Appunti corso di diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Introduzione

Con il diritto comparato vedremo che il diritto non è solo scritto, ma ha modalità di produzione diverse. Vedremo che la giurisprudenza, la consuetudine, il diritto divino possono essere fonti di diritto come per noi lo è il diritto positivo. Non sempre il diritto è collegato ad un parlamento che positivizza queste norme. Studieremo le modalità con cui il diritto si forma anche con modalità diverse da un parlamento che emana le leggi. Le regole prevalenti con cui questo diritto si forma è fare riferimento alla consuetudine, alla giurisprudenza e al diritto divino.

Quando parliamo di diritto divino parliamo di tutti i paesi islamici il cui diritto è dato dalla sharia. Per quella parte del mondo il cui diritto si fonda sulla giurisprudenza si parla di paesi di common law. In America latina, oltre che il diritto positivo, esistono delle regole giuridiche, formatesi sulla consuetudine ancestrale (legata al territorio), che tutt’oggi sono diritto che disciplina i rapporti di certe comunità (comunità indigene).

Questa problematica rientra nello studio dei sistemi giuridici. Per sistema giuridico si intendono i modi originali attraverso cui si forma o si produce diritto. I sistemi giuridici si occupano di classificare le diverse modalità con cui il diritto si forma storicamente nel mondo intero. I sistemi giuridici si occupano delle fonti del diritto.

Il positivismo giuridico è una dottrina che arriverà ad affermare i pregi del diritto scritto, codificato, statale, che però ha il grande difetto di aver spezzato i modi con cui si produce diritto. Nella classificazione dei sistemi giuridici distinguiamo: sistemi giuridici di common law, sistemi giuridici di diritti teocratici, sistemi giuridici di soviet law, diritto indigeno.

Forme di stato e di governo

Nella seconda parte del corso analizzeremo le forme di stato. Per forma di stato si intende il rapporto tra il governo e il popolo o il rapporto tra il governo e il territorio. Studiare il rapporto tra il governo e il popolo significa vedere che tipo di regime istaura questo rapporto. Nello studiare il rapporto tra governo e territorio, ci occuperemo degli stati in relazione all’articolazione dei vari poteri statali nei vari territori dello stato.

Questo rapporto governo-territorio tocca il tema dello stato federale o degli ordinamenti confederali, dello stato unitario federale o unitario regionale. In questi casi lo stato è uno, ma i suoi poteri vengono concentrati nelle mani di una serie di istituzioni territoriali politiche che hanno poteri legislativi. Quindi, quando ci occupiamo di forme di stato ci occupiamo anche delle problematiche dell’autonomia dei diversi territori dello stato unitario federale e regionale.

Per quanto riguarda le forme di governo, concentriamo il nostro studio solo sulle formule del governo, le istituzioni del governo, quali rapporti sono previsti tra gli organi costituzionali. In particolare, vediamo il rapporto che le costituzioni hanno descritto tra parlamento e governo. Quindi noi studiando le forme di governo ci occupiamo di vedere il rapporto tra il governo e le altre istituzioni statali.

Compito del diritto pubblico comparato

Il compito del diritto pubblico comparato è quello di classificare molteplici fenomeni e che vengono capiti solo nel momento in cui vengono studiati fattori comuni e caratteristiche diverse. Per quanto riguarda il metodo che adottiamo nello studio del diritto pubblico comparato, possiamo scegliere tra il metodo induttivo e il metodo deduttivo.

• Metodo deduttivo: estrarre dal generale al particolare non usato nel diritto pubblico comparato.
• Metodo induttivo: si parte dal particolare, per arrivare a delle generalizzazioni raggruppando quelli simili e separando quelli diversi. La classificazione che viene fatta non è astratta, poiché è dedotta da una somma di dati concreti. Si tratta di un metodo pratico, empirico.

In questa indagine che facciamo andiamo a vedere come le norme formali vengono applicate. È la distinzione tra il diritto scritto (law in the book) e il diritto applicato (law in action). Nel fare il diritto comparato non ci dobbiamo fermare al dato formale scritto, ma è bene che si vada a vedere anche l’applicazione.

Possiamo fare una distinzione tra gli studi di microcomparazione e macrocomparazione.

• Macrocomparazione: studio dei vari sistemi statali e sistemi giuridici.
• Microcomparazione: studio di un sistema giudico in particolare.

Si possono confrontare fra loro solo sistemi omogenei, altrimenti si rischia di vedere analogie dove non ci sono.

Il diritto comparato e il diritto straniero sono due cose diverse, poiché se ci limitiamo a descrivere un fenomeno straniero, senza cogliere analogie e differenze, non si può parlare di diritto comparato. Se invece, nella ricerca e raccolta di dati si aggiungono le analogie e le differenze tra i fenomeni studiati, si parla di diritto comparato. Nel fare lo studio comparatistico, si hanno metodi diversi; si dice che si possono fare indagini sincroniche (indagine che si fa tralasciando la storia) o diacroniche.

Il comparatista deve estendere i suoi studi anche nella dimensione temporale diacronica. La conoscenza del diritto è completa solo quando assume una dimensione sovranazionale.

Forme di stato

Per forme di stato intendiamo quel rapporto tra autorità e popolo. Il concetto di stato è un concetto moderno. Il concetto di stato non è un concetto filosofico, ma storico. È l’evoluzione della storia che ha tramutato il potere di un’autorità con un’investitura divina, in un’autorità che ha investitura in sé stesso. Non c’è qualcosa al di sopra dello stato che lo legittima. Infatti, per lungo tempo abbiamo convissuto anche senza lo stato, ed è un fenomeno storicamente attribuibile all’epoca moderna.

Oggi gli stati sono tali in quanto hanno la sovranità, ma la sovranità è un concetto moderno: la teorizzazione piena del principio di sovranità risale al 1572 (Bodeine-i 6 libri della repubblica). Anche le democrazie moderne sono state per lungo tempo rette dalla legittimazione divina. L’autorità divina è dio, per l’occidente il dio cristiano, che ha trasmesso il suo potere a Cristo. Il papa è il detentore del potere divino, che a sua volta legittima l’imperatore. Tutto questo ha senso finché c’è l’accettazione di un unico credo religioso, poiché nel momento in cui questi aumentano si spacca il potere politico.

A un certo punto, intorno al 1570, Martin Lutero da origine, con le sue tesi teologiche, ad un’interpretazione del vangelo diversa rispetto a quella proveniente dal pontificato romano e il mondo cristiano si spacca in cristiani cattolici e cristiani protestanti. Questa divisione ha creato una duplicazione di autorità legittimate ad attribuire potere alle autorità civili. I cristiani cattolici trovano la legittimazione del potere statale nella legittimazione divina, mentre i cristiani protestanti teorizzano la separazione tra i due poteri.

Questo scontro teologico ha creato situazioni cruente, e qui si inserisce Bodeine che afferma che non c’è nessun collegamento tra religione e politica e che quest’ultima trova fondamento nella repubblica (entità giuridica, non fisica, ma come soggetto titolare di diritti e doveri, come entità che ha legittimazione in sé stessa). Questa idea rompe il legame tra autorità divina e politica e porta la pace sociale. C’è tolleranza di tutti i credo religiosi e l’autorità politica è diversa da quella religiosa.

Nel 1200, Bonifacio VIII, ha teorizzato che l’autorità politica doveva passare attraverso di sé pontefice.

Prima dello stato c’era l’organizzazione della società in forma feudale, si tratta di un periodo in cui si formano modalità di convivenza sorrette dal principio del feudalesimo. Nella società medievale l’imperatore aveva il controllo di un vasto territorio e stringeva degli accordi con i re e la somma dei feudatari. L’origine del feudalesimo interviene all’interno di un accordo. Quindi, feudalesimo vuol dire una società che si regge su un reticolo di accordi federativi che caratterizza l’ordinamento feudale.

Questo insieme di patti che natura giuridica hanno? Non si tratta di un atto autoritativo, ma è un accordo che trova fondamento esclusivamente nell’ambito dei contratti di natura privata; cioè la legittimazione del potere politico ha fondamento in un atto privatistico. Il corrispettivo dato in cambio di un ampio pezzo di terra, erano dei servizi militari e uomini addestrati alla guerra per difendere i confini più ampi dell’impero. Quindi, la caratteristica essenziale è che il feudalesimo è retto da regole privatistiche.

Il potere, nell’ordinamento feudale, non è centralizzato, ma le regole sono frazionate, pluralizzate. Nel periodo feudale c’era l’ordinamento delle regole giuridiche della chiesa, l’ordinamento feudale e poi c’erano degli ordinamenti particolari di categoria, come ad esempio le corporazioni degli artigiani che autodisciplinavano quel pezzo di società che organizzavano. Si dice che nell’ordinamento feudale, (il potere politico) è strettamente legato ad un (elemento materiale): il potere si regge per il fatto che ho il potere politico su un territorio. In questo periodo non possiamo parlare di entità statale disgiunta dall’entità del sovrano.

Ogni comune si autoamministrava attraverso i propri statuti, questo è un altro tratto che caratterizza il pluralismo giuridico dell’ordinamento feudale. L’ordinamento giuridico non ha un unico centro di emanazione delle norme. Il salto dialettico si ha attraverso la rottura tra il territorio e il monarca: ad un certo punto si afferma che il monarca esercita potere su un territorio ed assomma su di sé il ruolo di proprietario del territorio e tutto ciò che è nel territorio è di proprietà del monarca. La rottura si ha quando ciò che è nel territorio non viene più riconosciuto come proprietà del monarca, ma appartengono allo stato: soggetto inanimato e astratto che ha una personalità giuridica.

Questa soggettività giuridica che si forma attorno alla persona fisica lo chiameremo “il fisco”: entità giuridica astratta, non personificata, al quale è stato attribuito il patrimonio di un territorio che prima era attribuito al monarca e che adesso passa sotto l’autorità di questa entità. Il fisco sarebbero le casse dello stato. Quindi abbiamo la separazione tra patrimonio del monarca e patrimonio dello stato. Oggi, questa separazione non è così visibile in tutte le regioni del mondo. Il feudalesimo non lo possiamo collocare tra le forme di stato, poiché esso viene prima; lo chiamiamo ordinamento giuridico a base patrimoniale.

Con la nascita dello stato si ha l’appropriazione del monopolio politico dell’esercizio dell’autorità politica. Nel feudalesimo avevamo un pluralismo di fonti giuridiche, mentre noi occidentali nella nostra cultura abbiamo un solo soggetto autorizzato a fare leggi. Il passaggio si ha nel momento in cui lo stato, che si sta formando, si inizia a preoccupare anche della polis. Quindi nasce lo stato di polizia, nel senso che nasce lo stato che mette tra i propri fini, non solo il rispetto delle regole contrattuali del feudalesimo, ma mette tra i propri fini anche il perseguimento dei fini di carattere generale della collettività. Individua tra i suoi obiettivi, ad esempio, l’istruzione, l’assistenza.

Questi compiti non venivano assunti in proprio dallo stato, ma attraverso dei soggetti operanti come le istituzioni caritatevoli della chiesa cattolica. A partire dal 1500, lo stato prende il nome di stato assoluto (absolutus = sciolto da), il potere assoluto si intende quello sciolto da tutto quello che non c’è al di sopra: ha fondamento in sé stesso, non ha investitura divina; l’investitura è data da sé stesso.

Lo stato mano a mano si dota di un personale capace di assolvere le funzioni pubbliche. Queste funzioni si ampliano poiché lo stato assoluto evolve in ordinamento statale limitato, la cui caratteristica è data dall’applicazione della divisione dei poteri. Montesquieu ha elaborato questa teoria dopo aver studiato come si è evoluto il potere in Gran Bretagna.

L’evoluzione dello stato assoluto è lo stato limitato, in cui anche il monarca viene limitato nell’assolvere le sue funzioni attraverso le regole giuridiche, il diritto. La forma di stato in questione si caratterizza come ordinamento giuridico statale limitato dalle regole del diritto: le regole giuridiche sono valide in assoluto, valgono anche per le autorità pubbliche; anche il re è subordinato alle regole giuridiche. L’occidente si caratterizza come stato di diritto, che è sinonimo di stato limitato.

“Stato di diritto” significa soprattutto che vengono tutelati i diritti fondamentali e le libertà fondamentali. Si apre a questo punto lo scenario su quali diritti e quali libertà debbano essere tutelate e chi sono i soggetti ai quali appartengono. Sono le persone a godere di questi diritti, con la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino vengono affermati i diritti di libertà del singolo. In genere tutto l’occidente si caratterizza per i diritti individuali, chiamati anche diritti liberali.

La più grande evoluzione di questi diritti riguarda il riconoscimento dei diritti sociali, cioè quei diritti che derivano dall’art.3 Costituzione, come ad esempio il principio di uguaglianza, diritto al lavoro, diritto a una casa, ecc. Ci sono però anche altri diritti non riconosciuti: ci sono dei beni comuni a cui di dovrebbero espandere questi diritti in quanto interesse della collettività.

Regime politico e diritti fondamentali

Il nostro regime politico è caratterizzato dal riconoscimento dei diritti fondamentali: libertà, uguaglianza, fraternità (dichiarazione universale dei diritti dell’uomo 1789) —> nascono i due valori che le comunità politiche si propongono di raggiungere; negli ordinamenti liberal democratici prevale la libertà a discapito del valore dell’uguaglianza, mentre nell’esperienza storica del comunismo/socialismo il valore primario è quello dell’uguaglianza.

La fraternità possiamo tradurla con solidarietà, ma non c’è stata una concreta attuazione come per i primi due valori, che è citata anche nella Costituzione all’art. 2: si parla dei diritti del singolo e delle formazioni sociali. Per il principio di sussidiarietà (art 118 Costituzione) si possono cogliere dei segni come il valore della solidarietà abbia qualche sanzione costituzionale.

L'occidente: cultura liberal democratica; oriente: visioni del mondo/diritti/libertà molto diverse, vengono recepiti i principi dei diritti fondamentali ma fanno il conto con concezioni tradizionali locali che si ispirano ad altri valori.

Le libertà possono essere:

• Negative —> libertà dallo stato;
• Positive —> libertà di, lo stato si impegna per eliminare gli ostacoli che creano le disuguaglianze.

Le culture tradizionali diverse non accettano questa omologazione dei fini umani/degli stati. Lo scontro oggi è tra chi sta nelle regole del mondo globalizzato del liberalismo economico, e chi le contesta. La libertà economica è l’elemento distintivo delle democrazie rispetto agli stati socialisti, l’idea che ha fondamento filosofico per la quale se i singoli hanno la libertà di esprimere il proprio genio nell’esercitare le proprie attività economiche, arricchiranno sé stessi e la collettività.

Anche nell’occidente oggi questo modo di produrre viene contestato (questioni ambientali, climatiche…), l’importante è solo aumentare la ricchezza senza guardare i danni ambientali, da una parte costruisco ricchezza dall’altra distruggo degli equilibri (battaglia per la sostenibilità, riconversione economica); ciò presuppone un cambiamento del modello economico —> crisi della democrazia.

Storicamente si sono già constatati gli effetti negativi di una eccessiva concessione di libertà economica, fine 800: ricchezza di beni concentrata in poche mani, si formano i monopoli che alla fine sono finalizzati solo a massimizzare l’interesse di produce e non di chi consuma, questo fenomeno elimina la concorrenza e crea squilibri sul piano della diffusione del benessere. Ha portato delle rivoluzioni che in Europa hanno prodotto nel 1917 in Russia la presa del potere da parte dei soviet, che sulla base comunista hanno detto che la libertà non va bene ma bisogna portare l’uguaglianza.

Così nasce la forma di stato socialista e nasce la concezione del diritto, chiamata da David, di soviet law. Mentre nell’occidente abbiamo il civil law. All’interno delle democrazie occidentali si è fatta strada l’idea che non tutto va lasciato alle regole economiche, rapporto tra domanda-offerta, ma il mercato va corretto nelle sue distorsioni, non possiamo lasciarlo agli equilibri naturali.

Le democrazie occidentali diventano stati di diritto e sociali, si propongono di aiutare la popolazione meno fortunata intervenendo con degli incentivi al fine di correggere gli eccessivi squilibri che le regole del mercato lasciate all’equilibrio naturale possono creare. Gli stati uniti hanno una visione liberal democratica originaria delle libertà: economiche, politiche mentre i diritti sociali sono meno enfatizzati.