Appunti corso di diritto pubblico comparato

GIUDICI E AVVOCATI

Se nel sistema italiano si tratta di due ordini distinti, in Gran Bretagna il sistema è diverso poiché c'è una grande simbiosi tra le due categorie, questo perché in Gran Bretagna si diventa giudici avendo fatto la gavetta tra gli avvocati. La selezione dei giudici può avvenire per concorso (come nel civil law) e sono detti "giudici di carriera"; nei sistemi di common law, invece, abbiamo dei "giudici di professione" poiché dalla carriera da avvocati sono passati a quella di giudici. Per diventare giudici in Gran Bretagna ci sono due tipi di avvocati:

• lawyers: sono gli avvocati che hanno a che fare con il cliente direttamente
• barristers: sono l'élite dell'avvocatura. La differenza tra lawyer e barrister è che questi non hanno un contatto diretto con il cliente, ma vengono consultati dal lawyer e poi elaborano la strategia burocratica. I barrister vengono nominati dai parlamentari.

la sua importanza è cresciuta nel corso degli anni, poiché ha il potere di interpretare la Costituzione degli Stati Uniti e di stabilire la costituzionalità delle leggi. La Corte Suprema degli Stati Uniti è composta da 9 giudici, nominati a vita dal presidente degli Stati Uniti e confermati dal Senato. Questa nomina a vita garantisce l'indipendenza dei giudici dalla politica e dagli interessi di chi li ha nominati. La Corte Suprema ha il potere di decidere casi di grande importanza costituzionale e di stabilire precedenti legali vincolanti per tutti i tribunali inferiori. Le sue decisioni possono influenzare la società e la politica degli Stati Uniti per decenni. Inoltre, la Corte Suprema ha il potere di interpretare la Costituzione degli Stati Uniti e di dichiarare incostituzionali le leggi che violano i diritti garantiti dalla Costituzione. Questo potere di revisione costituzionale è un elemento chiave del sistema giudiziario degli Stati Uniti e contribuisce a garantire la separazione dei poteri e la tutela dei diritti individuali. In conclusione, la Corte Suprema degli Stati Uniti è un organo giurisdizionale di ultima istanza che svolge un ruolo fondamentale nel sistema giudiziario degli Stati Uniti. La sua indipendenza e il suo potere di interpretare la Costituzione contribuiscono a garantire la tutela dei diritti individuali e la separazione dei poteri.

Poi nella prassi ha svolto il compito di dare unità agli ordinamenti e si trasforma anche in corte costituzionale perché c'è una costituzione di Philadelphia (che dà origine agli USA) che dice che il giudice deve applicare la costituzione. Quindi c'è un coinvolgimento diretto tra la legge ordinaria e la costituzione. Il giudice americano applica la costituzione e sulla base di questa affermazione di principio si è potuto dedurre che il giudice non ha solo la funzione di applicare il diritto, ma anche i principi costituzionali e se ritiene che una legge sia difforme da un principio costituzionale esso può diventare giudice costituzionale.

Ruolo della legge e giudice: nei sistemi di common law prevale il giudice che colma le lacune della legge con una giurisprudenza creativa; nel civil law e in particolare in Francia il primato è della legge: il giudice è buche de la loi, non ha alcuna funzione creativa, ma

è semplicemente traduttore delle sentenze della volontà del legislatore. Nella cultura giuridica francese, dei lumi e di Rousseaux, la legge è espressione della volontà generale del popolo e quindi il giudice la può interpretare, ma soprattutto la deve applicare. Dove la legge non dispone il giudice può essere creativo, quindi esso è il vero depositario della cultura giuridica dello stato.

In Europa, nei sistemi di civil law, ci sono delle forme di affermazione di certi diritti in forma procedimentale, ma non si tratta di diritti veri e propri, ma si tratta del riconoscimento degli interessi legittimi. L’interesse legittimo si afferma nella giurisprudenza e nasce come fatto processuale e non sostanziale. Con esso si riconosce a un soggetto la facoltà di attivare un procedimento.

IL SOVIET LAW

Il soviet law lo collochiamo tra il 1917 e il 1989, che è l’intervallo di tempo in cui c’è il tentativo di costruire una

forma di convivenza rivoluzionaria. L'unione sovietica è una federazione che dal 1989 scompare e l'eredità di questa finisce in capo alla Russia. Nella rivoluzione di Ottobre, lo zar Nicola I, in un contesto economico molto difficile, viene fatto fuori e si avvia la costruzione di una società su basi nuove. Ciò che viene contestato è il diritto di proprietà. È la proprietà la vera causa delle disuguaglianze. Questa idea viene attuata nella rivoluzione di Lenin che istaura il regime di soviet (= assemblee) attraverso il quale si gestisce il potere. È il partito comunista l'unico legittimato a governare poiché è l'unico che ha la consapevolezza di ciò che si vuole conseguire e la contestazione principale è lo stato liberale e la libertà economica poiché è questa che crea disuguaglianze e ricchezza destinata a pochi. L'obiettivo è quello di costruire una

società di uomini uguali e per far questo andava abolita la proprietà. Proprietà kolckziana con forme di uso cooperativo dei beni. Il diritto non ha valore in sé, ma è il frutto di contesti economici e politici. se il diritto è un artificio di chi ha strutturato un certo modello economico, cambiando la struttura economica cambia la sovrastruttura giuridica, quindi se tolgo il diritto di proprietà viene meno l'apparato di regole giuridiche che è stato fatto per salvaguardare quel valore storico della società. Anche la religione è una sovrastruttura. La concezione del soviet law è quella di immaginare, alla fine del processo rivoluzionario, una società senza diritto. Un errore di Marx è stato quello di considerare la rivoluzione comunista come una cosa scientifica. La rivoluzione era dominata da questa idea per cui tutto evolverà in questa direzione di una società sana e non conflittuale.

Una società del genere si reggerebbe solo con le regole della convivenza che gli uomini hanno insite in sé e che sono pacifiche. Si tratta di regole consuetudinarie. La legge non nasce all'interno delle istituzioni parlamentari, ma i rapporti materiali di produzione sono la vera fonte del diritto. La prima fonte del diritto è l'infrastruttura economica. La seconda fonte primaria è la dottrina (dottrina Marx-lenista), cioè un insieme di principi che stanno a fondamento del processo rivoluzionario. Solo il partito comunista è abilitato all'interpretazione di questa dottrina. In questa logica ovviamente non c'è spazio per il pluralismo politico. La doppia dipendenza consiste nel fatto che il soviet di livello superiore, può annullare le deliberazioni prese dal soviet di livello inferiore. C'è una dipendenza orizzontale da parte degli organi di partito che esprimono quel soviet e c'è una

dipendenza verticale nel quale il soviet inferiore risponde al soviet superiore. Nella prima fase (1917-1921) c'è lo smantellamento dello stato borghese, dopodiché ci si aspettava che ci fosse immediatamente la nascita di questo nuovo sistema di convivenza, ma così non fu e si è capito che per creare delle condizioni di benessere ci dovesse essere del benessere generalizzato. Nella fase dal 1921 al 1928 c'è la fase della nuova politica economica (NEP), cioè una fase di riliberalizzazione di certi processi di produzione; dal 1928 al 1936 si ha la fase della completa collettivizzazione dei beni di produzione. In questo periodo si passa da 18 milioni e mezzo di aziende agricole a 243 mila unità sotto la forma del kolckoz. In questa proprietà kolckoziana la titolarità del diritto di proprietà resta in capo allo stato e ad associazioni di lavoranti agricoli viene dato l'usufrutto. In questa prima fase

c'è un susseguirsi di leggi costituzionali che prendono atto degli esiti della costituzione di questa nuova società. soprattutto la costituzione del 1936 ha una funzione diversa rispetto a quella che conosciamo noi poiché si tratta di un documento che fotografa il processo di costruzione rivoluzionario e le realizzazioni concrete che si sono conseguite nell'attuazione di questo programma. In questa prima fase il diritto è il termometro della costruzione del comunismo. L'idea fondamentale ultima è l'attuazione del principio secondo cui a ognuno deve essere dato secondo il proprio bisogno. Un altro aspetto importante è che questo diritto non è un diritto negoziale, ma è un diritto politico, cioè è lo stato che detta le regole che sovrintendono il processo rivoluzionario. È tutto diritto pubblico e non privato. In questa fase si constata che l'obiettivo primario (progressiva scomparsa delle regole giuridiche),sia in realtà un'accentuazione delle regole giuridiche. In questa fase intermedia il diritto manifesta tutta la sua vincolatività. La violazione di precetti che negli ordinamenti capitalistici possono ledere la sfera del diritto privato, qui ledono la sfera del diritto pubblico. I sistemi di soviet law avrebbero dovuto essere anche senza stato, oltre che senza diritto. Nonostante la rivoluzione, le consuetudini capitaliste dominano le abitudini locali. Diritto e stato non sono scomparsi poiché si riconosce che le disuguaglianze non sono solo in ambito economico, ma ci sono disuguaglianze che hanno fondamento extraeconomico. Ci sono diversità non legate al censo, ma legate alla natura sociale delle persone che stratificano la società con dei connotati disuguali. Il diritto ha una caratteristica molto diversa rispetto alla concezione del diritto negli ordinamenti liberali, poiché non esiste il principio di legalità capitalista e i diritti.riconosciuti sono solo quelli che non contrastano con l'idea rivoluzionaria. 04/11/2021

LA CONCEZIONE DEL DIRITTO NEI PAESI DI SOVIET LAW

Le regole di convivenza, alla fine della rivoluzione, saranno regole che vengono fuori da un'autodisciplina. Questa concezione, della scomparsa del diritto, la riscontriamo anche nella fase intermedia, in cui però il diritto è preminente, ma si tratta solo di diritto pubblico: anche i rapporti che siamo soliti inquadrare in ambito privato, sottostanno ad una dogmatica del diritto che trasferisce i rapporti dalla sfera privatistica alla sfera pubblicistica. Quando, nell'ordinamento, si mette il valore della persona in secondo piano, i fini spesso sono catastrofici. Nella fase rivoluzionaria era stato soppresso anche il diritto alla successione e quel poco che era rimasto in mano ai proprietari è passato allo stato, ci fu una rivolta e nel 1926 venne reintrodotto in piccola parte. In questo sistema, essendo tutto diritto

politico è tutto diritto positivo. La giurisprudenza è un elemento fondamentale per interpretare e applicare le leggi.