Appunti del corso di Diritto commerciale progredito, prof. Toffoletto

GLI OBBLIGHI DI VIGILANZA

Novità della riforma del diritto societario

Significative innovazioni per quanto riguarda gli obblighi di vigilanza:

1. Informazione e trasparenza. Il canone dell’agire informato è il paradigma del

comportamento del buon amministratore. Carenza di informazioni è un

autonomo motivo di impugnazione della deliberazione assunta in presenza

di amministratori interessati.

2. Doveri – poteri degli amministratori

3. Attenuazione della dipendenza degli amministratori dal socio di controllo

4. Rafforzamento dei poteri degli amministratori

Diligenza

Prima della riforma: agli amministratori era richiesta la diligenza del mandatario >

buon padre di famiglia. Dopo la riforma, il legislatore innalza lo standard di diligenza

richiesto per gli amministratori delle società quotate: articolo 2392 > diligenza

richiesta dalla natura dell’incarico cioè una diligenza professionale, che deve

essere valutata avendo riguardo alla natura dell’attività esercitata. Anche

nell’ambito di una medesima categoria professionale, lo standard richiesto al

professionista deve essere parametrato rispetto alle specifiche competenze.

I principi nella riforma

Con la riforma i principi di corretta amministrazione sono stati elevati a clausole

generali di comportamento per gli amministratori, dal momento che in capo agli

organi di controllo grava uno specifico obbligo di vigilanza sul rispetto degli stessi.

Montalenti nota come siano solo le norme che disciplinano il sistema monistico a

prevedere questo obbligo di vigilanza nello svolgere il controllo interno, ma ritiene

che sia necessaria un’interpretazione correttiva del dettato letterale delle diverse

disposizioni normative: l’obbligatorietà del sistema di controllo interno deve essere

riconosciuto non in ragione dei sistemi amministrativi adottati ma valutato rispetto

alle dimensioni dell’impresa.

gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e

- contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa

il consiglio di amministrazione valuta l’adeguatezza sulla base delle

- informazioni ricevute

il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo

- sulla gestione vigilano sull’adeguatezza.

Presidente de consiglio di amministrazione

È una figura che non si sovrappone a quella di amministratore delegato. Non ha

deleghe gestorie. Ha (a) un ruolo di impulso, di organizzazione e di coordinamento:

fissa l’ordine del giorno, e (b) un ruolo di garanzia dell’informazione: ha un dovere

specifico di fare in modo che l’informazione sia messa a disposizione di tutti i

consiglieri. In caso di mancanza di informazione sarà responsabile, responsabilità di

tipo contrattuale. La garanzia dell’informazione si realizza dando ai responsabili di

volta in volta individuati le disposizioni necessarie affinché selezionino i dati

informativi rilevanti.

Doveri di vigilanza e nuova disciplina dell’amministrazione delegata

Il legislatore delegato ha, secondo Montalenti, proceduto con prudenza e

circospezione, al comma 3 dell’articolo 2381 è infatti rimesso in toto al consiglio di

amministrazione la determinazione del contenuto delle deleghe nonché delle

modalità e dei limiti all’esercizio. Consegue un potere dovere dei delegati di

disattendere e le direttive la cui esecuzione potrebbe comportare una loro

responsabilità. L’amministratore delegato dovrà anche astenersi e rimettere al

consiglio, ogni decisione su operazioni da cui emerge un suo interesse. Sono poi

previste dalla norma in esame delle competenze inderogabili, l’elenco delle quali

è stato ampliato dal legislatore della riforma. All’ultimo comma si precisa che essi

debbano agire informati e hanno la facoltà di chiedere al consiglio informazioni

relative alla gestione della società agli organi delegati.

Deleghe atipiche

Articolo 2392 comma 1 prevede una responsabilità solidale degli amministratori

verso la società dei danni che derivano dall’inosservanza dei doveri loro propri, a

meno che non si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o funzioni

attribuite in concreto a uno o più amministratori. La norma in questione non è

idonea a ritenere legittimate le deleghe atipiche: la responsabilità si circoscrive ai

singoli amministratori anche qualora l’attribuzione sia avvenuta senza una

deliberazione e qualora le funzioni siano effettivamente esercitate.

Potere di impresa

Articolo 2380 è la conclusione di un processo di verticizzazione che ha portato ad

assegnare l’esclusiva del potere di gestione agli amministratori e altre previsioni

legislative di uguale segno.

Funzione di vigilanza

Verifica dell’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile e

del sistema del controllo interno è l’asse portante dei poteri doveri degli

amministratori. Quale è il contenuto di questo potere dovere di vigilanza che deve

essere svolto con diligenza professionale? Il consiglio valuta la fondatezza sulla base

delle informazioni ricevute e sulla base delle relazioni degli organi delegati valuta il

generale andamento della gestione. L’informativa dovrà permettere al consiglio

una valutazione in concreto dei sistemi adottati e delle procedure seguite.

Funzione di vigilanza del consiglio > funzione di amministrazione che compete

- all’organo intero

Vigilanza nell’andamento della gestione > fermarsi alla relazione dei delegati

- solo quando dalla disamina scrupolosa e non formale della stessa induce ad

escludere la necessità di approfondimenti ulteriori

Valutazione dell’adeguatezza del sistema organizzativo > non esclude a priori

- che gli amministratori debbano richiedere informazioni ulteriori e/o proporre

in deliberazione ulteriori indagini e verifiche

Violazione dell’obbligo dei delegati di dotare la società di un sistema

- organizzativo adeguato e dell’obbligo del consiglio di valutare

l’adeguatezza > violazione di obbligo specifico e sanzionabile per se e non

soltanto in quanto riconnessa al verificarsi di altri inadempimenti.

Amministratori indipendenti

Alla luce del nuovo diritto societario italiano sono il fulcro della funzione di vigilanza

sull’operato dei delegati. Indici di indipendenza sono obiettivi e desumibili dai

codici di autodisciplina. La sanzione è quella della perdita del capitale

reputazionale e le sanzioni sociali sebbene efficaci, domandano del tempo per la

loro affermazione. La posizione di amministratore sembra configgere con quella di

controllo, ma la dialettica tra delegati e deleganti implica una diversità di ruoli. Il

legislatore comunitario ha previsto l’adozione nei sistemi nazionali per le società

quotate di principi ancorati al principio del comply or explain > criteri obbiettivi di

indipendenza, clausola generale di impegno ad agire in modo indipendente.

Controllo policentrico

Concorrenza di poteri, secondo Montalenti, dovrebbe stimolare un processo

virtuoso teso a non incorre nel rischio che l’attivazione di un organo concorrente

possa essere imputato alla negligenza dell’altro organo parimenti competente in

materia. La concorrenza delle competenze soprattutto in materia di vigilanza

configura un sistema policentrico > sanzione della responsabilità concorrente

induce a paradigmi rigorosi di adempimento delle funzioni assegnate.

Saggio di GUIZZI

RIFLESSIONI INTORNO ALL’ARTICOLO 2380bis c.c.

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali

compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

Il legislatore prende atto che la società per azioni costituisce il modello più affinato

di organizzazione dell’impresa, a cui si ricorre con il crescere delle dimensioni e della

complessità dell’attività. È il modello privilegiato per la raccolta tra il pubblico di

capitale di rischio con una conseguente spersonalizzazione e oggettivazione

dell’investimento. Si capisce perché al primo comma di questo articolo il legislatore

ha attribuito in modo esclusivo la competenza gestoria in capo agli amministratori:

Necessaria specializzazione

- Esercizio oggettivo e spersonalizzato

-

È anche profilo di specialità rispetto alla s.r.l. dove l’esercizio delle funzioni gestorie

è sempre in definitiva riservata alla collettività dei soci.

Attenzione: i soci rimangono sempre i destinatari finali della gestione, se il loro

coinvolgimento è contrario a esigenze di speditezza e specializzazione, tuttavia

l’ordinamento non esclude che possano intervenire ad orientare e indirizzare.

Si guardi all’articolo 2364 numero 5 c.c.: delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla

legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente

richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni

caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti.

Residua in capo ai soci un ambito di competenze implicite e non scritte che si

identificano con quelle che riguardano la gestione da cui deriva un’incidenza sulla

organizzazione e sulla partecipazione sociale nonché sui diritti che vi sono correlati?

Se l’istanza alla base è quella di tutela dei soci contro il rischio di una gestione in

loro danno, si dubita seriamente che il rimedio più adatto sia proprio quello di

ampliare le materie di competenza dell’assemblea e riservare le scelte di gestione

che interessano la struttura sociale:

1. Esecuzione di un’operazione in assenza della delibera o in modo difforme da

questa, comunque vincola la società

2. La tutela dei soci è affidata la rimedio risarcitorio > dipenderebbe non più

dalla violazione di un obbligo di gestire l’impresa con la diligenza richiesta,

ma di un dovere specifico di comportamento: il risarcimento dipende dal non

aver rispettato il deliberato assembleare

3. Riconoscere l’esistenza di competenze gestorie in capo all’assemblea non è

garanzia di tutela dal momento che si opera un trasferimento di potere in

favore di soggetti come appunto i soci che sono legittimati anche ad agire

per perseguire il proprio interesse personale.

Riconoscere competenze gestorie all’assemblea in primo luogo comporterebbe

riduzione degli spazi per la tutela risarcitoria > una volta che gli amministratori

puntualmente eseguono la delibera approvata dai soci, non possono essere

chiamati a rispondere e in secondo luogo non si potrebbe neppure chiamare a

rispondere il socio che ha deciso l’operazione in virtù del principio di irresponsabilità