sugli atti investigativi, ma solo sulle prove. Quindi il doppio fascicolo è funzionale a

impedire la conoscibilità automatica degli atti investigativi in ambito dibattimentale. La finalità

sottintesa è quella di mantenere l'imparzialità del giudice, volta a impedire la formazione di un

convincimento anticipato rispetto a quello che si deve formare nell'ambito del contraddittorio tra le

parti nel dibattimento. Si tratta quindi di tutelare il contraddittorio.

L'attività di formazione dei fascicoli è stata modificata in diversi punti, sicché oggi abbiamo una

disciplina diversa da quella originaria. Sono stati toccati tre punti nel 1999. Il legislatore ha

rimediato a delle incongruenze:

Il momento di formazione del fascicolo era demandato al gip che sceglieva gli atti da inserire in

1. quel fascicolo (anche se la scelta avviene e avveniva in base all'elenco di cui all'art. 431). Il gip

in esito all'udienza preliminare dava indicazioni alla cancelleria circa la formazione del

fascicolo. Questo comportava che laddove ci fossero stati degli errori, delle manchevolezze, le

parti sarebbero intervenute a chiedere l'introduzione o l'esclusione di un atto in fase

dibattimentale, in particolare tra le questioni preliminari, quindi davanti al giudice del

dibattimento che non avrebbe dovuto conoscere gli atti dibattimentali. Questa disciplina

comprometteva il regime del doppio fascicolo. L'intervento vuole rimediare a questa

incongruenza e stabilisce che la formazione del fascicolo del dibattimento si farà nel

contraddittorio tra le parti insieme al giudice, eventualmente anche in un'udienza

appositamente creata. Questo diminuisce il margine di errore, anche se è comunque ancora

possibile portare la questione in dibattimento.

Riguarda il contenuto del fascicolo che risulta dall'art. 431 che individua gli atti che possono

2. essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento. L'elencazione è sempre stata tassativa. Lo è

ancora ma nel 1999 si inserì un'apertura. Si distinguono gli atti compiuti nel territorio nazionale

e atti compiuti all'estero. Nella prima categoria rientrano gli atti relativi alla procedibilità

dell'azione penale (querela), alla costituzione di parte civile, ma non al fine di conoscere il

contenuto narrativo, ma per verificare l'esistenza della condizione di procedibilità e la presenza

della parte costituitasi parte civile e loro regolarità. Vanno poi i verbali degli atti geneticamente

irripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria, dal PM e dal difensore. Vanno inseriti poi i verbali

degli incidenti probatori. Troviamo poi il certificato del casellario giudiziale e documenti per

l'indagine della persona o il corpo del reato se non va custodito altrove. A parte erano in origine

compresi gli atti compiuti all'estero in base a rogatoria, in base alla legge antimafia del 1992.

Su questo interviene la legge del 1999 che differenzia questi atti distinguendo i documenti

acquisiti all'estero mediante rogatoria, aggiungendo atti irripetibili assunti all'estero tramite

rogatoria e i verbali di atti diversi (ripetibili) assunti all'estero con rogatoria ai quali i difensori

sono stati in condizione di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge

italiana. Questa nuova formulazione è dovuta perché la formulazione del 1992 finiva per

permettere l'introduzione nel fascicolo del contraddittorio di tutti gli atti assunti all'estero con

rogatoria internazionale a prescindere dalla circostanza che fossero state assunti con rispetto

del diritto di difesa (che veniva trascurato per incentivare la lotta alla criminalità organizzata).

Su questa conseguenza ci fu una qlc che la corte decise con sentenza 379/1995 salvando la

norma ma introducendo un correttivo accentuando il ruolo del giudice che avrebbe dovuto

verificare la regolarità della prova assunta all'estero sotto un doppio profilo: osservanza delle

modalità stabilite dalla legge straniera nel cui contesto era stata assunta e il rispetto del diritto

di difesa. A seguito di questa pronuncia le prove entravano comunque nel fascicolo e il giudice

del dibattimento avrebbe deciso sulla loro utilizzabilità. Dopo la modifica per gli atti ripetibili

l'ingresso è subordinato alla previa verifica che vi sia stato diritto di difesa, quindi è condizione

per la collocazione nel fascicolo per il dibattimento, il controllo è quindi preventivo.

Riguarda la previsione di una "porta aperta" all'inserimento di altri atti, con l'attribuzione alle

3. parti il potere di inserire nel fascicolo dei loro atti non inclusi nell'elenco. Il senso è potenziarle

il principio dispositivo, altro perno del sistema accusatorio. Il loro accordo serve a far inserire

ciò che non sarebbe inseribile. Questo legislatore si è premurato di dare al giudice del

dibattimento un potere di controllo in merito a questi atti. Egli infatti può disporre l'assunzione

delle prove che le parti hanno voluto inserire nel fascicolo.

Tutto il resto finisce nel fascicolo del PM (che si forma dopo l'udienza) in cui vanno anche i verbali

delle attività investigative suppletive. È suppletiva (così denominata da dottrina e giurisprudenza)

quella che può continuare a svolgere fino a che non ha fissato l'udienza preliminare. Il PM può

anche svolgere attività integrativa (che si trova nella legge, art. 430) dopo il decreto di rinvio a

giudizio al fine di fare le sue richieste di prova in giudizio. Sappiamo poi che con la legge che ha

regolato le indagini anche il difensore può compiere attività integrativa. Questo è utile per

individuare un altro principio del sistema, la continuità investigativa. Si è posto il problema di

individuare i limiti temporali al di là dei quali non si può andare. Il problema è sorto a causa di

prassi devianti che si sostanziavano nel fatto che il PM accadeva che compisse attività di indagine

nell'ambito del dibattimento e che sentisse per suo conto una persona indicata come teste a difesa

e con possibile inquinamento del diritto di difesa. La situazione ha portato a regolamentare anche

questo aspetto per impedire questa prassi tramite l'art. 430 bis che pone un divieto in capo al PM

e alla PG e al difensore di assumere informazioni da persone che le parti abbiano inserito nelle

loro liste di persone da sentire. La norma si esprime come divieto e la violazione comporta

l'inutilizzabilità delle dichiarazioni eventualmente acquisite. È un principio presente nel Common

Law e riferisce il divieto anche ad altre attività per assumere informazioni da quelle persone

(indicate nell'incidente probatorio, nell'attività di integrazione, o su impulso del giudice nel

dibattimento secondo l'art. 170).

Sentenza di non luogo a procedere. È il caso in cui il giudice a fronte della domanda del PM di

instaurare il giudizio risponda negativamente. È una sentenza di natura processuale in cui il

giudice si limita a stabilire che allo stato, alla stregua di quanto esibito dal PM, il giudizio non deve

avere luogo, perché sarebbe inutile. Essa non è definitiva. È una sentenza che possiamo definire

dagli effetti precari, perché vi è l'opportunità di chiederne la revoca. Essa è suscettibile di

impugnazione anche se il controllo è stato ridimensionato, perché fino al 2006 era possibile

l'appello, mentre ora soltanto il ricorso per Cassazione. Il ridimensionamento è frutto della legge

che aveva previsto l'archiviazione per mancata riuscita dell'iniziativa cautelare, la legge pecorella

che si occupava di responsabilizzare il PM e di difendere l'imputato da iniziative persecutorie. La

soluzione è stata confermata dalla Corte Costituzionale.

Con la l. 46/2006 viene amputato il potere di appello che veniva ridotto a quello di ricorribilità in

cassazione. Viene ampliato il novero dei soggetti legittimati al ricorso. Viene confermato quello

della persona offesa, ma con un limite: può ricorrere solo per violazione uno relativo all'avviso di

udienza, o del termine dilatorio dell'udienza. Vi è poi una legittimazione ulteriore per la persona

offesa che si sia costituita parte civile. Vi è il potere di impugnativa se l'offeso è anche

danneggiato. L'impugnativa si ha per tutti i casi del ricorso. L'offeso ha un diritto di impugnare la

sentenza di non luogo a procedere senza limiti, se non quelli di cui all'art. 606, tipici per il ricorso

per Cassazione. Abbiamo così una parte privata che impugna per interessi penali, per coltivare

l'azione fermata dal gip. Anche su questa norma è stata sollevata una qlc, cui la corte risponde

negativamente con la sentenza n. 242. La censura riguarda l'art. 428 in relazione alla parità tra le

parti (art. 7), art. 111 e art. 112 sulla obbligatorietà dell'azione penale. La Corte osserva che

quanto all'art. 3 non c'è disparità di trattamento, in quanto né l'imputato né il PM potrà appellare e

l'appello non ha copertura costituzionale. Circa il rapporto con il principio di obbligatorietà nega

che il potere di impugnazione sia estrinsecazione dell'obbligatorietà. La Corte aggiunge che non

viene leso l'art. 112 perché il PM può comunque ricorrere alla revoca.

Con le impugnazioni ci si rivolge a un provvedimento adottato a un giudice che deve controllare la

correttezza del provvedimento impugnato. La revoca, altra possibilità data solo al PM presuppone

la correttezza del provvedimento ma esige la sua rimozione, perché qualcosa è cambiato. La

sentenza di non luogo a procedere stabilisce che allo stato non c'è motivo per andare a giudizio,

ma la revoca può essere basata su un nuovo fatto che dà la possibilità di aprire il giudizio. Il PM

deve avere scoperto un elemento nuovo che cambia il quadro. La revoca della sentenza di non

luogo a procedere prelude all'apertura delle indagini o alla richiesta di rinvio a giudizio. La revoca è

chiesta allo stesso giudice, che deve valutare la potenzialità del nuovo elemento al fine di riaprire

le indagini (se il PM ha scoperto qualcosa di nuovo che deve acquisire) oppure di richiedere il

rinvio a giudizio (se qualcosa di nuovo è già stato acquisito). Il giudice valuta sempre

l'ammissibilità e perciò fissa un'udienza in cui revocherà la precedente sentenza cui partecipano

imputato, PM, persona offesa e la conclusione dell'udienza è riferita alla domanda. Se chiede il

rinvio a giudizio si fissa invece una nuova udienza preliminare.

La sentenza di non luogo a procedere non passa in giudicato. Si dice che non è irrevocabile

perché non suscettibile di revoca.

GIUDIZIO

Il libro settimo è dedicato al giudizio di primo grado. La denominazione non è propriamente

corretta perché noi parliamo di dibattimento. Si riferisce al giudizio sul merito. La disciplina del libro

settimo si applica sia al dibattimento davanti al tribunale collegiale, al mo cranico (art. 549) e alla

corte d'assise. Il giudizio è la fase del processo in cui le parti e il giudice verificano la sussistenza

dei fatti e la loro riconducibilità all'imputato così come descritti nel l'imputazione formulata dal PM

alla stregua dei principi del dibattimento, cioè secondo le forme imposte dal principio di pubblicità,

contraddittorio, immediatezza, concentrazione e oralità. È ripartito in tre sottofasi: pre-dibattimento

o attività preliminare, dibattimento che culmina nell'istruzione dibattimentale, atti successivi al

dibattimento (che include deliberazione e pubblicazione della sentenza). 18/03/2015

La centralità del dibattimento si sottolinea nella prima legge delega, ed è il perno della scelta

accusatoria, infatti nella impostazione precedente era centrale la fase istruttoria.

Questo fu oggetto di critiche perché si ebbe da subito la consapevolezza che un sistema così

concepito non avrebbe potuto funzionare, perché le garanzie richiedono tempi e risorse maggiori.

Queste critiche furono recepite dalla seconda legge delega che introdusse i procedimenti speciali.

Questo ha comportato non la perdita di centralità del dibattimento, ma l'assunzione di un altro

significato della centralità. Il dibattimento è centrale perché è parametro di convenienza dei

procedimenti speciali nella discrezionalità dell'imputato. Inoltre è centrale nel senso che da la

dimensione del principio di legalità della prova, cioè il divieto per il giudice di utilizzare ai fini della

decisione prove diverse da quelle legittimamente acquisite (art. 526). Questo principio è la

materializzazione del principio di separazione delle fasi e di legalità della prova.

La centralità perse significato in una certa fase. Negli anni 90 vi furono interventi della corte

costituzionale che con tre pronunce intervenne su norme cruciali che definivano la separazione

delle fasi. Nel 1997 con l. 267 si "torna indietro", ma su queste scelte interviene di nuovo la corte

costituzionale a colpire con sentenza 361/1998. Questa ha fatto ritenere necessario scrivere in

costituzione il principio del giusto processo.

ATTI PRELIMINARI AL DIBATTIMENTO

È una fase propedeutica che mira a permettere il buon funzionamento della fase successiva. In

essa sono possibili provvedimenti decisori.

Il pre-dibattimento inizia (secondo gli interpreti, non c'è norma di legge) con la ricezione del

decreto che dispone il giudizio che reca già la data, giorno, ora del giudizio, in accordo tra GIP e

PM per evitare tempi morti. Si dice che la fase termina con la verifica della regolare costituzione

delle parti (con eventuale sospensione per assenza) dopodiché c'è la trattazione delle questioni

preliminari (nullità, incompetenza, ecc.) e formale dichiarazione di apertura del dibattimento.

La competenza funzionale è in capo al presidente del collegio, ma in alcuni casi al collegio

medesimo. La titolarità spetta al collegio ad esempio in una situazione che impedisce il passaggio

al dibattimento, quando il giudice può pronunciare la sentenza di non doversi procedere (art. 469)

denominato proscioglimento prima del dibattimento. La situazione si ha in casi tassativi, la norma

dice che nel caso in cui si riscontri causa di non procedibilità, se c'è una causa di estinzione del

reato, se per accertare il fatto non occorre passare al dibattimento e con il consenso delle parti.

Serve il consenso perché si ha il diritto al giudizio nel merito, mentre il PM ha diritto di avere

giudizio sulla fondatezza dall'accusa. Se manca il consenso il giudice deve proseguire. Dare il

consenso significa rinunciare all'appellatività della sentenza.

Oltre al consenso vi è un limite oggettivo che deriva dall'art. 129, casi di proscioglimento

immediato e al comma 2 stabilisce che se c'è una causa di estinzione del reato che autorizza una

sentenza di non doversi procedere ma esiste una possibilità di assoluzione nel merito, si deve

proseguire.

Durante questa fase di regola vi sono attività decisorie, provvedimenti di impulso ma non si

compie attività istruttoria, salvo il caso degli atti urgenti (art. 467). L'urgenza è rapportata alla

prossimità della fase istruttoria dibattimentale, urgente significa non rinviabile (sono richiamati i

casi dell'incidente probatorio, ma non la procedura).

Sempre in questa porzione vi è un adempimento molto importante, la presentazione delle liste

testimoniali, quindi il deposito in cancelleria, almeno 7 giorni prima, a pena di inammissibilità. Le

liste contengono testimoni, periti, consulenti tecnici. Tra le persone che vanno indicate vi sono

anche i soggetti di cui all'art. 210, imputati per reati connessi o probatoriamente collegati. Sono

soggetti che saranno citati per riferire sul fatto altrui. Questa ulteriore previsione è conseguenza

della sentenza della corte costituzionale del 1998, che assimila questi soggetti ai testimoni. In

quella sentenza la corte si occupo di salvaguardare il diritto di difesa. Il problema era garantire il

diritto di difesa impedendo loro di essere costretti a dichiarare qualcosa che nuoce loro. Anche il

testimone assistito (ex imputato) va citato nelle liste, ma bisogna indicare le precise circostanze

oggetto di dichiarazione. Poiché ha questa fisionomia ambigua, se viene chiamato a testimoniare

diventa testimone e imputato, quindi deve essere assistito dal difensore con funzione di garanzia,

in quanto i fatti su cui è chiamato a riferire potrebbe essere molto compenetrante con il fatto per

cui era imputato. Vi sono anche limiti alle domande e diritto di non rispondere ad alcune domande.

Il difensore vigila che le domande ad egli poste non riguardino la sua responsabilità. Anche

questo, poiché deve essere citato nelle liste, deve conoscere in anticipo delle circostanze per

avere la possibilità di difendersi. Le liste sono atte a consentire di conoscere i fatti su cui ciascuna

parte formulerà le richieste di prova. Le liste sono depositate in cancelleria. Conoscere le liste

permette di chiedere l'ammissione della prova contraria in dibattimento. Le parti possono chiedere

anche al giudice di emanare un decreto di citazione verso tali persone, per cui queste persone

possono non presentarsi solo per legittimo impedimento. È un'opportunità che mette la parte sullo

stesso piano del PM.

Vi è una funzione ulteriore delle liste testimoniali, aggiunta con il D.l. 306/1992 che introduce

nell'art. 368 il c.4 bis che obbliga a fare una richiesta contestuale alla presentazione della lista di

acquisizione di verbale di prova di altro procedimento. È un fenomeno della circolazione probatoria

e si inserisce nel fatto che si tende a rovine giare la trattazione separata, compensandola però con

la possibilità di circolazione delle prove. Il giudice può non dar seguito alla richiesta di citazione del

dichiarante se quando ha dichiarato vi era il difensore (se si era svolto il contraddittorio al

momento della formazione di questa prova) tuttavia il giudice deve dar luogo alla richiesta di

citazione se la persona viene citata per riferire su altri fatti.

FASE DIBATTIMENTALE

Il primo principio su cui si fonda la disciplina è la pubblicità. La Corte europea spinge sul fatto che

a richiesta va svolta udienza pubblica. Questo rende trasparente la giustizia, rimuove poi la

diffidenza indotta dal processo scritto e segreto. Consente poi ai terzi di conoscere come viene

condotta l'attività del giudicare e come si atteggiano i protagonisti del processo. Consente poi il

controllo. Vi sono comunque limiti alla pubblicità per il contemperamento con diversi interessi.

Il dibattimento a porte chiuse è previsto quando i fatti di cui si parla possono nuocere al buon

costume, oppure quando può comportare la diffusione di notizie da mantenere segrete

nell'interesse dello Stato. Vi è poi il caso in cui viene in gioco la riservatezza dei testimoni

relativamente a fatti che non sono oggetto di accertamento. Non vi è tutela della riservatezza dei

fatti del processo. Oppure nel caso in cui si senta un minore il giudice ha discrezionalità, per

tutelare anche la genuinità delle dichiarazioni del minore. Si prevede poi per alcuni tipi particolari

di reati (aggiunta con l. 66/1996 sulla violenza sessuale) che l'udienza si svolga a porte chiuse

sempre se coinvolto un minore. Un altro limite si ha quando è in gioco la sicurezza dei testimoni,

tuttavia in questi casi la stampa può essere presente.

Si è aggiunto l'istituto delle riprese audiovisive (art. 147). Vi è dosaggio tra interesse pubblico e

riservatezza. Si consente la possibilità di riprese fotografiche, fonografiche e audiovisive ovvero

trasmissione radiofonica o televisiva, sia in diretta sia in differita. Viene poi in gioco il diritto di

cronaca contrapposto al diritto di riservatezza, per cui il giudice può autorizzare la ripresa dopo

una valutazione sulla possibilità di svolgere serenamente il giudizio e dopo aver acquisito il

consenso degli interessati. Ci sono poi altre previsioni più di dettaglio che autorizzano il giudice ad

autorizzare le riprese a prescindere dal consenso se vi è interesse sociale al dibattimento. Le parti

possono tuttavia vietare la ripresa della loro immagine (viene ripresa a volto oscurato). 19/03/2015

Il principio del contraddittorio è un altro cardine del dibattimento. La peculiarità sta nel fatto che nel

dibattimento il contraddittorio trova una realizzazione contestuale tra le parti. Viene in gioco sotto

un profilo soggettivo che è esplicazione del diritto di difesa è un profilo oggettivo che si esplica

tramite le modalità di assunzione della prova, attraverso le modalità di assunzione per garantire

attendibilità del risultato probatorio. Nel rito accusatorio ciò che conta è la qualità delle

informazioni che si acquisiscono, non la quantità, per questo vi è l'oralità. Il metodo garantisce la

qualità del risultato probatorio.

Sul fronte della tutela del diritto di difesa entra in gioco la contestazione. Va poi garantito tramite la

partecipazione dell'imputato in giudizio, tramite la sua chiamata in giudizio.

La contestazione risulta dal l'imputazione come formulata dal PM. Essa in dibattimento può essere

modificata. Ed è proprio la struttura accusatoria che fa in modo che questo accada spesso, perché

la prova si forma in dibattimento. I casi che autorizzano la modifica dell'imputazione sono: il fatto

che risulta diverso, poi può esservi contestazione suppletiva (si aggiunge qualcosa) per cui si può

aggiungere un reato continuato o un reato in concorso formale, emersione di aggravante. In

queste situazioni vi è un intervento sul l'imputazione già formulata da parte del PM.

L'imputato ha la possibilità di avvalersi per i fatti nuovi dei procedimenti speciali.

Nel dibattimento sono previste garanzie perché è in gioco il giudizio sulla responsabilità nel merito.

Nel caso dell'imputato assente perché ha deciso di non esserci, o assente perché dichiarato

assente e si presume la conoscenza dell'udienza, succede che si notifica l'estratto di udienza

all'imputato per fargli sapere che qualcosa è cambiato ed egli può cambiare idea e comparire. Ci

sono poi altre garanzie: chiedere un termine a difesa, per cui l'udienza è rinviata e vi è il diritto alla

prova. Il giudice deve poi decidere sulla responsabilità e interviene il principio di correlazione tra

l'accusa è la sentenza, quindi il giudice non può decidere su un fatto diverso da quello che sia

stato contestato. Quindi se si accorge che il fatto è diverso da quello dell'imputazione, dovrà

rilevare la non correlazione e trasmettere l'atto al PM per le opportune modifiche. Il giudice ha il

potere di riqualificare giuridicamente il fatto. La Corte europea nel 2007 ritiene che vi può essere la

violazione dell'art. 6 se non è garantito all'imputato di conoscere la natura dei fatti che gli vengono

attribuiti. La corte non nega il potere di riqualificazione al giudice, ma deve essere garantito

all'imputato di potersi confrontare sul tema. Quindi il giudice ha oggi l'obbligo, se ritiene di

riqualificare il fatto, di avvertire l'imputato perché possa difendersi. 20/03/2015

Vi è un altro aspetto riferito alla difesa, che attiene alla regolare chiamata in giudizio, per cui il

decreto che dispone il giudizio deve indicare luogo, data, giudice davanti cui si terrà l’udienza. Il

giudice deve compiere l’accertamento sulla regolare costituzione e valutare se vi possa essere

presunzione di conoscenza da parte del soggetto. C’è un diritto dell’imputato che intervenendo

prima della decisione finale provoca la revoca della declaratoria di assenza e rimesso nei termini

per le richieste probatorie.

In quanto al principio del contraddittorio come metodo di formazione delle prove, è in gioco la

realizzazione del confronto dialettico tra le parti. Entra in gioco il principio della oralità che

rappresenta un cardine del sistema accusatorio.

Il principio di immediatezza è un altro cardine del dibattimento e riguarda il rapporto tra giudice e

prove e la posizione riservata alle parti e quella riservata al giudice del dibattimento. Vi è l’esigenza

di rapporto immediato tra il giudice e le fonti di prova, quindi un rapporto non mediato dalle

risultanze investigative, quindi il giudice deve basarsi su quanto emerge dal confronto delle parti

davanti a lui. Vi è l’impegno di dare al dibattimento una struttura che garantisca questo rapporto.

Dopo gli atti preliminari il giudice deve accertare la regolare costituzione delle parti, dopodiché vi è

la trattazione delle questioni preliminari. Il giudice procede poi alla dichiarazione di formale

apertura del dibattimento, con cui si entra nella fase propriamente istruttoria che implica che le

parti chiedano l’ammissione delle prove. L’art. 493 regola le richieste di prova. La legge Carotti del

1999 ha cambiato la rubrica e alcuni contenuti allo scopo di rimediare a una deviazione nella

prassi applicativa. La norma era denominata “esposizione introduttiva” che significava che le parti

dovevano illustrare la situazione al giudice e su questa informativa innestavano le richieste di

prova. Le deviazioni indotte dalla formulazione originaria si riferivano all’agire del PM, perché si

prevedeva che dovesse esporre concisamente i fatti a base dell’imputazione e formulasse le

proprie richieste di prova, dopodiché tocca alle parti. Il senso della norma era informare il giudice il

quale non conosce quasi nulla della situazione. Il PM aveva così il pretesto di illustrare le

risultanze investigative, facendole emergere, scavalcando la barriera di separazione. Con la legge

del 1999 si è riscritta questa parte della norma obbligando il PM a illustrare i fatti da provare e le

relative richieste di prova, per cui non può illustrare le risultanze investigative.

Un’altra regola che dimostra il rapporto di primazia assegnato alle parti è quella che autorizza le

parti ad accordarsi per inserire nel fascicolo del dibattimento qualcosa delle attività investigative

che non rientra nell’elenco di cui all’art. 431. È una concretizzazione del principio dispositivo,

aspetto caratterizzante del rito accusatorio. Il giudice ha comunque potere integrativo e suppletivo

per “assoluta necessità”.

Il principio di immediatezza ha prodotto anche due regole che riguardano il momento di

delibazione della sentenza e della motivazione della sentenza. Circa la deliberazione troviamo una

norma che è oggetto di recenti attacchi, l’art. 525, c.2 che enuncia il principio della identità del

giudice davanti a cui si formano le prove e quello che decide (unica previsione di nullità assoluta

speciale). È oggi sotto attacco perché capita che per il trasferimento o il congedo del giudice si

disponga la ripetizione del dibattimento e ciò comporta allungamento dei tempi e diseconomia

processuale. l’immediatezza è prevista con riguardo al tempo della decisione: la sentenza è

deliberata subito dopo la chiusura del dibattimento, sottolineando contiguità temporale per

assicurare che la decisione sia frutto della fedele rappresentazione delle prove che le parti hanno

fatto al giudice.

Per quanto riguarda il principio di immediatezza circa la motivazione vi è una regola poco

applicata perché presuppone fatti facilmente accertabile, l’art. 544, che prevede la motivazione

contestuale con il dispositivo. Questo non si verifica quasi mai perché la motivazione è

successivamente depositata. Se non è possibile la motivazione contestuale, i termini di deposito

della motivazione sono non oltre 15 giorni o non oltre 90 giorni dalla lettura del dispositivo. Anche

questo in ragione del principio di immediatezza. Può altrimenti accadere che il giudice possa

essere condizionato dalla stampa nei casi di particolare interesse pubblico, facendo sì che la

motivazione non sia più risultanza diretta dei risultati probatori.

La regola della motivazione contestuale indica un modello, contrariamente al sistema inquisitorio.

Vi è poi il principio della concentrazione che vuole garantire l’unità di tempo del giudizio, per cui

si dovrebbe svolgere in una sola udienza. Si tratta di un principio cardine del sistema accusatorio.

Questo entra in collisione con la scarsità dei mezzi disponibili, per cui è difficilmente attuabile. Vi è

la prosecuzione del dibattimento nella successiva udienza e si è ammessa anche la sospensione

dell’udienza dibattimentale, ma solo per assoluta necessità.

Il principio di concentrazione riguarda anche altri due istituti disciplinati alla stregua di esso. Il

primo sono le questioni preliminari nell’ambito di cui il legislatore ha voluto snellezza nei tempi e

nei modi, ha infatti vietato le repliche e si ammette l’intervento di un solo difensore delle parti.

Un’altra regola è quella che impedisce l’impugnativa delle ordinanze emesse dal giudice in

predibattimento o in dibattimento (impugnazione differita). Può essere impugnata solo alla fine. Si

tratta di una regola che non vale per i provvedimenti sulla libertà personale.

Vi è poi il principio di oralità che si contrappone a scrittura. Esso materializza il principio del

contraddittorio, dell’immediatezza, della concentrazione. Il suo risalto è enunciato da una

previsione normativa dell’art. 526, c.1 in cui si precisa che il giudice non può utilizzare ai fini della

deliberazione della decisione prove diverse da quelle legittimamente acquisite. Questa norma

evoca anche il principio della legalità della prova. Vi è la possibilità di capire che questo principio

ammette delle deroghe, tuttavia esse devono a loro volta legittimamente seguite, quindi sono solo

quelle stabilite dalla legge.

Regime delle letture dibattimentali. Si distingue un tipo di lettura che non deroga al principio di

oralità, cui si affianca un tipo che è deroga a tale principio. Le letture possono essere riferite a ciò

che è contenuto nel fascicolo per il dibattimento o in quello del PM. Troviamo due modi per

oralizzare risultanze già nella conoscibilità del giudice che può utilizzarle in quanto lette. La lettura

trasforma la conoscenza privata del giudice in conoscenza processuale. Essa è definita lettura-

acquisizione perché costituisce modalità acquisitiva. Vi Sono gli artt. 511 e 511 bis. L’art. 511 si

riferisce a ciò che sta nel fascicolo per il dibattimento. La regola è quella della lettura di questi atti

per i quali si prevede la necessità di lettura laddove si tratti di verbali di dichiarazioni, verbali di

altre prove possono essere dati per letti. Il potere di sollecitare la lettura è in capo sia al giudice,

sia alle parti medesime. La lettura serve per una verifica circa l’irripetibilità che ha consentito

l’ingresso nel fascicolo del dibattimento o non rinviabilità che ha legittimato l’incidente probatorio. X

es. teste che era in fin di vita e al tempo del dibattimento si è ristabilito.

L’altra ipotesi è quella regolata dall’art. 511 bis per verbali di prove acquisite in altri procedimenti. È

una norma parallela, aggiunta quasi subito dopo l’entrata in vigore del codice, scritta per eliminare

dubbi sulla necessità di loro lettura. Il dubbio che poteva sorgere era che una norma le chiama

“documenti” perché l’acquisizione è contestuale all’assunzione, mentre per i verbali serve la

lettura, modalità di loro acquisizione.

Vi è poi al disciplina delle deroghe al principio di oralità, integrata dalle altre ipotesi di lettura, di

elementi contenuti nel fascicolo del PM, quindi sconosciute al giudice.

Le deroghe integrano quattro ipotesi: lettura contestazione, bipartita in due diverse situazioni

perché può essere effettuata nell’esame del teste o nell’esame delle parti private (artt. 500 e 503);

atti diventati irripetibili in conseguenza di fatti o circostanze imprevedibili, sopravvenute (non

geneticamente irripetibili, art. 512); lettura di dichiarazioni rese da persona residente all’estero (art.

512 bis); ipotesi che si interseca sul tema del diritto al silenzio è regolata dall’art. 513 e si riferisce

alla dichiarazioni rese nelle indagini o in udienza preliminare dall’imputato o coimputato e imputato

per reato connesso o probatoriamente collegato, soggetti tutelati dal diritto al silenzio.

Lettura contestazione. Muoviamo dall’esame del testimone di cui all’art. 500. La contestazione è

un meccanismo logico-dialettico che mira a contrastare la deposizione di un soggetto esaminato in

dibattimento come testimone opponendogli di aver reso dichiarazioni diverse nell’ambito delle

indagini (dichiarazioni contenute nel fascicolo del PM). A questo teste sarà chiesto di rendere conto

di questa divergenza. Può essere che riesca a spiegare la divergenza (problema che nasce dai

tempi lunghi del processo, se ciò accade avremo una compiutezza del tema dell’esame, se invece

non sarà in grado di spiegare la divergenza avremo un teste minato nella sua credibilità. La

contestazione ha anche efficacia euristica di ricerca della verità. La regolamentazione della

contestazione rappresenta un punto cruciale nel sistema accusatorio perché è veicolo di ingresso

di precedenti dichiarazioni. Il problema è stato quello di stabilire il valore da attribuire alla

precedente dichiarazione, se attribuire efficacia diretta o indiretta, se fosse diretta significherebbe

che alle precedenti dichiarazioni si può dare valore di prova. Sarebbe in contraddizione con il

sistema, quindi si è scelta l’efficacia indiretta per cui le precedenti dichiarazioni non possono avere

valore di prova dei fatti, perché sono dichiarazioni assunte unilateralmente da una delle parti

(negazione del contraddittorio). Quindi servono solo a mettere in dubbio la credibilità del teste.

In origine la previsione normativa diceva che le dichiarazioni oggetto di contestazione erano

utilizzabili solo per minare la credibilità. La corte costituzionale negli anni ’90 (in cui si sta

distruggendo il principio di separazione) interviene su questa previsione che impedisce al giudice

di tenere conto di quanto è venuto a conoscenza. La corte diceva che nel sistema era presente il

principio di non dispersione dei mezzi di prova, per cui tutte le conoscenze andavano portate al

giudice. La corte concluse che la dichiarazione era utilizzabile come prova. Il legislatore entra in

gioco cercando di contenere i danni perché in quel momento il principio di separazione delle fasi

era stato quasi abbattuto. Il legislatore stabilisce che laddove la contestazione sia fatta al

testimone può avere valore di prova se vi sono i riscontri

. Inoltre ammette la contestazione anche a

fronte del rifiuto di rispondere, ma in questo caso non vi è materia per la contestazione, non vi è

nulla da contestare. All’art. 500, c.2 bis il legislatore consentiva la contestazione anche in questo

caso.

La legge che interviene sul regime della lettura contestazione e le altre ipotesi persegue due

obiettivi: riportare le deroghe all’oralità alle ipotesi costituzionalmente consentite e ridurre l’area del

diritto al silenzio per tutelare il principio del contraddittorio e il diritto al confronto della persona

raggiunta da dichiarazioni accusatorie dell’imputato o imputato per reati connessi. 25/03/2015

Sul principio di oralità si innesta il regime delle letture dibattimentali che possono essere distribuite

in due categorie, la prima include le letture consentite e la loro caratteristica è di essere

espressione del principio di oralità. Serve a rendere orale ciò che sarebbe scritto.

Discorso più complicato è per i verbali che restano nel fascicolo del PM. Le letture compongono un

catalogo più ampio e vi sono deroghe al principio dell’oralità.

In particolare l’art. 513 si interseca con il diritto al silenzio. Il diritto al silenzio viene ridotto nella sua

area operativa per renderlo compatibile con il confronto.

Le ipotesi di lettura riconducibili alle deroghe sono: la lettura contestazione nell’ambito dell’esame

del testimone (art. 500), esame delle parti (art. 503); lettura di atti diventati irripetibili (art. 512),

lettura di dichiarazione di persona residente all’estero (art. 512 bis), lettura delle dichiarazioni rese

dall’imputato nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare (art. 513, su questa

norma si è intervenuti per quanto riguarda il diritto al silenzio, che ha occasionato la riforma dell’art.

111).

La contestazione è uno strumento logico dialettico che serve per opporre, rinfacciare, al

testimone che in dibattimento dice cosa diversa da quella dichiarata nelle indagini. È un mezzo

attraverso il cui si invita il teste a meglio precisare la dichiarazione, è quindi funzionale al

contraddittorio. Il problema che si è posto con riguardo a questo meccanismo è stato quello di

stabilire il valore da attribuire alla dichiarazione contestata. Quella dichiarazione ha efficacia diretta

o indiretta? È prova oppure ha solo valore ai fini della credibilità? Originariamente la contestazione

andò nel senso di considerarla solo ai fini della credibilità, ma nel 1992 la Corte Costituzionale fece

cadere questa regola, ritenendola che fosse una regola ad esclusivo vantaggio dell’imputato, che

però non può prevalere sull’esigenza di accertare la verità, per cui il giudice deve conoscere le

dichiarazioni. Fu un primo attacco al principio di separazione delle fasi. Il legislatore con il d.l.

356/1992 prende atto della sentenza della Corte, ma cerca di contenerne gli effetti e interviene

attraverso due previsioni normative. Con riguardo al teste sottoposto a minaccia si prevede

l’obbligo dei riscontri, per cui le dichiarazioni saranno usate come prova se riscontrate con altre. Il

c.2 bis autorizzava la contestazione nel caso in cui il teste fosse stato in silenzio (ma questa fu

abrogata). Questo è il quadro su cui interviene la l. 63/2001. Il suo scopo è ricondurre questa

disciplina derogatoria al principio di oralità ai casi autorizzati dall’art. 111, c.5 per cui le deroghe al

contraddittorio sono solo quelle autorizzate.

Venne ripristinata la regola dell’uso ai fini di credibilità, per cui ora a fronte di un testimone che

cade in contraddizione ci si può servire della dichiarazione contenuta nel fascicolo del PM per

opporre il precedente difforme, per cui il testimone potrà chiarire, oppure non riuscire a chiarire. Il

giudice può ritenere che quanto dichiarato in dibattimento sia poco credibile ma non può dare

valore di prova alla dichiarazione utilizzata per la contestazione, perché è spuria di contraddittorio.

Il secondo intervento è stato eliminare il c.2 bis che autorizzava la contestazione anche nei

confronti del testimone che si fosse rifiutato di rispondere. Il suo silenzio non autorizza la

contestazione. La norma è caduta per sottrarre alla Corte Costituzionale un argomento che usò

per ammettere la lettura con valore di prova.

Il terzo tipo di intervento è consistito nell’introdurre tre eccezioni alla regola della lettura-

contestazione con solo valore indiretto del vaglio di credibilità. Tutte le eccezioni si riconducono

all’art. 111, c.5.

La prima eccezione riguarda la minaccia, per cui il teste intimidito depone il falso in dibattimento. Vi

è la possibilità di acquisire le precedenti dichiarazioni con valore di prova. Il fondamento è che se

si fosse conservata la regola generale dell’uso per solo vaglio di credibilità si sarebbe

avvantaggiato chi compie l’azione intimidatoria, che potrebbe neutralizzare il teste. La norma si

riconduce all’ipotesi della provata condotta illecita di cui all’art. 111, c.5.

La minaccia non deve essere semplicemente ipotizzata, deve essere provata, non si chiede una

sentenza passata in giudicato, ma per lo meno un accertamento.

La seconda eccezione riguarda le dichiarazioni rese in udienza preliminare. Le dichiarazioni sono

rese davanti al giudice nell’ambito dell’integrazione probatoria. Sono queste le dichiarazioni rese

davanti al giudice. la regola prevista che è eccezione al principio per cui la lettura vale a fini di

vaglio di credibilità. Occorre poi che siano state rese in presenza della persona nei cui confronti si

ritiene debbano essere utilizzate, quindi dell’imputato nel cui dibattimento vengono lette. Per cui si

ritiene che vi sia stato contraddittorio al momento originario.

La terza ipotesi derogatoria riguarda il fenomeno dell’accordo tra le parti al fine di acquisire nel

fascicolo del dibattimento precedenti dichiarazioni rese dal testimone e contenute nel fascicolo del

PM. Questo è favorito dall’accordo tra le parti che ci porta al consenso. Essendo improponibile una

assoluta anarchia lasciata alle parti. Non si consente loro di trasferire i verbali di qualunque

testimone, si consente il trasferimento delle precedenti dichiarazioni del teste che si sta

esaminando.

L’art. 500 è una previsione che mira a regolare un fenomeno verificatosi nella prassi applicativa del

testimone che dopo aver risposto in sede di esame ad opera della parte che l’ha citato si rifiuta di

rispondere alle domande dell’altra parte. Il problema era decidere cosa fare delle dichiarazioni rese

a una sola delle parti. Vi è una delle parti che rimane spiazzata sotto il profilo del diritto al

contraddittorio. Il legislatore ritiene che le dichiarazioni rese a una sola delle parti siano utilizzabili

con il consenso della parte che si è vista rifiutare l’esame. Non si tratta di stabilire se siano usate

come prove delle dichiarazioni precedenti, ma di dichiarazioni rese nel dibattimento.

Questa soluzione ha posto un altro problema che deriva dalla formulazione della norma. Questa

soluzione che poggia sul consenso è stata formulata in modo da mettere alla pari la parte pubblica

con le parti private. Per taluni la parità è pretesa dal pari diritto in capo a ciascuno dei due, altri

valutano il ruolo del PM che è la parte pubblica, tenuta a un dovere di lealtà, è la parte imparziale

per cui si ritiene o che il PM debba dare sempre il consenso, altri dicono che il PM non sia parte in

gioco.

Molto simile è la disciplina ritagliata per l’esame delle parti che analogamente è un messo di prova.

Le parti coinvolte sono le parti private, quindi troviamo la parte civile, il responsabile civile, il

civilmente obbligato per la pena pecuniaria che nella dinamica probatoria è l’ultimo che ha la

parola. Al riguardo era prevista la regola di contestazione per il vaglio di credibilità. La

contestazione autorizzava il vaglio di credibilità. Assume valore probatorio nel 1992 e va detto che

da allora il regime riservato all’imputato è diverso da quello illustrato finora. In relazione

all’imputato si autorizza l’uso in chiave probatoria delle dichiarazioni rilasciate in relazione agli atti

rispetto cui si prevede l’assistenza difensiva. Il fatto che sia dato il diritto di assistere consiste che

le dichiarazioni rilasciate in quell’atto saranno lette con valore di prova.

La legge del 2001 ripristina la regola della credibilità e conferma la regola speciale per l’imputato

che si è rafforzata perché con la legge anticriminalità del 1992 tra gli atti garantiti che se contestati

possono assumere valore di prova si aggiungono quelli compiuti dalla PG su deroga del PM.

Un’altra aggiunta viene fatta con l. 332/1995 che aggiunge altri atti nel loro ambito dichiarazioni

rilasciate dall’imputato se lette durante il dibattimento hanno valore di prova: interrogatori di

garanzia, interrogatori in sede di revoca di misure cautelari, interrogatorio per convalida di arresto

e fermo. Sono tutti atti garantiti dal diritto del difensore di assistere.

Vi è poi la lettura di atti diventati irripetibili. L’impossibilità di cui all’art. 512 deve essere

imprevedibile e sopravvenuta.

Un altro caso di lettura è regolato dall’art. 512 bis, introdotta nel d.l. convertito in l. 356/1992. La

legge del 2001 ha riallineato ai principi costituzionali la norma. La fattispecie è quella della persona

residente all’estero. Questa persona ha rilasciato dichiarazioni che possono essere lette nel

dibattimento a due condizioni, a condizione che la persona regolarmente citata non compare, poi

la seconda condizione è che l’esame dibattimentale sia oggettivamente impossibile. La versione

del 1992 prevedeva la possibilità di dare lettura anche se la persona non era stata citata.

L’art. 513 è frutto di stratificazione di diversi interventi. Le regole nuove in relazione al diritto al

silenzio sono frutto di questo percorso riformatore. La norma è intitolata lettura delle dichiarazioni

rese dall’imputato nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare , però siamo in

dibattimento. La norma individua espressamente quali siano gli atti suscettibili di lettura. Si allude

alla lettura dei verbali delle dichiarazioni rese al PM, alla PG su delega, al GIP e al GUP. Questi

verbali possono essere letti se accade qualcos’altro in base ai diversi casi. Si può trattare

dell’imputato o per l’imputato per reati connessi o collegati.

Il c.1 fa riferimento all’ipotesi dell’imputato che in dibattimento è assente, è contumace oppure c’è

ma rifiuta di sottoporsi all’esame. Sono situazioni in cui egli evita di rendere la dichiarazione, quindi

la norma consente la lettura delle precedenti dichiarazioni.

Il c.2 si riferisce ai soggetti collaterali di cui all’art. 210. Nei loro confronti si procede

separatamente. Questi soggetti devono comparire (sono a mezza via tra imputato e testimone). In

caso di rifiuto di rispondere non si consente la lettura perché loro hanno il diritto di non rispondere.

Il legislatore riteneva che ciò non fosse penalizzabile con la lettura. Su questo interviene la Corte

costituzionale con sentenza 254/1992. La Corte ritiene che coloro che non rispondono sono

paragonabili all’imputato che rifiuta di sottoporsi all’esame, allora riteneva applicabile la regola del

c.1, dando lettura. La Corte sanziona il diritto al silenzio, costoro non è come se si sottraessero

all’esame, perché hanno il diritto di non rispondere.

Il legislatore nel 1997 interviene circoscrivendo le possibilità di lettura perché contraddicono le

regole di accusatorietà del rito. 26/03/2015

Nel 1997 interviene il legislatore con la l. 267/1997. Queste nuove previsioni normative introducono

la distinzione che riguarda ciò su cui si dichiara. L’imputato o parla della sua imputazione o

dell’imputazione altrui.

Al comma 1 vi è un imputato assente, contumace, o rifiuta di sottoporsi all’esame si dice che si può

operare la lettura delle dichiarazioni relative alla sua imputazione. Aggiungendo la regola della

sorte di precedenti dichiarazioni su altri riguardanti fatti altrui. La regola è che, nella stessa

situazione, le dichiarazioni rese a carico di altri saranno usate solo se la persona contro cui sono

rivolte acconsente. Questa regola salva il contraddittorio.

Al comma 2 si introduce una nuova regola: si rafforzano gli strumenti con cui si può garantire la

presenza dell’imputato per reato connesso. Si prevede l’accompagnamento coattivo, è possibile

sentirlo al domicilio, con rogatoria internazionale, o in altri modi previsti dalla legge (esame a

distanza) il tutto per sentirlo in dibattimento. Se nessuno di questi strumenti riesce, se si è di fronte

a impossibilità oggettiva si potrà dare luogo alla lettura di precedenti dichiarazioni. Se queste

persone si presentano ed esercitano il diritto al silenzio, ciò consente la lettura di dichiarazioni a

carico di altri solo se vi è accordo tra le parti.

Con la sentenza 361/1998 si scatena la reazione del legislatore che riscrive l’art. 111. Con questa

sentenza la Corte censura la disposizione che prevede l’accordo tra le parti perché fa dipendere

dalla volontà delle parti l’accertamento dei fatti, dà loro la disponibilità dell’oggetto del processo. La

Corte insiste sull’oggetto delle dichiarazioni, sulla distinzione tra l’imputazione addebitata

all’imputato e l’imputazione addebitata ad altri imputati. L’imputato chiamato a rendere

dichiarazioni su fatto altrui perché le ha già dichiarate, viene assimilato a un testimone. Visto che è

assimilato al testimone se si rifiuta di rispondere si ha la regola che si applica al testimone (art.

502, c.2 bis) per cui nelle liste testimoniali vanno indicati gli argomenti su cui verrà interrogato.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MartyVr92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Presutti Adonella.

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