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partecipazione sociale, non si comprende perché debba essere impedita la

differenziazione del regime di circolazione. Disciplina del riscatto e nuova disciplina del

recesso: in entrambi i casi si realizza un trasferimento forzato, è pacifico che entrambi gli

istituti possano dar vita ad un regime differenziato all’interno della stessa società, potendosi

prevedere la clausola di riscatto e di recesso convenzionale a una parte solo delle azioni.

Alcune ipotesi di riscatto sono vicine alle ipotesi di limitazione della circolazione, non

avrebbe senso ammettere quelle clausole che prevedono il riscatto possono riferirsi ad un

gruppo di azioni, mentre le altre no.

Tutte le regole introdotte dallo statuto in modo differenziale per gruppi di azioni

oggettivamente predeterminati, danno luogo a categorie azionarie ai sensi dell’articolo

2348.

Categorie speciali e patti parasociali

Il rapporto che sussiste è essenzialmente un rapporto di fatto = nelle società chiuse la

creazione di una categoria di azioni è spesso la modalità con cui una pattuizione tra soci si

eleva da patto parasociale a norma statutaria: i diritti che spettano a uno dei contraenti

del patto parasociale vengono attribuiti ad una categoria di azioni interamente assegnata

al contraente, il quale di riflesso e non per effetto di un patto parasociale acquisisce diritti

speciali. Sfruttando la categoria speciale di azioni è avvenuto un passaggio dal

parasociale al sociale.

Diritti individuali convenzionali

Ipotesi in cui lo statuto o l’atto costitutivo riconosca diritti speciali ad un socio, senza utilizzare

l’istituto della categoria speciale di azioni > privilegio sull’utile, diritto convenzionale di

recesso, diritto di prelazione in caso di vendita di azioni > situazione diversa: natura pattizia

e non legale, la società per azioni non si rapporta con il singolo azionista, ma con le azioni,

da qui discende l’inammissibilità di singole azioni speciali > l’ordinamento societario fuori

dai casi espressamente previsti dalla legge mi permette di attribuire diritti sociali diversi a

singole azioni o anche a singoli azionisti. Quale sorte allora per quelle clausole che a

dispetto dei divieti attribuiscono comunque particolari diritti a uno o più azionisti

singolarmente individuati? Nullità, no in virtù del canone interpretativo che salvaguarda il

contratto spingendo verso la ricerca di soluzioni alternative. Patti parasociali, ritenere che

queste clausole siano convenzioni parasociali collocate nello statuto.

Saggio di SALAMONE

“FINANZIAMENTI DESTINATI”

TRA SEPARAZIONE PATRIMONIALE E GARANZIA SENZA SPOSSESSAMENTO

Il contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare ai sensi della lettera b) del primo

comma dell'articolo 2447 bis può prevedere che al rimborso totale o parziale del

finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.

Alle condizioni di cui al comma precedente, sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti

eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore, non sono ammesse azioni

da parte dei creditori sociali; alle medesime condizioni, delle obbligazioni nei confronti del

finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato, salva l'ipotesi di garanzia

parziale di cui al secondo comma, lettera g) (2).

I creditori della società, sino al rimborso del finanziamento, o alla scadenza del termine di

cui al secondo comma, lettera h) sui beni strumentali destinati alla realizzazione

dell'operazione possono esercitare esclusivamente azioni conservative a tutela dei loro

diritti.

Se il fallimento della società impedisce la realizzazione o la continuazione dell'operazione

cessano le limitazioni di cui al comma precedente, ed il finanziatore ha diritto di insinuazione

al passivo per il suo credito, al netto delle somme di cui ai commi terzo e quarto.

Fuori dall'ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti, il finanziamento non può

essere rappresentato da titoli destinati alla circolazione.

La nota integrativa alle voci di bilancio relative ai proventi di cui al terzo comma, ed ai beni

di cui al quarto comma, deve contenere l'indicazione della destinazione dei proventi e dei

vincoli relativi ai beni.

L’articolo 2447bis rubricato come patrimoni destinati ad uno specifico affare distingue tra i

patrimoni della lettera A e quelli della lettera B. Si osserva una profonda diversità nei

contenuti, nei presupposti nonché nella funzione di questi patrimoni tanto da far ipotizzare

un uso traslato della parola “patrimonio”.

Oggetto del patrimonio di tipo B > somme di denaro che costituiscono proventi di un affare

gestito esclusivamente dal soggetto finanziato. Ai sensi del comma 4 dell’articolo

2447decies non solo i proventi ma anche i frutti nonché gli investimenti effettuati in attesa

del rimborso al finanziatore. Non è compreso il capitale prestato dal finanziatore nè i beni

strumentali attraverso cui si persegue lo specifico affare.

Proventi > flusso di cassa percepito dal finanziato. Sono separati sulla base del diritto delle

obbligazioni e dei contratti, mentre invece nei patrimoni di tipo A sono separati in forza di

atti corporativi della società che interessano quindi il diritto degli enti.

Alla base della separazione patrimoniale di tipo B c’è quello che la legge definisce

contratto di finanziamento di uno specifico affare > oggetto è una classe di operazioni. In

cui il finanziatore assume su di sé il rischio dell’iniziativa finanziaria. La causa del contratto

non è solo di finanziamento ma è anche partecipativa, perché altrimenti non si

distinguerebbe da un un normale creditore: sopporta il rischio, ma gode del beneficio della

separazione patrimoniale dei proventi che vengono destinati in tutto o in parte al suo

rimborso. La separazione patrimoniale è condizione di opponibilità di un vincolo di

destinazione ai creditori > i proventi dell’affare sono insensibili alle azioni dei creditori sociali

diversi dal finanziatore.

Il beneficio è riconosciuto a fronte di una qualsiasi causa rischiosa, la disciplina individua

classi di operazioni eterogenee:

Project financing > il finanziamento è ancorato al progetto di realizzazione di

Ø un’opera pubblica, il cui sfruttamento è idoneo a generare flussi di cassa tali da

rimborsare il finanziatore delle somme inizialmente date. Il progetto entra nella causa

del contratto, addossa al finanziatore il rischio.

Cartolarizzazione dei crediti > si ricorre alla cartolarizzazione per necessità di liquidità

Ø laddove ci siano crediti inesigibili perché futuri o a scadenza lontana. Con tale

operazione si ricorre ai flussi di cassa generati dall’esazione dei crediti per rimborsare

i soggetti finanziatori. Rischio che corrono i portatori dei titoli emessi dal veicolo di

rimanere insoddisfatti una volta escusso il patrimonio dei crediti ceduti = rischio del

finanziatore di non essere in tutto o in parte rimborsato per insufficienza di proventi.

Le tecniche di separazione sono le medesime di quelle della cartolarizzazione con

la differenza che si ricorre a una società veicolo all’interno della quale il portafogli

dei crediti ceduti è isolato in un particolare patrimonio.

Associazione in partecipazione > la nuova normativa racchiude in se una classe di

Ø operazioni pertanto essa è compatibile tanto con la causa dell’associazione in

partecipazione (provento separabile = utile) che con altre cause.

Leveraged financing > finanziamenti che sfruttano nella maniera più redditizia la

Ø capacità di indebitamento, alla ricerca del rapporto più efficiente tra capitale di

rischio è di credito. I flussi di reddito che si producono in capo al finanziato in seguito

all’operazione possono accedere al beneficio della separazione, almeno nella

parte in cui devono essere utilizzati per rimborsare il finanziatore.

Requisiti del contratto

La disciplina dell’articolo 2447decies comma 2 fissa le condizioni alle quali la legge

riconosce il beneficio della separazione patrimoniale dei proventi a cui attingere per il

rimborso del finanziamento > redazione di un testo di regolamento negoziale.

Separazione patrimoniale:

Giuridicamente = vincolo di destinazione ad uno scopo gravante su certe risorse

• opponibile qui creditori della società.

Operativamente = insensibilità di certi beni alle azioni esecutive dei creditori sociali,

• cioè di quei creditori le ci ragioni sorsero per cause estranee allo scopo, indirizza enti

su quei beni delle azioni dei creditori le cui ragioni sono correlate allo scopo.

Il vincolo di destinazione nasce con un atto unilaterale correlato al contratto di

finanziamento:

a) una descrizione dell'operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto; le

modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi;

b) il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e

quella a carico della società;

c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione;

d) le specifiche garanzie che la società offre in ordine all'obbligo di esecuzione del

contratto e di corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione > non si può pensare che

tale formula evochi il principio di specialità delle garanzie reali, perché altrimenti si

escluderebbero quelle personali come ad esempio la fideiussione. È la società che offre la

garanzia e sono esclusi i terzi. Interpretazione lata cioè che ricomprenda garanzie reali e

personali, nè deve rilevare che sia un terzo a pestarlo. È semplicemente necessario che la

società offra un pacchetto di garanzie sicure e date nel rispetto della legge.

e) i controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull'esecuzione

dell'operazione > negozio essenziale, la c regolamentazione è lasciata all’autonoma delle

parti.

f) la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli

> implicita attestazione di un rischio di non rientro per il finanziatore, che depone a favore

del legame tra funzione partecipativa e separazione patrimoniale.

g) le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento >

elemento facoltativo del contratto, la cui determinazione è lasciata all’autonomia delle

parti. Al finanziatore è consentito neutralizzare solo in parte il rischio di perdita della somma

investita. La legge non ammette garanzie e separazione patrimoniale. La garanzia non può

avere per oggetto gli stessi proventi dell’affare già conteggiati al finanziatore ma solo i

residui elementi di attivo del patrimonio sociale. È comunque una clausola che attenua i

rischi per il finanziatore.

h) il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore >

previsione coerente con lo stretto legame tra partecipazione e separazione, dal momento

che è posto un termine per il rimborso oltre il quale nulla è più dovuto al finanziatore cioè

tutto il rischio del mancato rientro delle somme versate si riversa sul finanziatore.

Sono tutti elementi minimi ed indefettibili del regolamento contrattuale, ad eccezione della

lettera g) = “garanzie per il rimborso di parte del finanziamento” che sono lasciate

all’autonomia privata. Il contratto di finanziamento è a forma libera, salvo che una

particolare forma non sia richiesta dalla natura o dalle circostanze del contratto. L’iscrizione

nel registro delle imprese presuppone una forma che è pertanto un per requisito per

l’opponibilità ai creditori della destinazione dei proventi.

Proventi

Flusso di cassa e non invece utile o ricavo. Le parti possono scegliere la base di calcolo più

adatta > è necessario che la remunerazione sia comunque legata a un provente futuro ed

incerto.

I proventi dell'operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società, e da

quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento effettuata ai sensi della presente

disposizione, a condizione:

a) che copia del contratto sia depositata per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle

imprese;

b) che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni

momento i proventi dell'affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.

La lettera b) individua le modalità per determinare i flussi di cassa. Questi devono poi essere

conteggiati al finanziatore altrimenti il diritto del finanziatore non assume un contenuto

concreto. Per quel che riguarda la misura della quota di proventi di spettanza al

finanziatore si afferma un regime di libertà.

Presupposti, struttura è durata temporale della separazione patrimoniale

La disciplina ha interesse a che i proventi siano messi al riparo dalle azioni esecutive dei

creditori sociali e possano così raggiungere lo scopo di remunerazione del finanziatore.

La separazione patrimoniale è la condizione di opponibilità ai creditori di un vincolo

Ø di destinazione ad uno scopo > insensibilità (azioni esecutive dei creditori sociali) e

localizzazione (azioni esecutive dei creditori legati allo scopo).

Necessaria osservanza di formalità documentali/pubblicitarie.

Ø

La separazione dei proventi é centrale in tutte quelle operazioni economiche che abbiano

una causa partecipativa > il finanziato deve adempiere gli obblighi formali necessari ai

sensi del 2447decies. In caso di inattuazione: risarcimento dell’eventuale danno

patrimoniale subito del finanziatore.

Mobilità

L’opponibilità ai creditori del vincolo di destinazione dei proventi dell’affare al ritmo orso

del finanziatore dipende (a) formalità pubblicitarie (b) adozione di sistemi contabili. È

comunque lasciato all’autonomia privata la determinazione dei criteri più adeguati, in vista

dello specifico affare. Il legislatore ha però preso atto che la separazione patrimoniale è

mobile perché ha ad oggetto non beni individuati ma somme di denaro. Con i patrimoni

di tipo B si mette semplicemente al riparo dalle azioni dei creditori sociali i flussi di reddito

che derivano da un affare, i quali sono oggetto di una obbligazione di restituzione.

Sistemi di incasso: deposito presso terzi delle somme di denaro relative allo specifico

Ø affare. Iscrizione in speciali conti corrente rubricati allo specifico affare e distinti da

quelli ordinari della società

Sistemi di contabilizzazione: dettagliata documentazione di tutti i flussi di cassa

Ø relativi allo specifico affare.

La separazione comprende il reddito generato dallo specifico affare, non invece il capitale

prestato a titolo di finanziamento. Una volta che i flussi di cassa sono stati conteggiati al

finanziatore, devono essere scorporati dall’utile netto di bilancio e sottratti alla disciplina

del riparto tra i soci > iscrizione di una voce di debito specifica nel passivo dello stato

patrimoniale. Qualora decorra infruttuosamente il termine per il rimborso: eliminare dal

passivo la voce di debito di restituzione ed iscrivere una riserva facoltativa nel netto, e

limare dall’attivo gli eventuali costi di sviluppo legati all’affare finanziato. Nella nota

integrativa El bilancio devono essere indicati i proventi già documentati nella contabilità

specifica nonché i frutti e gli investimenti, di modo da ave una rappresentazione completa

di ciò che è soggetto a contabilità speciale.

Beni strumentali

I beni strumentali sono oggetto di una separazione patrimoniale che possiamo definire

attenuata > temporaneo divieto di azioni esecutive da parte dei creditori. Un uso di questi

beni fuori dalla destinazione fa venir meno la separazione patrimoniale. Essi sono oggetto

solo di azioni conservative da parte dei creditori sociali generici, fino a che non sia

avvenuto il rimborso o decorso il tempo.

Saggio di STAGNO

L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI

La riforma nel modificare la disciplina delle invalidità ha perseguito l'obiettivo di favorire la

stabilità degli atti della S.p.A. Ha conservato le categorie di nullità e di annullabilità, ma non

le ha definite, si limita a dire che in questi casi si può impugnare.

1. Nullità: non raccoglie vizi omogenei, e supera la distinzione nullità > vizi dell'oggetto,

annullamento > vizi del procedimento. Ha poi introdotto due vizi (mancata

convocazione e mancanza del verbale) che sono attinenti all''iter procedurale. La

scelta si giustifica con l'intento del legislatore di eliminare la categoria

giurisprudenziale dell'inesistenza. Annullabilità: rimane una categoria generale, cioè

fuori dai casi di cui all'articolo 2379 (nullità), tutti i vizi possono dar luogo unicamente

all'annullamento.

2. Esiste una disciplina del procedimento di assunzione delle delibere (tecnica

assembleare) che permette di individuare quali sono i vizi delle delibere. Per quello

che invece riguarda il contenuto ci sono norme specifica che individuano le

competenze e le materie di cui l'assemblea può occuparsi.

ANNULLABILITÀ

Ø

La disciplina è contenuta all'articolo 2377 c.c.

Le delibere che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere

impugnate. Si specifica poi ai commi successivi che l'annullamento ha effetto rispetto a tutti

i soci e obbliga gli organi sociali (gestorio e di controllo) a prendere i provvedimenti

conseguenti. Si individuano poi quelle ipotesi che non danno luogo a impugnativa. Con un

confronto con il nuovo articolo 2379 è possibile individuare quei vizi procedurali che, non

dando luogo a nullità, danno luogo ad annullamento, arrivando così ad eliminare la

categoria giurisprudenziale dell'inesistenza, che affliggeva quelle deliberazioni viziate nei

loro elementi essenziale e pertanto incapaci di produrre alcun effetto. La giurisprudenza si

era trovato a elaborare quella categoria proprio alla luce del fatto che nullità e

annullamento, nella loro vecchia formulazione, non coprivano tutti i vizi. La categoria

dell'inesistenza è ora circoscritta alla sola ipotesi di "materiale inesistenza dell'atto

deliberativo".

Legittimazione attiva

o

La novità introdotta con la riforma è quella della degradazione del diritto all’impugnativa

della deliberazione assembleare da diritto dell'azionista > diritto di una minoranza

qualificata. Il diritto infatti non è più riconosciuto a chi è titolare di una singola azione, ma a

chi è titolare anche congiuntamente di azioni con diritto di voto che, con riferimento alla

deliberazione, rappresentino il 5% del capitale sociale o l'1x1000 nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio. La quota di capitale sociale deve essere costituita

da azioni aventi diritto di voto nell’assemblea in cui è stata assunta. Coordinamento con

l’articolo 2352 che disciplina l’ipotesi di pegno > l’ultimo comma prevede che i diritti

amministrativi diversi da quelli contenuti nella disposizione, spettano sia al socio che al

creditore pignoratizio. Escluso perciò è l’esercizio del voto da parte del socio pignorato, ma

non quello di impugnativa. Infatti la disciplina dell’annullabilità richiede due elementi, uno

soggettivo e cioè che i soci possiedano le azioni e uno oggettivo che il diritto di voto inerisce

alle azioni. Il diritto all’impugnativa delle delibere annullabili è proprio di chi è parte diretta

dell’organizzazione sociale ed ha la titolarità delle azioni. Nella ipotesi in esame, una

duplicazione della legittimazione è fisiologica ed è una forma di tutela per il socio.

Sequestro > la legittimazione spetta al custode.

La norma in esame ha mantenuto la legittimazione per i soci dissenzienti, assenti o astenuti.

È poi attribuita agli organi di controllo e agli amministratori non nel senso di una loro

legittimazione soggettiva, ma intesi come organo gestorio.

Carattere doveroso o facoltativo dell’esercizio dell’azione da parte degli organi sociali?

Adempimento di un potere-dovere. La deliberazione ha effetto sulla attività di impresa solo

con un’intermediazione della decisione dell’organo gestorio, deve pertanto verificare che

il procedimento che ha portato alla deliberazione sia corretto e non viziato. L’esercizio

dell’impugnativa è doveroso tutte quelle volte in cui il vizio è immediatamente riscontrabile.

Per esimersi da responsabilità è sufficiente che la scelta di non impugnare sia giustificata

dal motivato dubbio.

Tutela risarcitoria

o

È la previsione di una tutela attenuata, che realizza l’intento della riforma cioè quello di

dare una stabilità agli atti societari. A chi detiene la minoranza di capitale è possibile

chiedere e ottenere il risarcimento del danno subito. Questa scelta si orienta verso la

considerazione della partecipazione delle minoranze come partecipazione solo finanziaria.

Effettività della tutela: dubbi si sollevano analizzando: (a) brevità del tempo entro il quale il

diritto può essere fatto valere > novanta giorni dalla data di iscrizione o di deposito,

potrebbe non essersi prodotto in capo al socio nessun danno. (b) difficoltà della prova > il

danno risarcibile è quello causalmente riconducibile alla delibera viziata e non è sempre di

agevole prova, anche perché alcune deliberazioni (trasferimento di sede) non sempre

sono idonee a produrre un vero e proprio danno. Si discute allora dell’estensione del

concetto di danno risarcibile: non solo quello diretto: danno subito dal patrimonio del socio

per effetto dell’assunzione della deliberazione assembleare invalida ma anche quello

indiretto cioè quello che la deliberazione invalida ha arrecato al patrimonio sociale. Si

giustifica con l’intenzione di evitare un arretramento eccessivo della tutela del socio di

minoranza, ma si deve tenere anche conto del pregiudizio economico al patrimonio della

società che una tale conclusione arrecherebbe. Legittimazione passiva

in primo luogo la società e pertanto l’accoglimento della domanda produce un effetto

negativo nel patrimonio sociale. Ammettere la risarcibilità del danno indiretto condurrebbe

ad ammettere un ristoro che integra il danno stesso. I soci di minoranza che non hanno

agito per l’annullamento, non avrebbero diritto al risarcimento e subirebbero anche il

pregiudizio al patrimonio della società: danno indiretto e ulteriore.

Tutela indennitaria

o

Riconoscere una natura diversa alla tutela apprestata al socio di minoranza. Ha il

vantaggio di non subordinare l’indennizzo al fatto che il danno sia stato causato con dolo

o colpa. Non sarebbe tuttavia coerente con la lettera della legge (parla di risarcimento) e

rischia di aumentare la sperequazione tra soci di minoranza che impugnano e quelli che

per svariati motivi non lo fanno (sarebbe più facile ottenere il conseguimento del ristoro

patrimoniale).

Requisiti per esperire l’azione

o

a) Dimostrarsi possessori delle azioni rispetto alla deliberazione > l’impugnante deve

essere socio al momento dell’assemblea che ha preso la deliberazione.

b) Devono dimostrarsi possessori del numero di azioni richieste al momento

dell’impugnativa. Quando viene meno tale numero, il giudice non può dichiarare

l’annullamento > l’acquirente delle azioni non potrà proseguire l’impugnazione

promossa dal cedente.

c) Tutte le impugnazioni sulla medesima delibera devono essere riunite, di modo che il

giudice non possa deliberare in modo contraddittorio in ordine alla validità della

medesima deliberazione.

Nei casi in cui sia chiesto il risarcimento e l’annullamento e quest’ultima domanda sia

accolta, dal momento che ha effetto per tutti i soci, è idonea a realizzare una piena tutela

escludendo la possibilità di accoglimento della domanda di risarcimento.

Comma 5: irregolarità procedimentali che non comportano annullabilità

o

1. Partecipazione di persone non legittimate

2. Invalidità dei singoli voti o errato conteggio

3. Incompletezza o inesattezza del verbale, salvo che impedisca l’accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità

Assicurare una stabilità della deliberazione, evitando impugnazioni strumentali. in tutti i casi

in cui questi vizi che attengono al procedimento che si segue per formare un delibera non

siano così significativi da determinare il raggiungimento della maggioranza o i quorum

richiesti, non minano la stabilità. Richiesto il superamento della prova di resistenza.

NULLITA’

Ø

La disciplina è contenuta all’articolo 2379 c.c.

Profondamente diversa rispetto a quella pre riforma. Rivedere le norme alla luce

dell’esigenza di stabilità degli atti societari. In origine venivano colpiti con la sanzione della

nullità quei vizi dell’oggetto della decisione, mentre l’annullabilità quelli che riguardavano

l’iter formativo. Erano però lasciati fuori quei vizi del procedimentali radicali, ed è qui che

la giurisprudenza inventa la categoria dell’inesistenza.

La riforma ha agito ampliando l’ambito delle cause di nullità fino a ricomprendere fra

queste anche vizi relativi all’iter formativo della deliberazione (mancata convocazione,

mancanza del verbale) così individuando quali tra i vizi sono idonei ad incidere sul processo

formativo della volontà sociale e pertanto sono sanzionati con la più rigorosa nullità.

Alla luce della riforma le categorie di nullità e annullabilità sono raffigurabili come due

cerchi concentrici, la nullità è sanzione più grave e contenuta nell’annullabilità. Non viene

lasciato così spazio all’inesistenza.

Cause

o

Il nuovo assetto si allontana dalla categoria negoziale di nullità. La nullità di diritto societario

è speciale e autonoma e non si applica perciò la disciplina della parte generale.

a. Impossibilità o illiceità dell’oggetto > sono nulle quelle deliberazioni che

modificano l’oggetto sociale in modo da renderlo impossibile o illecito

b. Mancata convocazione > quando si è in presenza di un avviso che non è

funzionalmente idoneo a esplicare il ruolo tipico della convocazione cioè

rendere edotti i soggetti interessati dello svolgimento dell’assemblea un certo

giorno in un dato luogo e con un preciso ordine del giorno. Si evince come la

sanzione grave della nullità non venga comminata all’ipotesi di mera irregolarità,

che se non sanata può dar luogo all’annullamento.

c. Mancanza del verbale > quando il verbale riporti la data, la sottoscrizione del

presidente dell’assemblea o del consiglio di amministrazione o di sorveglianza, e

l’oggetto (segno e contenuto della decisione assunta in assemblea) non è

mancante ma solo irregolare.

Legittimazione

o

Chiunque vi abbia interesse, ma potrà anche essere rilevata d’ufficio dal giudice nei termini

previsti per l’impugnazione.

Termini

o

Il termine è di 3 anni dalla data di iscrizione o di deposito della deliberazione oppure dal

momento della sua trascrizione nel libro dei verbali. Il decorso del termine cristallizza la

deliberazione. Soprattutto per i terzi rispetto a società chiuse, il termine può spirare senza

che questi abbiano avuto conoscenza della delibera.

Si pone il problema della deliberazione nulla ma non può suscettibile di dichiarazione di

invalidità > la riforma perseguendo l’obiettivo della stabilità degli atti societari ha previsto

una decadenza per l’impugnativa affinché questi atti possano continuare ad avere

comunque esecuzione. Le delibere affette da nullità sono immediatamente efficaci.

Vengono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi nel caso di declaratoria di nullità,

questa previsione normativa va a sostegno della tesi secondo cui anche la deliberazione

valida produce effetti fin dalla sua proclamazione o iscrizione. Gli amministratori, i quali

ritengano la delibera pregiudizievole per la società sono tenuti non solo ad impugnarla, ma

anche a non darle esecuzione, andrebbero altrimenti incontro a responsabilità. Laddove

dalla deliberazione viziata non deriverebbe comunque un pregiudizio, sono tenuti ad

attivare le iniziative idonee a rimuovere il vizio.

Sanatoria

o

Altra previsione che qualifica la nullità come profondamente diversa da quella negoziale,

è la previsione di ipotesi di sanatoria sostitutiva. Per le ipotesi di delibere nulle per l’illiceità

o impossibilità dell’oggetto, la sostituzione si risolve nell’assunzione di una deliberazione di

contenuto diverso. Ipotesi specifiche sono previste all’articolo 2379bis:

a) Consenso, prestato senza particolari formalità, ma non è sufficiente una volontà

tacita.

b) Verbalizzazione successiva Saggio Di Cataldo

IL RECESSO DEL SOCIO DI SOCIETÀ PER AZIONI

Il testo originario dell’articolo 2437 prevedeva un ventaglio moto litato di ipotesi i n

• presenza delle quali il socio potesse esercitare il diritto di recesso > esigenza di tutela

del capitale sociale, cioè delle aspettative dei creditori. Il codice cercava di dare

stabilità e un carattere di definitività all’investimento fatto.

La riforma del 2003 riporta espressamente tra i punti da rinnovare il diritto di recesso,

• volendogli attribuire un ruolo significativo rispetto alla tradizione. La disciplina

riformata opera significative distinzioni in ordine all’applicabilità: spa e srl / società

che fanno ricorso al capitale di rischio e che non fanno ricorso a tale mercato /

società con azioni quotate e società con azioni non quotate. È stato ampliato il

catalogo delle cause legali di recesso valorizzando l’autonoma statutaria. La ratio

favorire il disinvestimento del socio in quelle situazioni in cui il rischio della società

viene a modificarsi in termini significativa per effetto di una decisione della

maggioranza. Il diritto di recesso si pone come via d’uscita per il socio dissenziente

e come strumento di dialettica endo societaria perché può creare situazioni in cui

rimettere in discussione il progetto iniziale.

Articolo 2437

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso

alle deliberazioni riguardanti:

a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale [2328, n. 3], quando consente un

cambiamento significativo dell'attività della società > solo se provoca un mutamento

significativo e oggettivo delle condizioni di rischio dell’investimento. È necessario e

sufficiente che il patrimonio sociale sia dirottato verso un settore di attività diverso da quello

prescelto è che comporti un’alterazione del rischio.

b) la trasformazione della società [2498, 2500, 2500 ter,2500 sexies, 2500 octies];

c) il trasferimento della sede sociale all'estero [1373] > modifica significativa delle condizioni

di rischio dal momento che si assoggetta la società a una diversa legislazione. Dubbio è il

caso di Trasimeno intra comunitario, dove l’armonizzazione è tale da far presumere che

non ci sia una significativa distanza tra gli ordinamenti.

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo

statuto;

f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Sono le cosiddette cause legali inderogabili

Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno

concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine;

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Cause di recesso legali ma derogabili dallo statuto

Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato

regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo

statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno > la norma non può

essere estesa anche ai casi in cui sia sì previsto un limite temporale, ma molto lungo. Si deve

valorizzare e rimanere fedeli al dato testuale e in secondo luogo non è possibile

un’analogia con le norme che disciplinano le società di persone in virtù della profonda

differenza che intercorre tra i due tipi.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può

prevedere ulteriori cause di recesso.

Possono cioè essere individuate cause di recesso in vari episodi che caratterizzano la vita

della società. Di Cataldo ritiene che i soci siano liberi di individuare come causa di recesso

qualunque decisione o fatto che ritengano opportuno. Non è possibile un sindacato, ma è

essenziale che lo statuto individui delle cause e cioè esclude le clausole che individuino

delle serie aperte di occasioni. Escluse clausole che introducono recesso ad nutum o per

giusta causa.

Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività

di direzione e coordinamento.

È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso

nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

Afferma l’esigenza di effettuare un attento controllo di validità per ogni clausola statuaria

che va ad aggravare la posizione del socio che recede, anche per le ipotesi di recesso

previste dallo statuto si sensi del comma 4.

Saggio di MONTALENTI

GLI OBBLIGHI DI VIGILANZA

Novità della riforma del diritto societario

Significative innovazioni per quanto riguarda gli obblighi di vigilanza:

1. Informazione e trasparenza. Il canone dell’agire informato è il paradigma del

comportamento del buon amministratore. Carenza di informazioni è un

autonomo motivo di impugnazione della deliberazione assunta in presenza

di amministratori interessati.

2. Doveri – poteri degli amministratori

3. Attenuazione della dipendenza degli amministratori dal socio di controllo

4. Rafforzamento dei poteri degli amministratori

Diligenza

Prima della riforma: agli amministratori era richiesta la diligenza del mandatario >

buon padre di famiglia. Dopo la riforma, il legislatore innalza lo standard di diligenza

richiesto per gli amministratori delle società quotate: articolo 2392 > diligenza

richiesta dalla natura dell’incarico cioè una diligenza professionale, che deve

essere valutata avendo riguardo alla natura dell’attività esercitata. Anche

nell’ambito di una medesima categoria professionale, lo standard richiesto al

professionista deve essere parametrato rispetto alle specifiche competenze.

I principi nella riforma

Con la riforma i principi di corretta amministrazione sono stati elevati a clausole

generali di comportamento per gli amministratori, dal momento che in capo agli

organi di controllo grava uno specifico obbligo di vigilanza sul rispetto degli stessi.

Montalenti nota come siano solo le norme che disciplinano il sistema monistico a

prevedere questo obbligo di vigilanza nello svolgere il controllo interno, ma ritiene

che sia necessaria un’interpretazione correttiva del dettato letterale delle diverse

disposizioni normative: l’obbligatorietà del sistema di controllo interno deve essere

riconosciuto non in ragione dei sistemi amministrativi adottati ma valutato rispetto

alle dimensioni dell’impresa.

gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e

- contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa

il consiglio di amministrazione valuta l’adeguatezza sulla base delle

- informazioni ricevute

il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo

- sulla gestione vigilano sull’adeguatezza.

Presidente de consiglio di amministrazione

È una figura che non si sovrappone a quella di amministratore delegato. Non ha

deleghe gestorie. Ha (a) un ruolo di impulso, di organizzazione e di coordinamento:

fissa l’ordine del giorno, e (b) un ruolo di garanzia dell’informazione: ha un dovere

specifico di fare in modo che l’informazione sia messa a disposizione di tutti i

consiglieri. In caso di mancanza di informazione sarà responsabile, responsabilità di

tipo contrattuale. La garanzia dell’informazione si realizza dando ai responsabili di

volta in volta individuati le disposizioni necessarie affinché selezionino i dati

informativi rilevanti.

Doveri di vigilanza e nuova disciplina dell’amministrazione delegata

Il legislatore delegato ha, secondo Montalenti, proceduto con prudenza e

circospezione, al comma 3 dell’articolo 2381 è infatti rimesso in toto al consiglio di

amministrazione la determinazione del contenuto delle deleghe nonché delle

modalità e dei limiti all’esercizio. Consegue un potere dovere dei delegati di

disattendere e le direttive la cui esecuzione potrebbe comportare una loro

responsabilità. L’amministratore delegato dovrà anche astenersi e rimettere al

consiglio, ogni decisione su operazioni da cui emerge un suo interesse. Sono poi

previste dalla norma in esame delle competenze inderogabili, l’elenco delle quali

è stato ampliato dal legislatore della riforma. All’ultimo comma si precisa che essi

debbano agire informati e hanno la facoltà di chiedere al consiglio informazioni

relative alla gestione della società agli organi delegati.

Deleghe atipiche

Articolo 2392 comma 1 prevede una responsabilità solidale degli amministratori

verso la società dei danni che derivano dall’inosservanza dei doveri loro propri, a

meno che non si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o funzioni

attribuite in concreto a uno o più amministratori. La norma in questione non è

idonea a ritenere legittimate le deleghe atipiche: la responsabilità si circoscrive ai

singoli amministratori anche qualora l’attribuzione sia avvenuta senza una

deliberazione e qualora le funzioni siano effettivamente esercitate.

Potere di impresa

Articolo 2380 è la conclusione di un processo di verticizzazione che ha portato ad

assegnare l’esclusiva del potere di gestione agli amministratori e altre previsioni

legislative di uguale segno.

Funzione di vigilanza


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.monti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Toffoletto Alberto.

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