Appunti del corso di Diritto Privato tenuto da Rita Rolli

DIRITTO PRVATO - APPUNTI

25/02/2014

- diritto privato non è solo codice civile

- codici di settore

- codice civile  codice di prima generazione  è chiave di lettura dei codici di seconda generazione (di

settore)

- epoca di iuris latio, ma anche di iuris dictio opera innovativa svolta da dottrina e giurisprudenza

- essi creano nuovi istituti

- la giurisprudenza è fonte del diritto

- sta di fatto che negli ultimi anni ha creato nuovi istituti

- ad es. il diritto alla privacy

- la giurisprudenza della cassazione ha inventato nuovi modi di acquisto della proprietà o nuovi modi di

scioglimento del contratto

- vediamo la disciplina del danno non patrimoniale

- art. 2059 del codice civile

- danno non patrimoniale è risarcibile nei modi previsti dalla legge

- principio di tipicità, tassatività

- pretium doloris  somma non suscettibile di valutazione economica per il solo fatto delle sofferenze fisiche

o psichiche subite

- viene liquidato in maniera equitativa

- ma il codice civile dice che non è sufficiente aver subito il danno, ma deve ricorrere uno dei casi previsti

dalla legge

- quando la condotta del danneggiante sia in sede civile che in sede penale

- poste questioni di illegittimità dell’art. 2059

- salvato da un’opera creativa della giurisprudenza

- sent. 8827/2003 e sent. 8828/2003 della cassazione

- dette sentenze gemelle

- tema del danno non patrimoniale

- I caso  soggetto ucciso in un incidente stradale

- II caso  mancata diagnosi medica pre parto ha portato alla nascita di un bambino in stato vegetativo

- violazione del rapporto parentale in entrambi i casi

- la cassazione dice che è stato compromesso un diritto inviolabile tutelato dalla costituzione

- la cassazione, quindi, dice che se viene violato un diritto costituzionale, il risarcimento per danno non

patrimoniale va dato sempre, anche se il fatto non costituisce reato

- interpretazione costituzionalmente orientata

- in verità ha creato una nuova norma

- si è poi espressa la corte costituzionale su tale articolo

- la corte ha affermato di non dover giudicare l’articolo nella sua formulazione letterale, ma della sua

applicazione nel diritto vivente

- è il diritto come interpretato dalla giurisprudenza

- nel 2008 intervengono le Sezioni unite

- intervengono quando c’è un dissidio fra le Sezioni semplici

- 4 sentenze del 2008

- “sentenze di S. Martino”

- hanno affermato l’interpretazione della cassazione

- vediamo ora il concetto di persona giuridica

- concetto giuridico frutto di evoluzione storica e filosofica

- non c’è una definizione in nessun codice

- anche la causa (elemento essenziale del contratto) non è definita

- varie teorie si sono susseguite

- esiste un rapporto fra diritto ed economia?

- i problemi economici influiscono sull’evoluzione del diritto?

- globalizzazione dei mercati

- nuova fonte del diritto  nuova lex mercatoria

- assetto di usi normativi meta-nazionali che regola il mercato globale

- dritto astatale

- principi unidroit

- fonte di cognizione della lex mercatoria

- 1996  prima edizione dei principi unidroit

- seconda  2004; terza  2012

- tra le varie funzioni, i principi si rivolgono anche ai legislatori nazionali che devono riformare il proprio

ordinamento nazionale

- si rivolgono anche ai giudici

- possono essere utilizzati in caso di lacuna

- questi principi danno vita a nuovi istituti del diritto contrattuale

- es. del contratto sperequativo

- l’art. 1448 prevede 2 requisiti

- che il corrispettivo sia inferiore di oltre la metà

- e il requisito psicologico di chi si è approfittato di uno stato di bisogno

- azione esperibile entro un anno dalla conclusione del contratto

- l’art. 3.10 dei principi unidroit disciplina l’istituto della gros disparity

- grave diseguaglianza nello scambio

- dice che qualunque grave diseguaglianza sia effetto di un difetto procedurale, la parte svantaggiata può

chiedere di adattare il contratto

- il giudice viene a perequare il contratto

- riporta il contratto all’equità

- logica non ablativa, ma conservativa

- principio nuovo posto dai principi unidroit

- altro problema  contratto di appalto

- per effetto di un evento sopravvenuto diventa troppo oneroso per l’appaltatore

- rimedio del codice civile (art. 1467) è la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

- art. 6.1 dei principi unidroit dice che la parte svantaggiata ha diritto a rinegoziare il contratto

- nel 2002 è stato introdotto nel BGB il principio di adeguamento del giudice

- bisogna poi parlare delle direttive di armonizzazione dell’unione Europea

- fino ad ora si è chiesta un’armonizzazione minima

- disciplina omogenea di un determinato istituto

- ora le autorità comunitarie si muovono verso un’armonizzazione massima

- anche i giuristi elaborano principi comuni in materia contrattuale

- soft law  si applicano solo se le parti contraenti li richiamano

- dobbiamo acquisire metodo e linguaggio giuridico

- metodo di apprendimento casistico

27/02/2014

- che cos’è il diritto privato?

- il diritto è un sistema di regole la cui funzione è quella di regolare in maniera non violenta i conflitti fra gli

uomini

- sistema unitario  il legislatore bilancia i contrapposti interessi e individua qual è meritevole di prevalere e

di avere difesa giuridica

- codice civile  più di 3000 articoli

- da considerare anche gli articoli aggiunti progressivamente dal 1942

- diritto romano + giusnaturalismo del 1600

- il sistema è sicuramente molto complesso

- codici di settore, leggi speciali

- abbiamo già visto alcuni procedimenti della novellazione del codice civile

- 1975  riforma del diritto di famiglia

- la complessità di questo sistema di norme è data anche dall’appartenenza all’UE

- abrogati singoli decreti legislativi di attuazioni delle direttive europee e norme assimilate nel codice di

consumo

- l’UE inoltre introduce nel nostro ordinamento istituti nuovi

- ad es. la tutela del consumatore, oggi estesa alla tutela del contraente debole

- vedremo anche i caratteri della norma giuridica

- unità elementare del diritto

- il loro insieme compone l’ordinamento

- un istituto è una pluralità di norme giuridiche tra loro coordinate

- ogni articolo è diviso in commi

- ogni comma po’ contenere una o più norme giuridiche

- le norme giuridiche anzitutto hanno carattere precettivo

- piano non dell’essere, ma del dover essere

- non suscettibili di giudizi di verità o falsità

- questa precettività vale a tante norme del diritto privato che introducono delle definizioni

- altra caratteristica delle norme giuridiche è quella della coercitività

- potestà coercitiva dello Stato

- altre caratteristiche  generali, astratte, precostituite all’insorgere dei conflitti

- generali  si rivolgono alla generalità dei consociati

- astratte  serie ipotetiche di fattispecie

- inoltre nascono prima del fatto da risolvere

- non tutte le norme hanno lo stesso grado di generalità

- all’opposto della norma giuridica sta la sentenza

- individuale, concreta e sempre successiva all’insorgere della lite

- tecnicismo della legge

- in casi eccezionali il giudice può risolvere la controversia secondo equità

- giudice di pace  fino a 1100 euro

- crea egli stesso il criterio alla luce del quale risolvere il caso

- questa premessa sulle norme giuridiche ci permette di parlare delle cosiddette clausole generali

- dette anche norme elastiche

- norma dotata di un massimo grado di generalità e astrattezza

- talmente generale che chiede necessariamente l’intervento del giudice affinché la regola applicativa

- ad es. principio di buona fede contrattuale

- norma di chiusura del sistema

- permette di riempire le lacune

- non ci dice cos’è la buona fede  elasticità

- nel sistema del diritto privato la buona fede ha due accezioni: oggettiva e soggettiva

- la buona fede contrattuale è buona fede in senso oggettivo

- si fa riferimento ad un canone oggettivo di condotta

- media correttezza praticata in quel settore degli affari

- buona fede in senso soggettivo  stato psicologico

- ignoro di ledere il tuo diritto

- possessore di buona fede  convinto psicologicamente di non ledere l’altrui diritto di proprietà

- vediamo esempi concreti di buona fede contrattuale

- sono le sentenze a dirci cos’è la buona fede

- bisogna andare a vedere la giurisprudenza

- significa per prima cosa (I) che il contraente ha il dovere di informare l’altra parte per le circostanze

rilevanti

- II  se il committente all’improvviso tronca le trattative, questo è un recesso immotivato delle trattative

precontrattuali. Il committente ha una condotta non conforme alla buona fede contrattuale

- dovrà risarcire i danni

- altra importante clausola generale si trova in merito al fatto illecito

- tutto l’istituto del fatto illecito ruota attorno alla clausola generale del danno ingiusto

- sono stati i giudici che progressivamente hanno tradotto in termini pratici cos’è il danno ingiusto  è

ledere l’altrui diritto di proprietà

- dopo sarà anche la lesione del diritto di credito

- dobbiamo poi affrontare il problema delle diverse forme di organizzazione giuridica

- relatività del diritto

- gli istituti che conosciamo non sono universalmente applicati

- diverse forme di organizzazione giuridica; importante conoscerle

- non è facile tracciare una linea retta

- sorta di osmosi

- un primo riferimento all’ambito del civil law

- europa continentale

- civil law significa una forma di ordinamento giuridico che si basa sul diritto scritto

- fenomeno del codice

- ragione storica  esperienza del consolidarsi delle grandi monarchie assolute

- apparato burocratico è governato dalla legge scritta dal re

- ragione filosofica  illuminismo ha dato forte impulso all’organizzazione di un diritto scritto

- l’illuminismo si basava sulla concezione tradizionale della separazione dei poteri

- questa concezione favorisce il diritto scritto

- in europa quindi si afferma l’idea del codice fra 600 e 700

- Carlo Ludovico Muratori  “Dei difetti della giurisprudenza”

- dice che nel diritto regnava il caso, la confusione

- non vi era la certezza del diritto

- impossibile prevedere la decisione del giudice

- soluzione vista con riferimento al codice civile

- giudice è vincolato al testo normativo

- in europa si forma un sistema antitetico detto di common law

- Inghilterra, USA (no Luisiana), Canada (no Quebec), Austria, India e paesi del Commonwealth

- processo storico

- sconfitta della monarchia assoluta (metà 1600) con il protettorato di Cronwell

- i giudici assumono grande potere

- primato della iuris dictio sulla legis latio

- diritto non scritto e consuetudinario

- diritto giudiziario = creato dai giudici

- principio dello stare decisis

- precedente giudiziario vincolante

- reports  raccolte di precedenti giudiziari

- anche in civil law però c’è una parte del precedente che va tenuta in considerazione

- ratio decidendi e obiter dictum

- bisogna estrapolare la regola del decidere

- l’obiter dictum è solo l’espressione di una propria opinione

- è incidentale e non rientra nella ragione del decidere

- questo vale sia per common law che per civil law

- nella common law è poi vincolante quel precedente che venga da una corte genericamente superiore

- cosa accade se nella common law non c’è un precedente?

- detti casi di first impression o hard cases

- è il giudice che crea la regola per decidere

- prevale la teoria dichiarativa della common law

- la teoria costitutiva dice che è proprio il giudice a creare diritto

- concezione positivistica de giudice

- teoria dichiarativa  il giudice non crea diritto, piuttosto dichiara il diritto preesistente, lo disvela

- il giudice rinviene una regola implicita nel sistema

- funzione non creativa

- 2 osservazioni

- la logica del civil law è una logica aristotelica

- esistenza del sillogismo giuridico

- common law  logica analogica

- nel civil law poi sono forti le influenze dell’idealismo

- in common law comunque esiste il diritto scritto  statuary law

- legge scritta posta dal parlamento

- vista come intrusione nel common law

- rilegata a interventi di carattere speciale del legislatore

- vietata l’applicazione analogica ed estensiva della legge scritta del parlamento

- la legge scritta nel common law può dare ordine sistematico al materiale giurisprudenziale

- non innova

- il common law, diversamente dal civil law, è un sistema unitario

- il giudice americano, cercando il precedente vincolante, lo può trovare anche nella tradizione inglese

- sistema culturalmente unitario

- è poi un sistema in cui si riscontra l’unificazione fra diritto civile e diritto commerciale

- torniamo al civil law

- esteso in America Latina attraverso lo shopping dei codici

- molti paesi latini hanno tratto grande ispirazione dai codici civili spagnolo ed italiano

- il Giappone importò il codice di commercio tedesco

- vediamo infine una terza forma di organizzazione giuridica  diritto scientifico

- c.d. diritto dei professori

- si fa affidamento su grandi elaborazioni intellettuali formulate dai giuristi

- esperienze dei Pandettisti tedeschi dell’800

- Savigny (vs Thibaut)

- il BGB è solo del 900

- il diritto romano è visto come diritto di natura per la sua permanenza nei secoli

- questo sistema di organizzazione mentale del diritto vive oggi nei codici di II generazione

- progetti di codificazione europea da parte di gruppi di giuristi

4/03/2014

- discorso sulle nuove fonti del diritto privato

- si distingue fra fonti di produzione e di cognizione

- di produzione  procedimenti atti ad introdurre nuove norme giuridiche nell’ordinamento

- di cognizione  testi che ci danno conoscenza delle fonti

- oggi il codice è più che altro fonte di cognizione

- la legge è entrambe

- fonti di cognizione sono le raccolte di usi normativi

- i principi unidroit sono considerati accreditata fonte di cognizione (fonte di produz. è la nuova lex

mercatoria)

- distinzione fondamentale fra fonti nazionali e sovranazionali

- sovranazionali  nuova lex mercatoria, fonti comunitarie

- una particolare fonte sovranazionale è la Cedu

- art. 1 delle preleggi  fonti del diritto sono leggi, regolamenti, usi

- elencazione incompleta

- non menzionata la costituzione, perché successiva al codice civile del 1942

- manca il trattato istitutivo dell’unione europea

- mancano gli statuti regionali

- parliamo un attimo dei regolamenti comunitari

- importanti per il diritto privato

- il regolamento ha come destinatario i cittadini di tutta l’unione europea

- i regolamenti sono direttamente applicabili e sono obbligatori in tutti i loro elementi

- il problema del rapporto tra regolamenti comunitari e diritto nazionale si è posto sotto 2 prospettive

- I  rapporto tra regolamento e legge ordinaria

- legge che contrasta con un regolamento

- in un primo momento gli ordinamenti degli stati membri affermavano un principio per cui la legge in

contrasto era considerata incostituzionale

- giudice doveva rimettere questione di costituzionalità alla Corte costituzionale per violazione dell’art. 11

- anni ’80  con due importanti sentenze si afferma il principio del primato del diritto comunitario

- il giudice ordinario non deve rimettere la questione, ma disapplica il diritto nazionale a favore di quello

comunitario

- II  rapporto del diritto costituzionale con il diritto comunitario

- da vedere quale prevale

- il fenomeno dell’Ue nasce prima di tutto come trattato economico

- istituire un libero mercato

- timore che la tutela dei diritti fondamentali non fosse sufficientemente avvertita in ambito comunitario

- problema del dialogo fra le corti supreme  le corti costituzionali dei singoli stati, Corte di giustizia europea

e Corte europea per i diritti umani (Cedu)

- tutte queste corti hanno giurisdizione in materia di diritti umani

- le corti volevano che a livello comunitario ci fosse sufficiente tutela

- solo dagli anni ’90 le corti nazionali si fidano della giurisdizione comunitaria

- però elaborano la teoria dei contro limiti

- afferma il primato del diritto comunitario, ma se esso viola i principi fondamentali dello Stato o le libertà

fondamentali esso non deve trovare applicazione

- problema sempre più teorico a seguito del Trattato di Lisbona (2009)

- oggi questo primato del diritto comunitario è sancito anche dalla Costituzione  art. 117

- vediamo anche le direttive comunitarie

- destinatari sono gli stati

- obbligo di recepimento della direttiva

- per il diritto privato grande importanza hanno le direttive di armonizzazione

- esigenza di uniforme regolamentazione

- funzione di dare al mercato unitario una regolamentazione unitaria in materie nodali

- non sempre ciò si è raggiunto

- ad es. non ci è riuscita la direttiva comunitaria sulla responsabilità del produttore di merci pericolose

- un particolare istituto è il problema del rischio di sviluppo

 se l’imprenditore predispone un prodotto che immette nel mercato adottando tutte le cautele consentite,

ma il danno si verifica, su chi incombe?

- per il legislatore italiano, il produttore è esonerato dalla responsabilità

- il rischio di sviluppo è quindi sul consumatore

- per il legislatore francese è l’opposto

- direttive de