Appunti d'aula di diritto del mercato del lavoro

Appunti d'aula: autonomia e parasubordinazione – I parte

Subordinazione e il quadro complessivo

Il quadro complessivo è estremamente ricco e diversi sono gli strumenti e i regimi attraverso i quali l'imprenditore si procura l'elemento del lavoro. All'interno di questa ricca varietà di forme, l'imprenditore crea un legame immediato e diretto con chi invece presta il proprio lavoro. Questa netta dicotomia ha una precisa ragione e diverse sono le questioni di tipo giuridico. Vi sono varie regolazioni normative che il sistema giuridico italiano riserva alle figure dell'imprenditore e alle figure dei dipendenti.

Perché nasce questo settore giuridico-disciplinare?

A partire dal 19esimo secolo, iniziano a verificarsi una serie di episodi sconosciuti:

• In primo luogo nasce la figura del prestatore di lavoro, colui che per assicurare a sé e ai suoi cari il sostentamento, deve vendere il proprio tempo e le proprie energie a favore di chi utilizzava come strumento per la produzione di beni. Fa emergere tutto ciò, uno squilibrio tra chi si ritrova alle dipendenze e chi invece detta regole, finendo per far sfociare alcuni rapporti in veri e propri sfruttamenti e abusi.
• La ratio è orientata verso la protezione del soggetto debole. Si evidenziano in merito:

• Modus essendi: vale a dire la legislazione che mira a proteggere senza "ingessare" e a tutelare senza pregiudicare la possibilità che la parte debole rivendichi ed ottenga condizioni superiori alla soglia minima;
• C.d. Favor: vale a dire il favore nutrito per il lavoratore che si manifesta nella derogabilità unilaterale di buona parte della normazione.

Infatti il diritto del lavoro si basa sulla diseguaglianza, nonostante più volte sia stato ribadito il principio della parità formale nella disciplina codicistica italiana. In questo caso infatti le parti sono trattate diversamente per motivi di ordine sociale ed economico.

L'imprenditore come datore di lavoro o committente diretto

La massima parte della legislazione sul lavoro ha interessato non qualsiasi rapporto di lavoro (in cui sia dedotta una prestazione di lavoro personale) ma solamente il rapporto caratterizzato dalla subordinazione tecnica del prestatore. In altri termini, il diritto del lavoro si è venuto ad "aggregare" intorno alla figura del lavoro subordinato.

Vi sono ragioni storiche che stanno alla base di tutto ciò, da qui la necessità di individuare gli elementi qualificanti del diritto subordinato e le figure contrattuali adiacenti ma estremamente diverse, visto che solo alla prima è dedicata la massima frazione del sistema regolativo lavoristico. In altri termini, le figure contrattuali sono previste ma la forma "subordinata" ha ricevuto nel tempo più attenzione.

Proprio perché la legislazione sul lavoro si è andata costruendo sul lavoro subordinato, è necessario capire cosa qualifica e distingue la subordinazione dalle altre figure lavorative. La logica vuole che come ovvio che sia, il legislatore definisca per quanto possibile, il perimetro del lavoro dipendente ed introduca una nozione "legale" di subordinazione, costruita sul prestatore di lavoro subordinato.

Il legislatore deve definire il ruolo del prestatore di lavoro subordinato dal momento in cui la legge non definisce il lavoro subordinato.

Art. 2094 cod. civ.

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

[N. ]ONOSTANTE TUTTO VI SONO ANCORA DELLE ZONE DI INCERTEZZA

Contrariamente, si verifica una contrapposizione interna con la figura (speculare) del lavoratore autonomo. Infatti, l'art. sottostante enuncia che:

Art. 2222 cod. civ.

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.

La qualificazione del rapporto di lavoro è determinante in quanto, da essa dipende l'applicazione del regime dettato per QUEL tipo contrattuale. Quindi: un lavoratore apparentemente autonomo, può rivelarsi un lavoratore dipendente - anche se ha sottoscritto un contratto formalmente autonomo – ed ha quindi diritto ad "essere trattato" come un dipendente a tutti gli effetti (vedi licenziamento, tutela contributiva, etc..)

Per "banalizzare" il concetto - Certi lavoratori autonomi e certe "false partite IVA" possono in seguito ad accertamenti giudiziali, essere considerati lavoratori subordinati.

Autonomia e parasubordinazione – II parte

Subordinazione

La nozione di lavoro subordinato contenuta nell'Art.2094 cod. civ. è intimamente fragile. [ ’ ’NON HA PER UN EVIDENTE DIFFICOLTÀ LOGICA LEGATA ALL INDESCRIVIBILITÀ DELLA NOZIONE CHE HA CONFINI, DEBOLE]. EVANESCENTI SI PRESENTA COME

Alcuni caratteri sono, di fatto, comuni con la parallela figura del lavoro autonomo, e quindi non hanno capacità discrettiva. Per esser più chiari, un rapporto di lavoro subordinato indipendentemente che sia formalizzato come tale, se presenta tutti gli elementi che lo caratterizzano, tale rapporto gode della tutela prevista dalla legislazione.

Il prestatore di lavoro autonomo, legato da contratto d'opera, non gode di tutele e protezioni e avrà "minori diritti e minori prerogative, quindi uno standard di salvaguardia inferiore".

• Carattere oneroso (retribuzione-corrispettivo)
• Carattere personale della prestazione
• Carattere intellettuale o manuale del lavoro

Da qui l'insufficienza del metodo di qualificazione chiamato "metodo sussuntivo", secondo il quale si definisce come lavoro autonomo oppure come lavoro subordinato, la sola fattispecie che presenti TUTTI e SOLO gli elementi individuati dalla legge.

Ai fini della qualificazione del rapporto, sia chiaro, NON ha alcun rilievo il TIPO ed il CONTENUTO dell'attività.

Es. il chirurgo che opera il paziente come lavoratore autonomo (libero professionista) oppure come lavoratore dipendente di una clinica oppure ASL. L'intervento chirurgico resta identico e viene effettuato con le stesse tecniche.

Autonomia e parasubordinazione – III parte

Subordinazione

Criteri discretivi tradizionali

• Obbligazione di mezzo (lavoro subordinato) Vs. Obbligazione di risultato (lavoro autonomo)

Tra i criteri spesso evocati nelle qualificazioni del lavoro, vi sono tre generi che godono di ampio credito:

1. Primo criterio - contrappone obbligazione di mezzo a quello di risultato. Il primo è tipico del lavoro subordinato, mentre il secondo è tipico del rapporto di lavoro autonomo. Il dipendente mette a disposizione le proprie "energie psicofisiche" a favore del datore di lavoro (creditore della prestazione). Il lavoratore autonomo quindi si impegna a realizzare un certo opus, restando libero di determinare tempi e modi del lavoro necessario. Quindi finalizzerà in maniera coerente con la propria organizzazione, in vista dell'ottimizzazione dei risultati. Diversamente invece, il lavoratore autonomo, il quale si impegna a realizzare un certo opus, indipendentemente dal quantum di energie psicofisiche impiegate, quindi adempie e realizza un'opera/risultato finale.
2. Secondo criterio – la ripartizione del c.d. "rischio del lavoro". Nel lavoro subordinato il dipendente, non sopporta alcun rischio. Ha il diritto ad essere retribuito in virtù del lavoro prestato, indipendentemente dalle utilità che la sua prestazione può aver apportato oppure no al datore di lavoro. Nel lavoro autonomo invece, il prestatore d'opera adempie il proprio obbligo realizzando l'opus promesso, indipendentemente dal tempo o dai costi sostenuti per realizzarlo.
3. Terzo criterio – assoggettamento a eterodirezione. È quello prevalente e principale. Dove si verifica eterodirezione, si parla di lavoro subordinato. Significa che c'è un assoggettamento al datore di lavoro, il quale si pone come creditore della prestazione. Dove non c'è eterodirezione si parla di lavoro autonomo.

Autonomia e parasubordinazione – IV parte

Subordinazione

Date le difficoltà nel qualificare, si è affermato soprattutto nella giurisprudenza, il c.d. METODO TIPOLOGICO. Tale metodo si fonda su un giudizio di approssimazione (e non di identità) tra fattispecie astratta e fattispecie concreta (id plerumque accidit). Si contrappone al c.d metodo sussuntivo che si fonda invece sulla piena identità.

Il metodo tipologico funziona così:

1. Si individuano alcuni "indicatori tipici del rapporto subordinato"
2. Si valuta quali e quanti di questi "indicatori tipici" ricorrono nel caso esaminato
3. Si compie un giudizio approssimato degli "indicatori tipici" – valutandone anche l'importanza in modo da pervenire alla qualificazione del rapporto.

Il giudizio qualificatorio elaborato al termine del procedimento è soprattutto soggettivo, dal momento in cui chi compie la qualificazione (giudice) è del tutto libero di utilizzare e valorizzare gli indicatori che ritiene più consoni ed adeguati al caso di specie. Non esiste alcun "elenco" o "catalogo" di indicatori tipici. Quindi l'elenco, la valutazione e la pesatura è creato esclusivamente dall'interprete, nonché il giudice.

Ad esempio, tra gli indicatori più utilizzati della subordinazione vi sono:

• Forma della retribuzione (di solito nella subordinazione, lo stipendio è predeterminato in modo rigido in funzione del tempo di lavoro)
• Regolarità temporale delle erogazioni economiche (di solito nella subordinazione la retribuzione è corrisposta secondo tempistiche ben cadenzate, quindi mese per mese)
• Esistenza di un orario di lavoro (di solito nella subordinazione esiste un obbligo di presenza entro certe coordinate)
• Alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di lavoro sono forniti dal datore di lavoro)
• Esercizio di forme di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche della subordinazione)
• Esercizio di forme sanzionatorie (di solito sono tipiche della subordinazione)
• Assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore effettua solo determinate mansioni in quel settore, quindi c'è esclusività)
• Discontinuità

Il problema è che vale in linea di massima ma non sempre. Il limite del metodo tipologico è dato proprio dal fatto che gli indicatori non sono mai decisivi, ma esprimono solo una serie di caratteristiche tendenziali che classificano il lavoro subordinato e lo distinguono da quello autonomo.

Ed infatti riprendendo l'elenco precedente:

• Forma della retribuzione (di solito nella subordinazione, lo stipendio è predeterminato in modo rigido in funzione del tempo di lavoro, ma non si può escludere che anche il lavoratore autonomo percepisca i propri corrispettivi in ragione del tempo di lavoro es. esperto di software, programmatori, personal shopper)
• Regolarità temporale delle erogazioni economiche (di solito nella subordinazione la retribuzione è corrisposta secondo tempistiche ben cadenzate, quindi mese per mese ma allo stesso tempo può accadere anche per i contratti di lavoro autonomo)
• Esistenza di un orario di lavoro (di solito nella subordinazione esiste un obbligo di presenza entro certe coordinate ma possono esistere anche lavoratori subordinati che non hanno obblighi di orario e viceversa un lavoratore autonomo che invece deve svolgere la propria attività entro determinate ore)
• Alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di lavoro sono forniti dal datore di lavoro, ma non è sempre così ovviamente infatti questo potrebbe accadere anche in caso di lavoro autonomo)
• Esercizio di forme di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche della subordinazione, ma un potere di controllo può spettare anche al committente)
• Esercizio di forme sanzionatorie (di solito sono tipiche della subordinazione, ma non è sempre vero [si pensi al dirigente]; d'altro canto anche il lavoratore autonomo potrebbe esser destinatario di contestazioni sul suo operato e subire sanzioni)
• Assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore effettua solo determinate mansioni in quel settore, quindi c'è esclusività, ma non è sempre così e basti pensare ai rapporti part-time oppure al singolo rapporto di lavoro autonomo che impegna tanto ed "assorbe")

Uno potrebbe domandarsi come porsi rispetto alla qualifica: La rilevanza del nomen iuris – cioè il nome assegnato dalle parti al loro contratto, non è poi così decisivo.

Infatti il nomen, semplicemente introduce una semplice etichetta che definisca la natura del rapporto (autonomo o subordinato) che le parti hanno voluto definire.

La indisponibilità del tipo contrattuale

Se le parti hanno "formalizzato" e sottoscritto un contratto dichiarato come autonomo, non è comunque detto che il contratto lo sia davvero. Questo perché a volte la parte debole subisce la parte forte oppure per semplice "ignoranza", il giudice in caso di contestazione può sempre qualificare il rapporto in modo diverso. Si parla infatti di "indisponibilità del tipo contrattuale" cioè del principio che preclude alle parti di qualificare un certo contratto "a piacere".

Autonomia e parasubordinazione – V parte

Subordinazione

L'evoluzione storica dei modelli di organizzazione e produzione ha determinato un disassamento (cioè una diversità molto forte tra un elemento e l'altro) tra area del lavoro dipendente ed area del lavoro debole, mettendo in crisi l'ordinamento legale. Si dà per scontato che le parti, muovano e operino nel mondo giuridico con stessa forza. Lo stato ad esempio non interviene sulla regolamentazione nel rapporto tra chi vende la casa ed un potenziale compratore, perché dà per scontato che le posizioni siano contrapposte o comunque di pari forza dal punto di vista sociale ed economico, e lo stato regola il contratto di compravendita senza regolare e muoversi dal presupposto del venditore o del compratore.

Infatti è corretto affermare che il diritto del lavoro, nato come risposta alle tensioni e per tutelare "la parte debole" (dalla parte forte, per via della posizione sociale, potere economico ecc) ha in parte perduto la sua vocazione. Cosa si intende?

Se è vero che una volta il soggetto debole era "protetto", con il tempo, questa identificazione di lavoro dipendente = lavoro debole è stata messa in crisi. Ciò è avvenuto in due sensi:

• Per Eccesso, vale a dire che si è arrivati a tutelare forme di lavoro "non debole" garantendo quindi delle tutele eccessive rispetto ai bisogni (vedi lavori dirigenziali o altamente specializzati)
• Per Difetto, poiché sono state lasciate scoperte delle nuove forme di lavoro "debole" (lavoro prestato sotto la veste giuridica dell'autonomia, ma che di fatto sono svolti da soggetti in condizione di inferiorità economica e sociale)

Autonomia e parasubordinazione – VI parte

Subordinazione

La parasubordinazione come forma di lavoro autonomo

In relazione al tema appena visto, di correggere le tensioni di lavoro subordinato e autonomo, si è deciso di intervenire sull'eventuale "distorsione". È sorta la necessità di graduare le tutele estendendole anche al di fuori dell'area della subordinazione. Il tentativo si poteva condurre in tanti modi e si è proceduto con:

Una costruzione progressiva di una figura di lavoro autonomo meritevole di particolare protezione; da qui nasce il c.d. lavoro "Parasubordinato" che appartiene al genere di lavoro autonomo.

Lavoro parasubordinato - definizione

Art. 409 cod. proc. civ.

“Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a (…) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato.

Autonomia e parasubordinazione – VII parte

Subordinazione

Come tutte le figure con caratteristica di "non immediata" percettibilità sul piano concreto e la creazione di un'ulteriore figura che si aggiunge a quelle tradizionali, con elementi già per definizione a cavallo di lavoro autonomo e lavoro subordinato, pone questioni già note.

L'Art. 409 cod. proc. civ. è stato integrato dal recente D.lgs. n. 81 del 2017 con un ulteriore comma:

“La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa”.

S .I TRATTA DI UNA PREVISIONE CHE CONFERMA LA NATURA AUTONOMA DELLA PARASUBORDINAZIONE

Come si nota, a differenza della "subordinazione", la nozione di parasubordinazione non si riferisce ad un dato contratto tipico ma ad una serie di rapporti (non si parla di contratto tra le parti ma bensì di rapporto tra le parti), che possono sorgere da tipi contrattuali diversi se non addirittura atipici. I rapporti di lavoro parasubordinato sono tutti quelli che, indipendentemente dal contratto che li genera (ad es. da un contratto di agenzia, associazione).