Appunti del corso di Diritto commerciale progredito, prof. Toffoletto

Saggio di Tombari

Apporti spontanei e prestiti dei soci nelle società di capitali

Nozione

Apporti spontanei > i soci spontaneamente apportano patrimonio generalmente in denaro, senza che sia formalmente imputato a capitale della società affinché l'impresa possa continuare a svolgere la sua attività. Apporti spontanei > Apporti di quasi capitale (prestiti del socio o del terzo che sono sottoposti alla condizione della subordinazione o della postergazione). Prestiti > rapporto negoziale di credito tra i soci e la propria società. La riforma del 2003 è intervenuta nel contesto dei finanziamenti dei soci nell'ambito delle SRL e delle società soggette a controllo e coordinamento: disciplina specifica e contabilità. La necessità era quella di fornire un giusto inquadramento ai finanziamenti dei soci rispetto alla loro società che formalmente si inquadrano in capitale di credito che nella sostanza è capitale proprio.

Articolo 2467 c.c

Nell'ordinamento giuridico italiano vige un generale principio di libertà nel finanziamento dell'impresa societaria > piena discrezionalità nella scelta del se, del quanto e con quali mezzi finanziare la società da parte dei soci. Tuttavia a questa autonomia riconosciuta ai soci devono essere opposte delle limitazioni, in primo luogo l'articolo 2467 che riduce la discrezionalità dei soci in relazione al come > se la società si trova in un momento di crisi i soci scelgono se finanziare la società oppure avviare la liquidazione o la procedura concorsuale, ma incontrano dei limiti in merito al come finanziare la società poiché se scelgono di effettuare un prestito invece di eseguire un conferimento e così apportare nuovo capitale, l'ordinamento giuridico applica la disciplina del comma 1 dell'articolo 2467 c.c.: Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

È questo un principio di corretto finanziamento dell'impresa che si trova o si avvicina a un momento di crisi, per evitare la sottocapitalizzazione nominale, la violazione comporta la riqualificazione imperativa del prestito in > prestito postergato. Il principio è previsto dal legislatore solo per le SRL in ragione della posizione del socio nella gestione e nelle decisioni che riguardano il finanziamento. Tuttavia si ritiene che questo principio con le giuste specificazioni e adattamenti possa applicarsi ad ogni tipo di società, anche a quella per azioni. Il principio del corretto finanziamento dell'impresa, trattando i prestiti anomali come capitale proprio in senso materiale, serve a riposizionare i creditori nella situazione in cui si sarebbero trovati se i soci avessero fin da subito imputato le somme a capitale, aumentando le probabilità di un loro soddisfacimento.

Liceità dei prestiti non anomali e degli apporti spontanei

L'articolo 2467 sebbene rubricato "finanziamenti dei soci" può essere applicato solo ai prestiti anomali o anche definiti "sostitutivi del capitale" affinché si ponga rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione nominale. Si tende cioè a dare alla definizione contenuta nella rubrica della norma una interpretazione restrittiva. Finanziamento dei soci > finanziamenti con obbligo di rimborso > prestiti anomali. Sono da escludere dalla lettera dell'articolo 2647:

• Prestiti non anomali > prestiti concessi al di fuori dei periodi di crisi
• Apporti spontanei > non determinano una sottocapitalizzazione nominale

L'articolo poi non parla di illiceità di questi strumenti di finanziamento dell'impresa e non esistono dei divieti espressi da parte del legislatore, pertanto in un sistema societario improntato alla libertà dei soci nel decidere come finanziare l'impresa risulta confermata la piena liceità degli apporti spontanei e dei prestiti dei soci.

Differenza prestiti anomali e apporti spontanei

Prestiti anomali > la postergazione è l'effetto di una riqualificazione coattiva. Forniscono capitale di credito. Apporti spontanei > l'assunzione di connotati simili al conferimento è espressione di una scelta di autonomia privata. Apportano capitale di rischio senza alcun obbligo di pagamento di interessi e di restituzione alla società.

Apporti spontanei dei soci

Forme

Gli apporti vengono concessi alla società sulla base di un contratto con il quale le parti e la società decidono il tipo di vincolo a cui intendono assoggettare il finanziamento che si obbligano a dare. Vediamo come siano le parti stesse a stabilire le condizioni alle quali è subordinata la restituzione dell'apporto > contratto di finanziamento collegato al contratto di società che serve a procurare i mezzi finanziari necessari alla società.

Iscrizione in bilancio

I soci fanno e la società accetta un apporto di quasi capitale che dovrà essere contabilizzato > le somme così acquisite devono essere evidenziate nel bilancio in una apposita voce del patrimonio netto: altre riserve > apporti spontanei e nella nota integrativa gli amministratori dovranno spiegare l'origine, l'utilizzazione e la distribuibilità.

I prestiti anomali devono invece essere iscritti nello schema di stato patrimoniale, al passivo utilizzando la voce "debiti verso soci per finanziamento". Non è necessario che questi vengano indicati separatamente, perché la norma lo prevede solo per i finanziamenti dotati di clausola di postergazione, dunque oggetto di postergazione volontaria. Tuttavia il dovere di fornire una rappresentazione chiara e corretta della situazione finanziaria della società mette gli amministratori nelle condizioni di fornire indicazioni delle caratteristiche anomale del prestito.

Modalità di restituzione

Anche quando la società è in bonus la restituzione degli apporti spontanei segue le regole e le procedure proprie del scioglimento e redistribuzione delle riserve > necessaria la delibera assembleare (SPA) o decisione dei soci (SRL), ed è consentita solo nei limiti previsti dalla legge per la distribuzione della riserva da sovrapprezzo.

La restituzione di un finanziamento anomalo attiene sempre alla gestione della società ed esprime l'adempimento di un obbligo di rimborso, dal momento che la postergazione è destinata ad operare solo ne, caso di liquidazione o insolvenza. Il vincolo a cui sono sottoposti gli apporti spontanei è più intenso rispetto a quello dei finanziamenti anomali che vengono coattivamente posteresti > in fase di liquidazione o procedura concorsuale gli apporti di quasi capitale vengono rimborsati solo dopo l'integrale soddisfacimento di tutti i creditori compresi quelli postergati. Gli apporti spontanei costituiscono parte del patrimonio netto pertanto le riserve da apporti spontanei sono destinate ad essere intaccate dalle perdite. Invece i prestiti anomali, seppure possono essere postergati rimangono pur sempre dei crediti e subiscono le perdite dopo gli apporti spontanei che sono parte del patrimonio netto.

La qualificazione di un versamento come apporto spontaneo dovrà fondarsi: sulla volontà delle parti come emerge dai documenti negoziali, ma anche sulle modalità di iscrizione formale in bilancio.

Saggio di Notari

Le categorie speciali di azioni

Azioni speciali > azioni dotate di diritti diversi Ampliamento dell'autonomia statutaria:

• Attraverso l'espressa previsione e disciplina di figure tipiche di azioni speciali. Il legislatore ha cioè spinto verso l'autonomia statutaria rendendo meno rigido e meno limitato l'impianto normativo della società per azioni.
• Riconoscimento dell'atipicità delle categorie e conseguente libera manifestazione dell'autonomia negoziale delle parti > comma 2 articolo 2348. Questa atipicità deve però scontrarsi con la rigida tipicità della società in generale e della S.p.a.: limitata possibilità di attribuire ad azioni speciali diritti che presuppongono un diverso assetto organizzativo o che in qualche modo potrebbero incidere su questo. Occorre comunque rimanere nel perimetro della causa tipica.

Categoria:

• Diritti diversi (che spettano ad un gruppo di azioni e che le distinguono dalle altre che formano il capitale sociale) = principio di uguaglianza per le azioni che fanno parte della medesima categoria. Non è possibile creare una categoria formata da una sola azione, perché il concetto di uniformità presuppone una pluralità.
• Azioni ordinarie: esistono quando esistono categorie speciali di azioni e vanno a indicare quelle dotate dei diritti ex lege attribuiti oppure rappresentano a loro volta una categoria, il cui eventuale pregiudizio è soggetto alla regola dell'assemblea speciale. Tesi che non convincono: il fatto che esistono delle categorie speciali non fa venir meno la presenza di una parte di azioni che appanno solo diritto attribuiti dalla legge, le categorie speciali rimangono pur sempre nei limiti del tipo e non sono un'anomalia. Il fatto che la società possa individuare quante categorie di azioni vuole, rende poco utile dover sempre qualificare quelle che sono "ordinarie" e quelle invece "speciali".

Esistono categorie di azioni ordinarie quando, per una scelta rimessa all'autonomia statutaria, la categoria non ha alcuna variante. "Ordinarie" descrive e classifica semplicemente. Quali diritti diversi possono contraddistinguere una categoria di azioni:

• Qualsiasi situazione giuridica soggettiva astrattamente attribuibile dallo statuto alle azioni ed astrattamente suscettibile di una diversa attribuzione ad una parte delle azioni rispetto alle altre è idonea a fondare una categoria. Perché con la locuzione "diritti diversi" > qualsiasi posizione giuridica soggettiva inerente alla partecipazione azionaria, che sia in concreto oggetto di una diversa attribuzione a una parte oggettivamente predeterminata delle azioni che compongono il capitale sociale. Nell'ambito della società i diritti soggettivi dei soci vivono in una dimensione diversa, in ragione del carattere associativo: laddove c'è diritto soggettivo non c'è la società. La nozione di categoria porta all'applicazione di un procedimento decisionale maggioritario e collegiale in tutti questi casi in cui le prerogative comuni ad un gruppo di azioni devono ritenersi potenzialmente pregiudicate da una decisione dell'assemblea generale degli azionisti. L'istituto è allora finalizzato a non vincolare la società al necessario consenso di ogni singolo azionista titolare di azioni aventi diritti diversi, si dovrebbe ravvisare la medesima finalità tutte le volte in cui in una partecipazione azionaria è insita una posizione giuridica diversa sia in senso quantitativo che in senso qualitativo > idonee a fondare una categoria anche le altre situazioni giuridiche attive e passive attribuibili alle azioni. Azioni con prestazioni accessorie obbligo di eseguire la prestazione accede all'azione e ricade sul soggetto titolare della stessa. Il diritto diverso può consistere in un obbligo o in altre posizioni passive.
• Esistono diritti diversi astrattamente riferibili alle partecipazioni azionarie che presuppongono l'esistenza di categorie speciali e che possono sussistere solo in dipendenza da queste? No perché qualsiasi situazione giuridica soggettiva che inerisce l'azione può rappresentare un diritto diverso che contraddistingue una categoria, il concetto di categoria deriva dall'esistenza di diritti diversi e non può essere il presupposto per la loro esistenza. Categoria < diritti diversi < regole diverse = è il fondamento ultimo del concetto di categoria, la quale può esistere solo se nello statuto ci sono delle regole che si discostano dal modello legale e si applicano solo ad una parte delle azioni.

Circolazione delle azioni e categorie speciali di azioni Opinioni comuni:

• Nel caso di azioni liberamente alienabili e azioni la cui alienabilità è sottoposta dall'atto costitutivo a particolari condizioni, ci troviamo di fronte non a categorie di azioni ma a tipi di azioni. In virtù della distinzione tra categoria > la differenza sta nel contenuto della partecipazione azionaria cioè nei diritti e tipi > la differenza sta nelle caratteristiche estrinseche dell'azione stessa.
• Laddove la legge consente un regime di circolazione differente, le azioni con trattamento diverso non rappresentato una categoria. Fuori da questi casi non si pone neppure il problema, essendo inibita una disciplina statutaria dei limiti alla circolazione delle azioni diversa tra le azioni della stessa società.

Le azioni con trattamento diverso non rappresentano una categoria > molteplici indici testuali volti a favore dell'ammissibilità di clausole che limitano la circolazione applicabile a una sola parte delle azioni. Possono essere differenziati i diritti che sono il contenuto della partecipazione sociale, non si comprende perché debba essere impedita la differenziazione del regime di circolazione. Disciplina del riscatto e nuova disciplina del recesso: in entrambi i casi si realizza un trasferimento forzato, è pacifico che entrambi gli istituti possano dar vita ad un regime differenziato all'interno della stessa società, potendosi prevedere la clausola di riscatto e di recesso convenzionale a una parte solo delle azioni. Alcune ipotesi di riscatto sono vicine alle ipotesi di limitazione della circolazione, non avrebbe senso ammettere quelle clausole che prevedono il riscatto possono riferirsi ad un gruppo di azioni, mentre le altre no. Tutte le regole introdotte dallo statuto in modo differenziale per gruppi di azioni oggettivamente predeterminati, danno luogo a categorie azionarie ai sensi dell'articolo 2348.

Categorie speciali e patti parasociali

Il rapporto che sussiste è essenzialmente un rapporto di fatto = nelle società chiuse la creazione di una categoria di azioni è spesso la modalità con cui una pattuizione tra soci si eleva da patto parasociale a norma statutaria: i diritti che spettano a uno dei contraenti del patto parasociale vengono attribuiti ad una categoria di azioni interamente assegnata al contraente, il quale di riflesso e non per effetto di un patto parasociale acquisisce diritti speciali. Sfruttando la categoria speciale di azioni è avvenuto un passaggio dal parasociale al sociale.

Diritti individuali convenzionali

Ipotesi in cui lo statuto o l'atto costitutivo riconosca diritti speciali ad un socio, senza utilizzare l'istituto della categoria speciale di azioni > privilegio sull'utile, diritto convenzionale di recesso, diritto di prelazione in caso di vendita di azioni > situazione diversa: natura pattizia e non legale, la società per azioni non si rapporta con il singolo azionista, ma con le azioni, da qui discende l'inammissibilità di singole azioni speciali > l'ordinamento societario fuori dai casi espressamente previsti dalla legge mi permette di attribuire diritti sociali diversi a singole azioni o anche a singoli azionisti. Quale sorte allora per quelle clausole che a dispetto dei divieti attribuiscono comunque particolari diritti a uno o più azionisti singolarmente individuati? Nullità, no in virtù del canone interpretativo che salvaguarda il contratto spingendo verso la ricerca di soluzioni alternative. Patti parasociali, ritenere che queste clausole siano convenzioni parasociali collocate nello statuto.

Saggio di Salamone

"Finanziamenti destinati" tra separazione patrimoniale e garanzia senza spossessamento

Il contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare ai sensi della lettera b) del primo comma dell'articolo 2447 bis può prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso. Alle condizioni di cui al comma precedente, sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore, non sono ammesse azioni da parte dei creditori sociali; alle medesime condizioni, delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato, salva l'ipotesi di garanzia parziale di cui al secondo comma, lettera g) (2).

I creditori della società, sino al rimborso del finanziamento, o alla scadenza del termine di cui al secondo comma, lettera h) sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell'operazione possono esercitare esclusivamente azioni conservative a tutela dei loro diritti. Se il fallimento della società impedisce la realizzazione o la continuazione dell'operazione cessano le limitazioni di cui al comma precedente, ed il finanziatore ha diritto di insinuazione al passivo per il suo credito, al netto delle somme di cui ai commi terzo e quarto. Fuori dall'ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti, il finanziamento non può essere rappresentato da titoli destinati alla circolazione. La nota integrativa alle voci di bilancio relative ai proventi di cui al terzo comma, ed ai beni di cui al quarto comma, deve contenere l'indicazione della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai beni.

L'articolo 2447bis rubricato come patrimoni destinati ad uno specifico affare distingue tra i patrimoni della lettera A e quelli della lettera B. Si osserva una profonda diversità nei contenuti, nei presupposti nonché