Appunti del corso di Diritto Costituzionale

Diritto costituzionale

Definizione di diritto

Diritto: corpus di regole coattive, coercitive, cogenti vigilate da autorità pubbliche, la cui violazione comporta una sanzione. Hans Kelsen: giurista che sostenne la teoria secondo cui esiste una relazione tra regole e sanzioni.

Desuetudine

Desuetudine: la comunità di riferimento ritiene che quella regola sanzionata non rappresenti più un valore condiviso  non rispettano più la regola  gli apparati non la sanzionano più. La regola ha dunque perso di efficacia per desuetudine (è caduta per desuetudine). Ma non essendo stata formalmente abrogata (soppressa) non si può escludere la possibilità che riemerga.

Es. Crocefisso nelle aule: secondo un decreto regio di epoca fascista che disciplinava l'arredo nelle aule, il crocefisso faceva parte dell'arredo scolastico, ma era un obbligo caduto in desuetudine.

Inattuazione costituzionale

Un articolo costituzionale può cadere in desuetudine?  Inattuazione costituzionale. Es. Art 39 dal c 2: non ha mai avuto attuazione.

Il diritto scritto e non scritto

Il diritto in senso lato comprende regole scritte e non scritte. Da un punto di vista evolutivo, il fenomeno giuridico è non scritto. La tradizione orale lo trasforma in un fenomeno scritto. Es. Mosè: regole degli anziani soppiantate da regole scritte (le tavole).

Il nostro momento storico è costituito da atti scritti. Le regole non scritte sono recessive. La forza giuridica delle regole scritte è più forte della forza giuridica delle regole non scritte. La regola non scritta rappresenta una consuetudine e per questo è vincolante.

Es. Regole non scritte = trasmissione cognome paterno. Es. Matrimonio è un atto di unione --- successivamente specificato tra un uomo e una donna. Nella costituzione non viene specificata la distinzione dei sessi poiché nel momento in cui è stata concepita (1946/47) non ci si poneva tale problema.

Ordinamento

Ordinamento: insieme di regole e apparati organizzativi che producono, applicano e verificano l'esecuzione di quelle regole. L'ordinamento implica una pluralità di persone ---- plurisoggettività. Non tutti gli ordinamenti sono però statuari, ovvero riconducibili allo Stato.

Ordinamenti non statuali

Ordinamento della Chiesa: le regole religiose non costituiscono la violazione di una regola giuridica  se sono credente ciò comporta una sanzione, ma non imposta dalla pubblica autorità.

Ordinamento mafioso: anche la mafia adotta un sistema di regole e sanzioni che non dipendono dalla pubblica autorità non statuale.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

La pluralità degli ordinamenti giuridici è una teoria di Santi Romano, un giurista che operò durante il fascismo. Con questa teoria egli sostenne che all'interno degli ordinamenti giuridici in senso ampio esistono diversi ordinamenti e si ordinano secondo il fine. Più fine generale più ordinamento generale  Più fine ridotto più ordinamento settoriale/particolare.

L'ordinamento generale dello Stato legittima gli ordinamenti settoriali. L'ordinamento ha come fine il benessere collettivo/comune che in generale è lo Stato. Ma possono esistere altri ordinamenti con diversi fini, ma tutti importanti in egual misura: Ordinamento universitario cura gli interessi dei docenti, degli studenti, del personale.

Ordinamento penitenziario / sportivo / militare / locale (comunale e provinciale) / regionale. L'ordinamento dell'Unione Europea non rientra negli ordinamenti compresi in quello statuale perché è sovranazionale, ma trova comunque una legittimazione:

• Art 11 cost: adesione dell'Italia all'UE
• Art 117 cost, c1: vincola potere legislativo e quindi consigli regionali, unici organi in grado di legiferare oltre al parlamento (poiché fa parte del V titolo)

Differenza tra ordinamento internazionale e dell'Unione Europea

Art 10, c. 1 capire il rapporto tra ordinamento interno e esterno. Art 87, c. 8 il presidente della Repubblica ratifica trattati interni. Art 80, c. 1 le camere autorizzano la ratifica di determinati trattati internazionali. Art 117 La potestà legislativa è esercitata… nel rispetto… dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Ordinamento internazionale

Ordinamento internazionale ha come oggetto i rapporti tra stati. Diverso da ordinamento sovranazionale unione europea. È un ordinamento generale non statuale. Trattati internazionali che sono fonti scritte frutto di una negoziazione tra rappresentanti degli stati che appartengono all’esecutivo.

Fonti degli ordinamenti

Ha due sistemi di fonti:

• Consuetudinarie
• Pattizie (trattati, convenzioni, patti, accordi)

Articoli che forniscono le chiavi per cui le fonti, ovvero gli atti dell’ordinamento interno, trovano applicazione nell’ordinamento interno = rendono esecutive le fonti internazionali:

• Art 10 consuetudini - sono fonti non scritte - l’ordinamento interno si adatta automaticamente alle consuetudini dell’ordinamento internazionale = non è necessario per le consuetudini alcun atto interno di recepimento = il giudice le applica direttamente  Adattamento automatico.
• La chiave che mette in comunicazione ordinamento internazionale e ordinamento interno sono art 80 e art 87.

Art 80 / 87 fonti pattizie - l’esecutivo negozia i contenuti del trattato - se l’argomento del trattato non è contenuto nell’art 80, le camere devono dare l’autorizzazione alla ratifica  Autorizzazione presidente della repubblica ratifica.

Articoli correlati

Art 87 ci dice che in taluni casi è necessaria una legge di autorizzazione alla ratifica (art 80) e disciplina le principali funzioni del presidente della repubblica. Art 80 individua i contenuti dei trattati per i quali è necessaria un'autorizzazione alla ratifica  Questa autorizzazione deve avere la forma della legge le camere si devono esprimere con legge.

Legge di esecuzione del trattato internazionale

La legge di autorizzazione alla ratifica è una legge formale, ha la forma della legge, ma non il contenuto tipico, ovvero non disciplina alcun che. Non può modificare un trattato internazionale perché può essere modificato solo nella sede dell’ordinamento internazionale e non dall’ordinamento interno. Per essere modificato dall’ordinamento interno deve essere prima modificato dall’ordinamento internazionale.

Le consuetudini

Le consuetudine per definizione sono fonti non scritte, non importa se vengono poi scritte. Elementi fondanti di una consuetudine:

• Diuturnitas: ripetizione nel tempo di un comportamento (elemento oggettivo)
• Opinio iuris ac necessitatis: un elemento per il quale il soggetto osservando quel comportamento ha la consapevolezza di adempiere un obbligo giuridico = nel soggetto c'è la consapevolezza che se non obbedisce incorre in una sanzione (elemento soggettivo)

Tali elementi valgono per l’ordinamento interno e internazionale, ma cambiano gli attori:

• Quando parliamo di ordinamento interno parliamo di persone fisiche e giuridiche
• Per ordinamento internazionale parliamo di stati  Le regole scritte mi danno una certezza maggiore rispetto alle regole non scritte CERTEZZA DEL DIRITTO

Ma la consuetudine detiene ugualmente una valenza giuridica = se viene violata, si incorre in una sanzione.

Unione Europea

Unione Europea  Comunità economica europea comunità europea unione europea. Nel 1957 Italia aderisce a un progetto politico per formare un mercato di libero scambio con il Trattato di Roma. Processo di integrazione si è progressivamente consolidato fino a giungere all’Unione europea. Trasformazioni operate attraverso trattati hanno portato modifiche negli ordinamenti: uno è che l’Unione europea adotta delle proprie fonti giuridiche (regolamenti – direttive – decisioni) che hanno la loro genesi nell’ordinamento sovranazionale = istituzione dell’unione europea che adottano queste tre fonti.

Le fonti giuridiche dell'Unione Europea

Queste fonti che nascono in un altro ordinamento, dispiegano comunque i loro effetti nell’ordinamento interno:

• Regolamenti sono atti/fonti scritte dell’unione europea immediatamente applicabili negli ordinamenti interni = pienamente efficaci.
• Direttive sono atti scritti/fonti scritte che vincolano gli stati al raggiungimento degli obiettivi espressi dalla direttiva.

Differenza tra regolamento e direttiva? I primi sono immediatamente applicabili, le seconde l’ordinamento deve adeguarsi/conformarsi per adempiere i contenuti della direttiva stessa. Destinatari dei regolamenti = vincolano le persone fisiche e giuridiche. Destinatari delle direttive = vincolano gli stati.

• Decisioni sono obbligatorie/vincolanti a uno o determinati stati. Mentre direttive e regolamenti sono indirizzate a tutti i 28 stati.

Regolamenti, direttive e decisioni sono fonti derivate, ovvero che derivano dai trattati che hanno permesso di giungere all’unione europea. Il fondamento dell’adesione dell’Italia nell’unione europea e le chiavi che consentono all’ordinamento italiano di adempiere gli obblighi giuridici dell’unione sono:

• Art 11: l’Italia può limitare la propria sovranità, ovvero non applicare le sue leggi interne in favore delle leggi dell’unione europea
• Art 117: potere legislativo deve sottostare anche all’ordinamento internazionale e internazionale

Rapporto tra stato e chiesa

Ordinamento statuale e della chiesa. La chiave per comprendere in che modo l’ordinamento statuale entra in relazione con l’ordinamento della chiesa: Art 7 c.1 : stato e chiesa cattolica sono indipendenti e sovrani e i loro rapporti sono regolati dai Patti lateranensi, le modificazioni dei Patti se accettate dalle due parti non richiedono un procedimento costituzionale = legge.

I patti lateranensi sono accordi stipulati tra lo stato e la chiesa (modificati successivamente "Accordi di Palazzo Madama") = fonti dell’ordinamento internazionale = fonti pattizie.

Le loro chiavi di lettura sono:

• Art 80: perché sono trattati di natura politica
• Art 8: rapporti tra lo stato e le confessioni religiose sono regolati dalla legge sulla base delle intese con le relative rappresentanze = le camere non hanno una discrezionalità assoluta

Intesa tra stato e comunità religiosa da origine a una legge che ha per contenuto ciò che è stato pattuito.

8x1000 ci sono solo le confessioni religiose che hanno pattuito un'intesa con lo Stato italiano, ma non per questo le religioni non presenti sono vietate:

• Art 7 confessione cattolica
• Art 8 altre confessioni

Libertà religiosa

La libertà religiosa viene disciplinata dagli art 19 e art 20:

• Art 19: tutti (= cittadini italiani e non) hanno il diritto di professare la propria fede religiosa. I riti religiosi non possono essere contrari al buon costume. Non ci sono censure sul buon costume sulla fede, ma solo sui riti  se non ci fossero gli art 19 e art 20 libertà religiosa non avrebbe garanzia costituzionale, si potrebbero professare solo le confessioni che hanno stretto un'intesa con lo Stato.

Se non ci fossero più articoli 7-8 e 19-20  le confessioni religiose sarebbero associazioni di diritto comune  rientrerebbero tutte in un grande gruppo, regolate dal codice civile. La libertà religiosa è la prima che si configura nei rapporti con lo Stato.

Storia dello stato moderno

Lo Stato moderno storicamente nasce con il Trattato di Westfalia nel 1648. Sancisce la fine della guerra dei 20 anni. Per motivi religiosi = fine unità della chiesa cristiana, Lutero sostiene che ci siano diverse confessioni religiose. Il fondamento delle regole era di ordine religioso e ciò serviva per regolare i rapporti tra le diverse comunità, ma la religione è in realtà un'occasione di scontro.

Lo stato trova una legittimazione in se stesso e non più nella religione = processo di laicizzazione o secolarizzazione = processo di distinzione tra Stato e religione. I sudditi possono professare la religione del proprio principe:

• La professano in forma privata
• Si convertono
• Emigrano in un territorio dove viene professata la loro religione

Differenza tra Civil Law e Common Law

Civil Law – il centro di produzione del diritto è situato nell’assemblea legislativa  paesi dell’Europa continentale. Nei paesi di Civil Law il giudice è soggetto alla legge e possiede piena discrezionalità sulla sentenza e non è vincolato dal precedente giudiziario:

• Né perché frutto di giurisprudenza pregressa
• Né da giurisprudenza delle corti superiori

Common Law – il centro di produzione del diritto è situato nei giudici  diritto consuetudinario (una data consuetudine viene fatta valere dai giudici)  Regno Unito, Australia, Nuova Zelanda, USA (paesi riconducibili al Regno Unito)  Principio.

Nei paesi del Common Law il giudice deve rispettare il precedente giudiziario dello stare decisis, ma il vincolo del precedente non è assoluto: il giudice per discostarsi dal precedente giudiziario, deve ampiamente motivare la sua decisione. Distinzione di tipo storico: la comunità di dotti individuava la regola per risolvere una determinata controversia.

Il codice civile è frutto di un processo di codificazione = mettere per iscritto. La “Stagione dei codici” cominciò dopo la Rivoluzione Francese  investe l’Europa continentale (FR: codice napoleonico)  escluso il Regno Unito che non codificherà mai un codice civile, ma il Diritto privato è regolato dal common law.

Lo Stato

Lo stato è un ordinamento e si compone di tre elementi:  Popolo, territorio, sovranità.

Popolo

Popolo: inteso come i cittadini, ovvero le persone che vantano un legame con lo stato = cittadinanza ≠ abitanti = intesi come popolazione.

La Nazione

Nazione ≠ Popolo ≠ Popolazione ≠ Stato. Nazione = comunità che condivide alcuni elementi caratteristici rilevanti:

• Lingua / cultura etnia religione

Non è detto che coincida con il popolo (es. alto atesini). Nell’800 si vuole istituire uno Stato che comprenda la nazione geografica (es. Terre irredente).

La cittadinanza

Non è detto che un abitante detenga la cittadinanza. Cittadini residenti all’estero. Cittadinanza: regola i rapporti con lo stato (diritti & doveri). Esistono due modi possibili per trasmettere la cittadinanza:

• Ius sanguinis: la cittadinanza viene trasmessa per discendenza
• Ius soli: la cittadinanza viene data a tutti coloro che sono nati in un certo territorio

È possibile avere la doppia cittadinanza: i genitori trasmettono la cittadinanza per via di sangue, ma allo stesso tempo l’individuo può ottenere la cittadinanza per territorio per nascita. Gli stati danno prevalenza all’uno o all’altro ius (sanguinis o soli) poiché essi rispondono a ispirazioni culturali profondamente diverse:

• Ius sanguinis = promozione dei valori in cui la famiglia e lo Stato si connettono attraverso questo legame  trasmettono un patrimonio di valori  conservano gli elementi caratteristici di una società  si è affermata con più forza
• Ius soli = viene data la cittadinanza a chi la sceglie, decidendo di nascere in un determinato territorio  il patrimonio culturale delle diverse comunità viene disperso

Riferimenti alla cittadinanza nella costituzione:

• > Art 22 : nessuno può essere privato per motivi politici della cittadinanza. Nel periodo fascista aveva escluso dalla cittadinanza alcune categorie di cittadini.
• > Art 117, c.2, lett.i: la materia cittadinanza è una materia dello stato. La formulazione di tale articolo è stata introdotta nel 2001, prima era scritto in un altro modo. Fino al 2001, l’unico riferimento nella costituzione riguardo alla cittadinanza era nell’art 22, successivamente aggiunto l’art 117.

Molte costituzioni disciplinano diversi aspetti della cittadinanza. Qui invece l’intera materia è rimandata alla discrezionalità del legislatore, fatto salvo che sia tolta per motivi politici. Cosa si intende per motivi politici? Nel momento in cui i costituenti scrivono la costituzione hanno in mente il modello fascista (oppositori politici). Negli ultimi decenni questo fenomeno è di più difficile identificazione:  terrorismo interno terrorismo internazionale. Sono reati penali o sono reati politici?

Estradizione

• > Art 26: l’estradizione del cittadino è consentita solo se prevista dalle convenzioni internazionali; non è ammessa per reati politici.

Cosa si intende per reato politico? Anni ’60 coincidono con una serie di attivisti ebraici che rintracciavano gerarchi nazisti che erano sfuggiti alla giustizia e si erano rifugiati soprattutto in Sud America. Il genocidio costituisce un reato politico? Il genocidio faceva parte delle leggi interne del Reich; si ipotizzò che avesse anche valenza di reato politico.

Articoli correlati

• > Art 10, ultimo comma: non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici. Fu adottata una legge costituzionale nel ’67 che stabilì che il genocidio non corrisponde a un reato politico  è ammessa l’estradizione per genocidio.

Territorio

Nel momento in cui viene meno un territorio, viene meno uno Stato.

Sovranità

La sovranità è un elemento costitutivo per parlare di Stato. Bodin 1576: elabora per primo il concetto di sovranità vedendo il processo che sta.