Appunti dei quesiti d'esame di Procedura civile

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Quesiti

d’esame

con risposte

1- Il precetto

Gli atti prodromici dell’esecuzione forzata, ovvero la notifica del titolo

esecutivo e del precetto. Una volta in possesso del titolo esecutivo, il

creditore che intenda agire in esecuzione dovrà redigere il precetto e

procedere alla sua notifica al debitore, unitamente al titolo esecutivo.

Questi adempimenti sono attività necessarie in vista dell’instaurazione del

processo esecutivo ma non già atti del medesimo. Da quanto emerge

dall’ipotesi di espropriazione forzata dall’art 491 rubricato “inizio

dell’espropriazione” il quale prevede che l’espropriazione forzata si inizia

col pignoramento, che è un atto da compiersi in un momento successivo

all’attività in corso. Analoga regola è espressa dall’art 612 per l’esecuzione

forzata di una sentenza di condanna, per violazione di un obbligo di fare o

non fare dopo la notificazione del precetto, deve chiedere ricorso al giudice

dell’esecuzione che siano determinate le modalità stesse dell’esecuzione.

Il precetto è un atto con il quale il creditore intima al debitore di adempiere

alla propria obbligazione così come risultante dal titolo esecutivo, entro un

termine che non potrà essere inferiore a 10 giorni, con l’avviso che

decorso inutilmente il termine si procederà con l’esecuzione forzata, ex

480.

Materialmente il precetto può essere redatto sia separatamente che di

seguito al titolo esecutivo ed insieme ad esso essere notificato sempre a

cura del creditore alla parte personalmente.

Esiste un caso peculiare in cui la legge impone al creditore di notificare

prima il titolo esecutivo e solo dopo dieci giorni il precetto, questo quando

richiesti all’adempimento siano gli eredi del debitore. Decorso inutilmente il

termine assegnato dal precetto, il creditore potrà procedere con

l’esecuzione forzata. In ogni caso la mancata instaurazione del

procedimento esecutivo nel termine di 90 giorni dalla notifica del precetto,

farà sì che questo diventi inefficace. Questo avviene a meno che non venga

proposta opposizione al precetto, in questo caso si prevede che il termine

di 90 giorni rimanga sospeso e riprenda a decorrere a norma del 627 che

dispone la riassunzione debba intervenire entro 6 mesi dal passaggio in

giudicato della sentenza di primo grado che decide sull’opposizione e, se

appellata, entro 6 mesi dalla comunicazione della sentenza di appello.

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Proprio perché la redazione e la notificazione del precetto e del titolo

esecutivo sono prodromiche all’esecuzione forzata, il loro semplice

compimento non è sufficiente per far iniziare l’esecuzione, ma sarà

necessario l’intervento del creditore per portare a soddisfazione la pretesa

con una determinata tipologia di esecuzione, resa in base all’oggetto.

Il precetto consiste nella formale intimazione ad adempiere l’obbligo

risultante dal titolo esecutivo entro un termine che non può essere

inferiore ai 10 giorni, contente l’avvertimento che, qualora manchi

l’adempimento intimato, si procederà ad esecuzione forzata. Tale

avvertimento è generico se si limita a preannunciare l’espropriazione,

mentre è specifico, se preannuncia l’esecuzione in forma specifica. Il

precetto è un atto recettizio perché non produce alcun effetto se non è

portato a conoscenza del suo destinatario.

A pena di nullità il precetto deve contenere: l’indicazione delle parti, la

data di notificazione del titolo esecutivo (se è fatta separatamente), la

trascrizione integrale del titolo, se è richiesta dalla legge, l’avvertimento

che il debitore può, con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi

o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di

sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di

composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del

consumatore.

Il precetto deve essere notificato alla parte personalmente a norma degli

art. 137 e ss., successivamente o contestualmente alla notificazione del

titolo esecutivo. Il precetto diviene inefficace se l’esecuzione non è iniziata

entro 45 giorni dalla sua notificazione. L’esecuzione forzata non può

comunque iniziare prima che sia decorso il termine indicato nel precetto e

in qualsiasi caso non prima che siano decorsi 10 giorni dalla notificazione di

esso, ma il Presidente del Tribunale competente per l’esecuzione se vi è

pericolo nel ritardo, può autorizzare l’esecuzione immediata, con cauzione

o senza.

2- Art 183, prima comparizione delle parti e trattazione della causa

Il primo comma dell’art. 183 stabilisce che all’udienza fissata per la prima

comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d’ufficio

la regolarità del contraddittorio e quando occorra pronuncia i

provvedimenti previsti dall’art. 102 secondo comma (la chiamata in causa

del litisconsorte necessario), dall’art. 164 secondo, terzo e quinto comma

(ordine di rinnovazione o integrazione della citazione viziata), dall’art 167

secondo e terzo comma (ordine di integrazione della domanda

riconvenzionale viziata del convenuto) dall’art 182 (difetto di

rappresentanza o autorizzazione) e dall’art 291 primo comma (contumacia

del convenuto). Quindi in tutti questi casi il giudice deve innanzitutto

verificare la regolarità del contraddittorio e qualora occorra pronunciare i

provvedimenti elencati.

I commi 2 e 3 dell’art 183 disciplinano i casi di sdoppiamento della prima

udienza, in pratica l’idea del legislatore era quella di accorpare la

trattazione in un’unica udienza per cui la stessa udienza si sdoppia in due

o più udienze nei casi espressamente previsti dai suddetti commi.

Il comma 2 stabilisce che quando il giudice pronuncia i provvedimenti di

cui al primo comma, questo fissa una nuova udienza di trattazione.

Il 183 comma 3 stabilisce che il giudice istruttore fissa altresì una nuova

udienza se deve procedere a norma dell’art 185, ovvero se vi sia un

tentativo di conciliazione. L’art 185 comma 1 stabilisce che il giudice

istruttore in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione

delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la

conciliazione. Il giudice istruttore ha altresì la facoltà di fissare la predetta

udienza di comparizione a norma dell’art 117. Quando è disposta la

comparizione, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un

procuratore generale o speciale, il quale dev’essere a conoscenza dei fatti

della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura

privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o

transigere la controversia. Praticamente la comparizione delle parti non è

tendenzialmente obbligatoria anche se è possibile che i difensori la

possano ritenere utile.

Così se all’udienza ex 183 tutte le parti concordano sull’utilità di una

comparizione personale delle parti, il giudice deve fissare un’ulteriore

udienza con invito alle parti a comparire personalmente; se invece a volere

tale comparizione personale è solo uno degli avvocati oppure qualora non

lo voglia nessuno ma lo ritenga opportuno il giudice, quest’ultimo fissa

comunque una nuova udienza a norma del 117 che sotto la rubrica

“interrogatorio non formale delle parti” stabilisce che il giudice in

qualunque stato e grado del processo ma non oltre l’udienza di

precisazione delle conclusioni ha

la facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in

contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti in causa.

Questo interrogatorio libero delle parti costituisce un vero e proprio potere

del giudice istruttore. Questo rimedio non si può definire un vero e proprio

interrogatorio e non è neppure un mezzo di prova in senso stretto, in

quanto costituisce per lo più un semplice dialogo tra il giudice e le parti,

ovvero una serie di domande non prefissate, non precostituite che il

giudice stesso pone a ciascuna delle parti. In questo dialogo il giudice

chiede chiarimenti sulle allegazioni dei fatti contenute negli atti

introduttivi, ove questi non siano chiari. Quindi dall’interrogatorio non

possono nascere prove confessorie ma potrà aversi un’ammissione,

sempre da considerare però che il fatto ammesso non è il fatto confessato.

Infatti, il fatto confessato è un fatto che il giudice deve ritenere provato

conformemente alle regole di prova legale, mentre il fatto ammesso non si

intende ancora giudizialmente confessato, poiché non è oggetto di quella

specifica prova legale che è la confessione. La confessione giudiziale è

invece l’affermazione, non in sede di interrogatorio libero ma in sede

interrogatorio formale, di un fatto a sé sfavorevole con l’animus confidendi

ovvero con la consapevolezza di affermare un fatto a sé sfavorevole e

quindi di offrire una prova legale.

Nell’udienza fissata l’interrogatorio libero si ha un tentativo di conciliazione

che se va in porto si redige un processo verbale di riuscita conciliazione,

che costituisce un titolo esecutivo per le somme che risultano accertate

come dovute.

Infine un altro caso di sdoppiamento della prima udienza si ha quando il

convenuto si costituisce direttamente in udienza, in tale ipotesi infatti il

giudice deve consentire all’attore di conoscere le difese del convenuto.

Se invece non si raggiunge la conciliazione si ha la stessa situazione che si

sarebbe creata se non fosse mai stata disposta la comparizione personale

delle parti, gli avvocati infatti devono trattare la causa oralmente davanti

al giudice, illustrando i loro argomenti, oppure, se non se la sentono di

affidarsi solo ad una siffatta trattazione, possono chiedere al giudice

l’autorizzazione a depositare delle memorie (disciplinate dal comma 6 del

183). Dopo lo scambio di queste memorie il giudice va in riserva, studia il

fascicolo e redige l’ordinanza ex 183 comma 7, con la quale potrà

ammettere le prove che ritiene ammissibili e rilevanti, salva l’applicazione

dell’art 187, ovvero rimessione anticipata della causa, il giudice provvede

sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’art 184, per

l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti, se provvede

mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere

pronunciata entro 30 giorni.

Alternativamente, se il giudice ritiene che non vi siano prove da assumere

con l’ordinanza, rigetterà le istanze di prova formulate dalle parti e fisserà

direttamente l’udienza di precisazione delle conclusioni.

Quindi, la fase di trattazione in senso stretto, cioè la compiuta

determinazione del thema probandum e decidendum potrebbe esaurirsi

nella prima ed unica udienza, in tale sede a norma del comma 5 del

suddetto articolo, l’attore può proporre le domande e le eccezioni nuove

che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del

convenuto, oppure può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un

terzo ai sensi degli articoli 106 e 269 comma terzo, se l’esigenza è sorta

sulle difese del convenuto e sempre in questa fase le parti possono

modificare le domande e le eccezioni già formulate.

Queste attività che introducono nel processo domande ed eccezioni

radicalmente nuove possono essere compiute dall’attore tendenzialmente

nel corso della prima udienza senza poter essere rinviate alla fase

successiva di trattazione scritta di cui all’art 183 comma 6. Infatti, la prima

memoria ex 183 co. 6 ha sì una funzione emendatrice ma contempla

soltanto la precisazione e la modificazione delle domande, delle eccezioni

e delle conclusioni già proposte, escludendo la proposizione di domande

essenzialmente diverse o radicalmente nuove.

TRE MEMORIE

Comma 6 dell’art 183 i difensori chiudono l’udienza di trattazione

chiedendo al giudice i tre termini previsti dalla legge in loro favore questi

sono tre termini perentori, ovvero decorso il termine si consuma il potere,

fatta salva la facoltà di remissione in termini. Questi termini perentori sono

validi per entrambe le parti ed entro i quali esse devono depositare in

cancelleria le memorie previste dai numeri 1, 2 e 3 del comma 6 dell’art

183. Al riguardo ci si chiede se la richiesta avanzata da una sola parte

giovi anche all’altra, cioè se il giudice dovrebbe concedere i termini ad

entrambe le parti anche se richiesto da una sola oppure solamente alla

parte che ne faccia richiesta. Secondo Consolo bisogna concedere i termini

ad entrambe le parti.

Se richiesto il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:

1- un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate

alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e

delle conclusioni già proposte. Questa si chiama “memoria di

emendamento” dove le parti possono modificare o precisare le

domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte. In questa memoria

il problema è capire dove finisce l’emendamento e dove inizia lo

stravolgimento, infatti nel gergo si distingue tra emendatio libelli e

mutatio libelli. Il confine tra le due tipologie (ricordando che le domande

e le eccezioni nuove sono ammissibili entro e non oltre all’udienza di

precisazioni delle conclusioni prevista dal comma 5) è molto incerto, a

tal fine infatti risulta utile vedere se la domanda dell’attore che l’attore

stesso in quanto prima memoria post udienza va a ritoccare fosse una

domanda deducente un diritto autodeterminato o una domanda

deducente un diritto eterodeterminato. In sintesi per i diritti relativi e i

diritti di garanzia il titolo acquisitivo del diritto identifica

necessariamente il diritto, quindi senza titolo acquisitivo non si sa quale

tipologia di diritto sia. Invece per i diritti di proprietà e per i diritti

assoluti in genere, anche senza individuare un titolo acquisitivo è già

sufficientemente individuato il diritto oggetto della discussione. Quindi

di solito nell’atto di citazione si spiega come si è acquisito il diritto, però

ciò non preclude all’attore di rettificare la sua versione individuando

successivamente un diverso titolo acquisitivo e questo cambiamento del

titolo acquisitivo può essere fatto durante la prima memoria in quanto

non cambia il thema decidendum dalla domanda giudiziale.

Per i diritti autodeterminati non c’è problema, mentre per i diritti

eterodeterminati la modifica del titolo acquisitivo può avvenire prima

dell’udienza prevista per la prima memoria in quando è in ammissibile il

mutamento del diritto fatto valere. Se c’è la possibilità di emendare e

non mutare la domanda, va fatto entro e non oltre il termine per la

prima memoria post udienza 183.

Nella prima memoria scritta il difensore può sviluppare tutte le possibili

questioni su cui si basa il diritto fatto valere in giudizio andando ad

individuare in via graduata tutte le possibili giustificazioni ma senza

mutare il titulo o il petitum.

2- Un termine di ulteriori trenta giorni può essere concesso per replicare

alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte per

proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle

eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni

documentali.

Duplice contenuto, innanzitutto una prima parte della seconda memoria

è la replica alle emendazioni altrui, in particolare è volta a spiegare al

giudice se sotto la presunta emendatio si celi un’inammissibile mutatio.

Inoltre è possibile proporre nuove eccezioni da entrambe le parti, nuove

nel senso che non sono state promosse fino a quel momento, ma alla

sola condizione che costituiscano una reazione ai mutamenti

dell’impianto difensivo della controparte che è avvenuto nella prima

memoria.

Il secondo contenuto di questa memoria consiste nelle istanze

istruttorie e nella produzione di documenti. Questo è il momento in cui

di tutti i fatti affermati da una parte e non ammessi dall’altra deve

essere offerta la dovuta prova, ciò dev’essere adempiuto secondo il

cosiddetto onere della prova, che ex 2697 cc stabilisce che chi vuol far

valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il

fondamento e chi ne eccepisce l‘inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce

che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti su cui

l’eccezione si fonda. Quindi questa seconda memoria è l’ultima sede

per adempiere l’onere della prova, attraverso le istanze costituende o

attraverso la produzione di prove precostituite.

3- Un ulteriore termine di 20 giorni per le sole indicazioni di prova

contraria. Questa memoria è chiamata “memoria della prova contraria”

in quando è dedicata alla formulazione delle istanze di prove

costituende contrarie alle prove contenute nella seconda memoria

avversaria o alle

produzioni documentali a prova contraria rispetto alle prove costituende

o alle produzioni documentali a prova diretta contenute nella seconda

memorie. Si distingue tra prova contraria diretta e prova contraria

indiretta, la prima verte sui medesimi fatti di cui alle prove avversarie,

la seconda l’abbiamo quando verte su fatti diversi e incompatibili

rispetto alle prove avversarie.

3- Legittimazione ad agire

La coincidenza tra il soggetto che agisce e colui che nella domanda è

affermato titolare del diritto che si fa valere (la cosiddetta legittimazione

attiv