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Appunti completi per l'esame di diritto internazionale

Appunti di diritto dell'Unione Europea e fondamenti di diritto internazionale
basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Lang dell’università degli Studi di Milano - Unimi, facoltà di Scienze politiche, Corso di laurea in scienze internazionali e istituzioni europee. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto dell'Unione Europea e fondamenti di diritto internazionale docente Prof. A. Lang

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ESTRATTO DOCUMENTO

Non c’è una burocrazia per il processo di formazione delle norme

consuetudinarie.

Tutto questo ha un certo carattere astratto ma ha una ricaduta pratica perché

ci si pone il problema di come sapere quali sono le norme consuetudinarie,

sapere che quando c’è un problema lo stato deve determinare se c’è un

obbligo o un diritto e qual è la norma applicabile e il contenuto di questa

norma.

Le consuetudini sono relativamente poche e non disciplinano tutti gli aspetti tra

le relazioni tra gli stati ma si sono sviluppate dove c’è una prassi omogenea in

cui imporsi come norma consuetudinarie. Come capire quali sono queste

norme?

Spostiamo l’attenzione al caso dell’accertamento. In quali contesti

l’accertamento trova spazio? Possiamo distinguere due contesti:

Accertamento in astratto > norme in tutela dell’ambiente; ci interessa al

 di fuori di ogni possibile controversia.

Accertamento in concreto > qual è la norma in una determinata

 questione per risolvere un problema. Per fare questo abbiamo cominciato

a prendere dimestichezza con questo genere di problema. Infatti, nel

caso Djukanovic, il problema era riguardo l’immunità dalla giurisdizione

penale. È riconosciuta infatti la norma riguardo questo problema e la

comunità accettava l’esistenza di questa norma dandone applicazione

nel caso concreto. Nella stessa sentenza si poneva il problema

dell’applicazione: concedere l’immunità significava applicare una norma

consuetudinaria. Ogni volta che uno stato invoca un diritto o un obbligo,

deve basarsi sulla norma consuetudinaria.

Ogni volta che lo stato invoca una norma consuetudinaria, ha ragionato

sull’esistenza della norma e sul significato che ha la norma. Se c’è una

controversia tra le parti riguardo l’esistenza e il contenuto della

consuetudine, chiamano un giudice internazionale che deve definire e

accertare il contenuto della consuetudine stessa.

GE – IT 2012 – CORTE DI GIUSTIZIA > la controversia nasceva dal fatto che

l’Italia ha iniziato a negare l’immunità alla Germania in quanto stato in

relazione alle richieste di risarcimento dei danni subiti nella seconda guerra

mondiale da prigionieri di guerra italiani o eccidi commessi dalle truppe di

occupazione tedesca in Italia. I giudici italiani hanno dichiarato in una serie di

sentenze che la Germania non aveva diritto all’immunità della giurisdizione e

doveva ripagare i danni alle vittime della seconda guerra mondiale perché ciò

comportava delle violazioni del diritto umanitario. I giudici italiani hanno

condannato la Germania a risarcire i danni. Quello che è in rilievo è il problema

tra l’Italia e la Germania circa l’estensione e la portata della consuetudine: la

Germania sosteneva che la prassi è che gli stati hanno sempre diritto

all’immunità mentre l’Italia, pur accettando questa norma, sosteneva che ci

fosse una deroga per cui i crimini di guerra e i risarcimenti dei danni facessero

si che l’immunità non si sviluppasse in quanto eccezione alla regola generale.

Le due parti quindi hanno un contrasto. L’Italia sosteneva di comportarsi in

modo conforme alla norma consuetudinaria che aveva quel particolare

contenuto, mentre la Germania non riconosceva l’eccezione. Le parti si

accordano per affrontare la questione affidandosi alla corte internazionale di

giustizia che doveva intervenire attraverso le norme. Il primo problema era

riconoscere quindi il contenuto delle norme. La corte internazionale di giustizia

deve capire quale norma consuetudinaria è applicabile: deve guardare alla

prassi e all’opinio iuris.

La prassi consiste nella condotta degli organi degli stati: poiché stiamo

guardando l’immunità dalla giurisdizione, la condotta principale è quella di

giudici, andando a vedere i loro comportamenti in situazioni analoghe. I

tribunali nazionali presi in considerazione riguardavano tutti gli stati, non solo

quelli coinvolti, ma anche quelli dove venisse affrontata una questione simile.

Bisognava guardare anche alla condotta degli organi legislativi, in quanto

espressione di poteri simili. Ci sono alcuni stati del mondo che regolano la

concessione dell’immunità dalla giurisdizione quale espressione della prassi e

quindi la corte internazionale doveva considerare anche questi stati.

Ha guardato anche alle dichiarazioni degli stati convenuti in giudizio. Cioè

quando c’è una causa per risarcimento di danni verso un altro stato straniero,

bisogna sentire anche cosa dice quello stato convenuto in giudizio perché nei

giudizi è solitamente il ministero degli esteri che decide qual è la difesa che

deve intervenire. La corte ha guardato alle prese di posizioni che gli stati hanno

preso nell’atto della commissione del diritto internazionale. La commissione di

diritto internazionale è un organo sussidiario delle Nazioni Unite che ha la

funzione di tradurre per iscritto le consuetudini, raccogliendo informazioni sulla

prassi.

La commissione di diritto internazionale si è occupata dell’immunità dalla

giurisdizione e quindi tutti gli stati potevano comunicare qual era la loro prassi.

La corte quindi ha avuto ulteriori elementi per capire quale prassi fosse più

adatta.

In aggiunta dovevano considerare l’andamento psicologico, cioè la condotta

degli stati tramite le affermazioni degli stati che hanno concesso l’immunità nel

passato. Importanti sono anche le manifestazioni degli stati che concedono

l’immunità che lo fanno non per fare una concessione ma perché la condotta è

imposta dall’organo internazionale. Quindi la corte internazionale da una

risposta: la prassi degli stati è nel senso che gli stati concedono l’immunità

dalla giurisdizione anche nelle ipotesi in cui sia richiesto un risarcimento di un

danno di guerra perché hanno l’obbligo anche in questi casi. Definito il

contenuto della norma la corte è passata a vedere se l’Italia avesse violato la

norma o meno: l’Italia aveva violato la norma perché non concedere l’immunità

era in contrasto con la norma consuetudinaria. La sentenza è stata critica

perché troppo conservatrice, poco sensibile alle esigenze della giustizia

sostanziale.

In sostanza: si guarda alla prassi dei vari organi dello stato.

Se lo stato X invoca il diritto di fermare una nave che viaggia in alto mare e

poniamo il caso che ci fosse una controversia in cui lo stato X, la cui nave è

fermata dalle navi dello stato Y, sostiene che non è possibile perché c’è libertà

di navigazione. Secondo lo stato Y invece c’è la possibilità di fermare la nave

nel caso in cui il tonnellaggio superi le norme stabilite. A quale prassi dobbiamo

riferirci? Guarderemo alla prassi della marina dei vari stati perché è quella che

in concreto naviga. Guarderemo in concreto, se in caso di dichiarazioni del

ministero della difesa ha reso nelle ipotesi passate in cui una nave dello stato è

stata fermata in alto mare o ha fermato altre navi di uno stato diverso.

Guarderemo, inoltre, alle leggi, al potere legislativo, in materia di navigazione,

di fermo di navi in alto mare e la loro applicazione con le relative conseguenze.

Chi da giudizio? Il ministero degli esteri, quindi chiederemo se esistono degli

elementi della prassi per arrivare a una conclusione. La prassi è proposta dalla

condotta degli stati ma lo stato agisce tramite i suoi organi, i quali sono più o

meno importanti in base alla norma in questione.

A seconda di qual è il contenuto della norma che si vuole accertare, si guarderà

alla prassi collegata.

Sul divieto di tortura, ad esempio, guarderemo al legislativo e alla polizia,

militari, persone che hanno un potere coercitivo nei confronti delle persone e

potrebbero abusare di questo potere. Potrebbero però essere anche privati (ad

esempio che hanno un carcere di privati) e anche la sua condotta è rilevante.

Inoltre si guarda al giudiziario perché singoli atti di tortura sono puniti

dall’ordinamento e sono conferma della norma consuetudinaria.

Accertare la consuetudine significa determinare l’esistenza di una prassi e

l’esistenza di un autoconvincimento dell’obbligatorietà di quella stessa prassi.

Decisione è un termine neutro, è l’atto di qualcuno. Per la corte internazionale

di giustizia può essere:

Sentenza > decide una controversia tra due stati

 Parere > è richiesto da un organo delle nazioni unite.

La corte è abbastanza sbrigativa su questo punto, perché nella pratica non

sempre si da una spiegazione chiara dell’opini iuris e della prassi, soprattutto

usando delle norme che sono diffusamente accettate.

Torniamo sull’accertamento in astratto della consuetudine perché trattandosi di

note non scritte, c’è un organo sussidiario delle Nazioni Unite che si chiama

commissione di diritto internazionale, istituito dall’articolo 13 della carta delle

Nazioni Unite, unite con lo scopo di promuovere la cooperazione e incoraggiare

lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione.

Codificazione significa tradurre in scritto le norme consuetudinarie. Questa

necessità di queste azioni serve per la certezza del diritto, per sapere con più

facilità quali sono le norme. Ha la funzione di studiare quali sono le

consuetudini. Viene menzionata anche una convenzione di codificazione di

particolare importanza che la convenzione sul diritto dei trattati. Si tratta

quindi di un trattato che definisce per iscritto tutte le norme consuetudinarie in

materia di scrittura dei trattati. Il valore degli accordi di codifica resta quello di

un accordo internazionale, cioè valido solo per le parti che lo accettano. Non è

in forma scritta nella norma e quindi rimane la norma che non è più

modificabile se non attraverso forme di modifica dei trattati. Invece la prassi

può evolversi. Questo organo aiuta nell’individuazione e specificazione delle

norme e ha una funzione di accertamento e verifica della prassi perché

raccoglie informazioni dagli stati sulla prassi degli stati, di solito attraverso dei

questionari che sono inviati agli stati e che gli stati compilano dicendo la prassi

nelle varie vicende. In questo settore è anche importante l’attività degli

studiosi di diritto internazionale. Bisogna monitorare la prassi per capire quali

sono le norme che si vanno formando.

[Leggere la sentenza Nicaragua Usa. In questa sentenza è il Nicaragua che

accusa gli Stati Uniti accusandoli di aver violato la norma sul divieto all’uso

della forza e li accusa di aver finanziato le attività di ribelli che volevano

destabilizzare il governo del Nicaragua. Li accusano di un’ingerenza negli affari

interni e la corte internazionale di giustizia deve valutare il contenuto della

norma e se la prassi deve essere uniforme. Si pone il problema di considerare

una condotta che irrompe dalla prassi, come si considera ai fini

dell’accertamento della consuetudine].

23GENNAIO

Il parere della corte internazionale di giustizia sul Sahara occidentale del 1975

[pagina 66] ci da un diverso modo di procedere della corte stessa. Cosa cita la

corte e a cosa guarda per capire il contenuto del principio di

autodeterminazione dei popoli? Guarda alla carta delle Nazioni Unite, ma non

solo. Guarda alle varie risoluzioni dell’Assemblea Generale, guarda ai

precedenti che la corte stessa ha pronunciato nel passato per argomenti simili.

La prassi dovrebbe essere guardare a più precedenti, invece cita solo un

precedente (il suo). In questo parere la corte non guarda alla condotta degli

organi degli stati nel corso del tempo ma guarda prevalentemente alle

risoluzioni dell’assemblea generale e ai propri precedenti perché si tratta di

definire il contenuto di una norma che è stata già precedentemente discussa e

un giudice può fare riferimento alle decisioni che ha preso nel passato. Fondano

la loro autorevolezza sulla coerenza delle loro decisioni, mantenendo la stessa

linea di ragionamento. Di conseguenza, se ci sono già stati dei precedenti in cui

si è posto il problema di determinare il contenuto della norma rilevante, è

possibile non dover ricostruire tutta la prassi e guardare alla condotta degli

organi ma rifarsi ai propri precedenti. Inoltre, ci porta a riflettere sul significato

che le azioni degli organi che svolgono nelle organizzazioni internazionali

rispetto alle consuetudini, perché sono soggetti di diritto internazionale e

possono contribuire alla formazione di contenuti delle consuetudini. Hanno ruoli

importanti (soprattutto nelle Nazioni Unite) perché gli stati hanno avuto modo

di chiarire la loro posizione e grazie a questi elementi hanno potuto contribuire

come punto di riferimento per capire il contenuto di una norma. La decisione

non crea una consuetudine ma è un elemento della prassi. Gli atti non

vincolanti delle organizzazioni internazionali vanno prese con le pinze perché

non in tutti sono rilevanti ma per l’autodeterminazione dei popoli sono

vincolanti perché nell’ambito delle Nazioni Unite è stato guidato il processo di

decolonizzazione. Quindi questo caso ci serve per la ricostruzione della

consuetudine che viene adattata a seconda delle norme di cui si bisogna

determinare il contenuto. Quindi per ricostruire la prassi e l’opinio iuris si può

anche fare riferimento agli atti dell’assemblea generale dell’ONU. La risoluzione

dell’assemblea generale sono servite per guidare la prassi degli stati per

determinare il loro futuro e il loro comportamenti, le loro condotte.

Ci vuole una certa duttilità nel valutare la prassi.

Il secondo tema è quello di come valutare una condotta non conforme alla

norma. Nel caso del Nicaragua – Stati Uniti [pagina 97] si pone il problema di

come deve essere uniforme la prassi. Se diciamo che la prassi è la condotta

degli stati, deve essere omogenea e conforme, troveremo della prassi difforme

dalla norma. Qui si parlava del divieto di non immissione negli affari interni e

divieti di uso della forza. Ci sono stati che non commettono ingerenza e non

usano la forza ma ci sono anche esempi di prassi in cui avviene il contrario e

usano la forza. Allora come valutare questa condotta che è la prassi, ma è

difforme rispetto alla norma? Ci fa capire che la prassi non è sufficiente ma

dobbiamo vedere come è giustificata la condotta. Se uno stato usa la forza

dobbiamo vedere la circostanza e dobbiamo vedere cosa dicono gli altri stati

del mondo e anche lo stato stesso. Se gli altri stati del mondo sostengono la

violazione della norma, bisogna tenerne conto ma dobbiamo vedere cosa dice

quel particolare stato che ha usato la forza. Può sostenere di non violare la

regola generale perché c’è un’eccezione che gli consente di usare la forza,

quindi la prassi deve essere sufficientemente omogenea però l’esistenza della

norma è compatibile con singoli casi di violazione. Questi casi non negano

l’esistenza della norma ma invocano l’eccezione rispetto alla norma generale.

Ne va tenuto conto perché è impensabile che tutti gli stati tengano la

medesima condotta. Singole condotte tuttavia non privano di contenuto la

norma purché siano considerate come violazione. Diversa è l’ipotesi in cui la

prassi di stati che non seguono la norma generale fosse diffusa. Se venisse

meno la prassi e l’opinio iuris e questi si modificassero, si modificherebbe

anche la norma stessa.

Ci sono consuetudini del passato che oggi non si applicano più, che sono

superati dagli eventi perché la condotta degli stati è cambiata nel tempo e si è

arrivati o al venir meno della consuetudine o la formazione di una consuetudine

con un diverso contenuto, che si ha quando ci sono gli elementi costitutivi della

consuetudine. Ci sono certe situazioni di incertezza delle norme, quando la

norma consolidata non è più seguita.

Se ci sono singoli stati che hanno comportamenti difformi non vuol dire che c’è

un cambiamento delle regole ma se la condotta degli stati è diversa da quella

generale si diffonde e ci sono stati che giustificano quella condotta, allora tutto

questo può innescare un processo di evoluzione delle norme e di cambiamento

della consuetudine.

Un tema un po’ particolare analogo, sottolinea però una differenza: “l’obiettore

persistente”, con cui si identifica uno stato che, in una fase di formazione della

consuetudine che non è però ancora diffusa e generalizzata, dichiara di non

volere che si formi questa consuetudine, che rifiuta questa norma, allora

l’obiettore persistente non è vincolato dalla consuetudine qualora questa si

formi.

È stato fermato dalla CIG nel caso della Norvegia nel 1970 sulla condotta di

pesca: la sentenza era un “obiter dictum”, cioè è un punto non centrale del

ragionamento di un giudice. Cioè è un’affermazione di un giudice non

fondamentale per risolvere una controversia, è un’aggiunta che dice qualcosa

che non serve alla risoluzione. In quel caso si discuteva se la Norvegia, che si

era sempre opposta alla norma, fosse vincolata a quella norma. Non c’era una

norma generale, quindi nel caso il comportamento della Norvegia era

accettabile e non violava la norma ma se anche fosse esistita, essa non

sarebbe stata vincolata. Poiché la norma non esiste, il ragionamento cade.

La dottrina tradizionale dice che l’obiettore persistente non ha riscontro nella

realtà perché bisogna determinare se c’è la prassi e l’opinio iuris.

[pagina 95] Invece la commissione di diritto internazionale che ha pubblicato

un documento in cui descrive come si fa ad accertare l’esistenza di una

consuetudine, è un utile strumento per studiare e rispondere a regole generale

sulla rilevazione della consuetudine.

“Quando uno stato ha obiettato a una norma di diritto

Nella conclusione 15:

internazionale consuetudinario mentre tale norma era in fase di formazione, la

norma non vincola lo stato interessato fintanto che l’obiezione è mantenuta.

L’obiezione deve essere chiaramente espressa, portata a conoscenza degli altri

stati e mantenuta persistentemente”.

La commissione di diritto internazionale ha il compito in questo caso di fare un

manuale per l’accertamento della consuetudine, per farlo ha dovuto raccogliere

le informazioni di tutti gli stati e valutare quale era la condotta degli stati per

l’accertamento della consuetudine.

La prassi va letta all’occhio umano e quando è abbastanza esigua, c’è un

occhio che dice che è consolidata per aver la regola mentre altri sosterranno il

contrario. Questo è inevitabile in un sistema di regole non scritte. Quando la

prassi non è molto consistente, porta a risultati divergenti. Non si può dire che

uno ha torto e uno ha ragione ma il problema si porrà quando uno stato

invocherà l’obiettore persistente (es. Svizzera).

Il buon costume esprime ciò che in un certo momento è morale o immorale e le

norme, che rispecchiano il sentire morale di un dato periodo storico e si

modificano quando cambia il sentire sociale, il riferimento al buon costume

possiamo vederlo come presente nell’ambito della comunità internazionale

perché le norme cambiano quando cambia il sentire degli stati. Ad esempio

negli anni 60 non c’era sensibilità per l’ambiente e non c’erano quindi norme a

riguardo, mentre la norma si è formata più avanti quando le tematiche

ambientali hanno preso piede nella comunità internazionale.

Vediamo un altro aspetto, in particolare evidenziamo che le consuetudini

possono vincolare un numero limitato di stati, chiamate consuetudini

particolari o locali e la prassi si sviluppa tra stati che possono essere vicini,

limitrofi o legati da un trattato internazionale. Può essere che in una certa zona

del mondo gli stati sviluppano una consuetudine tra loro. La prassi che si

sviluppa tra paesi legati da un trattato è importante la prassi nell’ambito delle

Nazioni Unite perché si è riconosciuto all’assemblea generale di intendere il

processo di decolonizzazione. Non è scritto nella carta ma non è nemmeno in

contrasto con essa.

Più importante dal punto di vista della comprensione è il tema dei principi

generali del diritto, fonti di diritti e obblighi per tutta la comunità

internazionale. È utile una riflessione comparata:

Consuetudine > nasce in via deduttiva dalla prassi, sintetizzando in una

 forma qual è la condotta da seguire in casi futuri seguendo i casi passati

I principi generali > si procede in senso opposto, si parte dall’esistenza di

 un principio, cioè di un orientamento, di un’ispirazione verso la

realizzazione di certi obiettivi tipici della comunità (es. relazioni pacifiche

tra gli stati, sovranità degli stati) e da questi principi si ricava per via di

induzione la regola generale.

Si tengono in considerazione i principi generali dell’ordinamento internazionale:

es buona fede. Partendo da ciò, si ricava la regola generale che la mala fede

non si presume, cioè uno stato che incolpa che uno si sia comportato in

malafede lo deve dimostrare (ad esempio si pensa all’accordo sul nucleare tra

Usa e Iran per cui gli Usa sostengono che l’Iran rispetta l’accordo in malafede,

però senza dimostrarlo).

Ancora: dal principio secondo cui gli stati sono vincolati dai trattati soltanto

quando prestano il consenso, si trae la regola secondo la quale il consenso non

si presume, ma non è implicito, cioè lo stato deve manifestare espressamente il

consenso.

Poiché la prassi non riguarda tutte le possibili fattispecie immaginabili, ci sono

dei casi in cui non c’è una prassi in cui ci dice il comportamento da avere, ma ci

sono principi generali da cui si possono derivare per via induttiva delle regole di

comportamento, che creano una nuova fonte generale del diritto

internazionale. Poiché la comunità internazionale è ridotta e semplice, non in

tutti i casi si avranno delle situazioni in cui c’è una norma, e quindi si farà

riferimento ai principi generali dell’ordinamento nazionale: ha un’applicazione

piuttosto ristretta ed è usata dai giudici internazionali per decidere le

controversie o quando i fatti non hanno una regola specifica. Un esempio il

principio sul risarcimento dei danni: se un giudice deve risolvere una

controversia tra due stati, deve decidere la parte che perde al risarcimento dei

danni, nel determinare quanto deve essere pagato non c’è nessuna regola

scritta e quindi fa riferimento a quello che decidono i giudici nazionali quando

devono risarcire i danni, cioè tengono conto tanto del danno emergente (danno

materiale subito) tanto del lucro cessante (cioè la perdita di guadagno

potenziale ad esempio).

Mentre la consuetudine è dedotta dalla prassi, per i principi generali vale il

processo inverso, cioè dato un principio, si deriva per induzione la regola di

comportamento. I principi generali e consuetudini sono le fonti generali che

vincolano tutti gli stati della comunità internazionale.

Incominciamo a parlare degli accordi internazionali: sono fonti particolari,

intese come contrapposte a generali perché vincolano solo gli stati che li

accettano. La formazione e il valore degli accordi sono regolati da norme

consuetudinarie, cioè nel corso del tempo hanno tenuto una prassi retta da

opinio iuris che è stata oggetto di diritto internazionale ed è confluita nella

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati 23 maggio 1969 [pagina 99].

Il suo scopo è di tradurre in norme scritte le regole consuetudinarie sul diritto

dei trattati. Si chiama così perché i trattati prendono il nome del luogo in cui

vengono siglati e la data è fondamentale per indicare di quale accordo si tratta.

“Espressione e termini usati – 1. Ai fini della presente

articolo 2 >

convenzione: a) il termine trattato indica un accordo internazionale concluso

per iscritto tra stati e regolato dal diritto internazionale, che sia costituito da un

solo strumento o da due o più strumenti connessi, qualunque ne sia la

particolare denominazione”.

In rilevanza del fatto che sia un testo solo o più testi, quello che conta è che sia

un accordo retto dal diritto internazionale. Che cos’è un accordo? È l’incontro di

volontà tra due o più stati per regolare una certa materia in un certo modo e

quindi riconoscersi reciprocamente diritti e obblighi. Non è il nome che ci da la

natura dell’atto ma sono le caratteristiche che fanno capire la sua natura.

Dobbiamo vedere se c’è la volontà degli stati di accettare quel trattato, ci deve

essere il consenso. È essenziale il fatto per cui gli stati assumono degli obblighi

attraverso il consenso.

Banca dati del ministero degli esteri italiano > riunisce molti accordi

internazionali per l’Italia.

Accordi Italia – Francia > accordi su problemi specifici, sui confini (es.

 Libia)

Australia > scambio di note, di lettere, intesa amministrativa. Sono la

 volontà di stati di regolare una certa materia in un certo modo.

MEMORANDUM D’INTESA: di solito gli accordi hanno un preambolo, non

essenziale però ma consueto; molto spesso le parti si chiamano “altra

parte contraente”, le intese e poi gli articoli in cui c’è la disciplina

sostanziale. Questo accordo esprime le intenzioni dei governi in materia

di concessioni, visti, ecc. Ciò significa che se un gruppo soddisfa questi

requisiti, può avere il visto. Gli emendamenti sono le regole per

modificare le regole esistenti. Le parti hanno definito il contenuto di

quest’accordo riunendosi e hanno scritto il testo. Il testo del trattato

viene poi firmato, a Roma il 1° ottobre 2003. C’è una versione in italiano

e una in inglese che hanno per legge lo stesso valore. Questa formula

vuol dire che sono uguali e se ci fossero discrepanze terminologiche,

bisogna interpretarle ugualmente nei medesimi testi. La firma

dell’accordo serve ad autenticare il testo ed è il momento finale della

chiusura della fase del negoziato, certificando il testo negoziato. La firma

in questo caso non equivale a manifestazione del consenso dello stato,

non consente l’entrata in vigore dell’accordo, non produce effetti giuridici

perché se andiamo a vedere l’esposizione dell’articolo V: lo stato non ha

ancora assunto gli obblighi ad essere vincolati perché essa dipende dal

compimento delle procedure interne che stabilisce un singolo stato.

L’Italia accetta l’accordo secondo le regole italiane, così come per

l’Australia. Ogni stato stabilisce come si fa ad esprimere il consenso. In

Italia il consenso ad essere vincolato si chiama “ratifica” che è di

competenza del Capo dello Stato. In certi casi è necessaria

l’autorizzazione delle Camere. Si dice che il consenso è un atto ricettizio,

cioè deve essere dichiarato all’altra parte. Come si comunica? Si chiama

“notifica” il procedimento attraverso il quale lo stato porta a conoscenza

l’altra parte dell’avvenuto consenso (tramite il ministero degli esteri).

Quando entrambi sono a conoscenza, l’atto può produrre effetti

immediati. Entra in vigore alla data della ricezione della seconda notifica.

Nulla impedisce che gli stati stabiliscano delle regole diverse, cioè che

l’intesa entri in vigore in data diversa perché mentre il diritto

internazionale consuetudinario impone che ci sia la ratifica dello stato, il

momento a partire dal quale un accordo entra in vigore è stabilito dagli

stati. C’è un momento per la firma e un momento diverso di espressione

del consenso e un momento ancora diverso in cui l’accordo entra in

vigore.

Un diverso accordo è costituito da due strumenti separati:

SCAMBIO DI LETTERE tra Italia – Australia: abbiamo delle lettere scritte

 tramite ambasciatori sul tema del matrimonio dello straniero in Italia,

cioè lo straniero che si sposa in Italia non deve essere sposato in

Australia. L’Italia chiede un certificato, ma l’Australia non ha un organo

che produce quel documento. Questo ha causato gravi difficoltà per gli

australiani ma per evitare queste difficoltà il governo prevede documenti

alternativi con altre caratteristiche. Manda una lettera all’Italia con la

proposta e l’Italia riprende il testo precedente ed esprime l’accordo

rispetto al problema italiano. L’Italia esprime la sua volontà ad accettare

la proposta che viene fatta dalla controparte e queste due lettere insieme

costituiscono un accordo internazionale per risolvere il problema.

La convenzione di Vienna ci dice che un accordo, che sia costituito da uno

strumento o da due strumenti connessi, cioè facciamo riferimento ai casi sopra

citati.

Gli accordi internazionali vincolano soltanto le parti dell’accordo stesso, non i

terzi.

24GENNAIO

I TRATTATI

I trattati vincolano solo gli stati che accettano il trattato stesso e quindi avere

ben chiaro cosa significa quando un trattato è in vigore per un particolare stato

è molto importante. Non basta che un trattato esista perché questo produca

effetti. Si dicono stati terzi quelli non formalmente vincolati dal trattato.

un accordo

La Convenzione di Vienna dà la definizione di trattato: “

internazionale concluso per iscritto tra Stati e regolato dal diritto

internazionale, che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti

connessi (articolo 2)”, qualunque ne sia la particolare denominazione. La

Convenzione di Vienna stessa è un trattato.

Nelle materie giuridiche è consigliato partire da una definizione.

Un trattato è quindi un accordo, inteso come incontro di volontà. Il nome non è

importante, è importante la sostanza, ma trattati e accordi sono i due termini

più diffusi. La Convenzione di Vienna ci dice che è concluso tra stati, questo è

un elemento qualificante dei trattati perché gli stati sono i soggetti di diritto

internazionale, quindi è retto dal diritto internazionale. È possibile però che i

trattati siano firmati anche dagli altri soggetti di diritto internazionale, come ad

esempio le organizzazioni internazionali sia tra loro sia tra gli stati. Un trattato

concluso tra organizzazioni internazionali o organizzazioni internazionali è stato

disciplinato dal diritto consuetudinario, ma non dalla Convenzione di Vienna sul

diritto dei trattati. Solo i trattati conclusi da stati vengono disciplinati dalla

convenzione di Vienna. La Convenzione di Vienna è un accordo di codificazione,

che traduce in un testo scritto le regole consuetudinarie per la conclusione di

trattati tra stati. La convenzione di Vienna comunque rispecchia largamente il

diritto consuetudinario.

La Convenzione ci dice che è trattato per iscritto. I trattati possono essere

conclusi oralmente ma questi trattati non sono regolati dalla convenzione di

Vienna, ma in quel caso si seguono le norme consuetudinarie. Il difetto dei

trattati conclusi oralmente è che non si ha un mezzo di prova. Un trattato per

iscritto ha un mezzo di prova. Anche i testi scritti potrebbero essere manipolati

ma ci sono delle garanzie maggiori perché tutte le parti mantengono un testo

scritto dell'accordo e perché tutti quelli conclusi per iscritto sono di regola

depositati presso le Nazioni unite (sito ariel). I trattati quindi possono essere

conclusi oralmente ma sono rari e di solito anche per quelli si fa una versione

su carta per lasciare un elemento di prova. I trattati sono regolati dal diritto

internazionale perché le parti si scambiano diritti e obblighi regolati dal diritto

internazionale, in alcuni trattati però si stabilisce il riferimento al diritto interno

e questi quindi non sono trattati internazionali, se un trattato fa riferimento al

diritto interno, allora non sono trattati internazionali.

L'accordo può essere costituito da un solo strumento, come il testo unico di un

trattato, o più strumenti come ad esempio lo scambio di note o lo scambio di

lettere. La denominazione è irrilevante perché l'accordo tra gli stati regolato dal

diritto internazionale è un accordo internazionale quale che sia la

denominazione. La formazione di questi trattati e gli effetti di questi trattati

sono regolati dalla Convenzione di Vienna. Nella fase di negoziazione, ossia

quella in cui si discute tra le parti, è la fase dell'entrata in vigore le norme della

convenzione di Vienna si applicano al diritto consuetudinario, quindi anche nei

rapporti tra organizzazioni internazionali.

L'elemento essenziale per rendere vincolanti gli accordi è il consenso, il

consenso deve essere per forza manifestato. Gli stati che sono parte

dell'accordo devono dichiarare di accettarlo, per le modalità secondo le quali il

consenso va prestato quali sono le norme? Il consenso è un atto dello stato che

ogni stato adotta secondo le proprie regole. Solitamente è lo stesso trattato

che stabilisce come deve essere manifestato il consenso, ma è l'ordinamento

interno che indica come deve essere formato il consenso. Quindi bisogna

guardare sia al trattato sia all'ordinamento interno. Se il trattato non dice nulla

circa la manifestazione del consenso, la Convenzione di Vienna di dice quali

sono le specifiche regole da applicare. La convenzione ci dice cosa fare circa la

manifestazione della volontà degli Stati, ma gli stati parte di un determinato

trattato possono stabilire delle regole diverse. Vediamo ad esempio:

il trattato bilaterale di estradizione tra Italia e Brasile firmato a Roma nel

 1989. L'estradizione è la consegna di una persona ricercata per la

commissione di un reato o perché sottoposta a procedimento penale o

detenuta in carcere per scontare la pena. Ogni stato può esercitare le

proprie funzioni tipiche, come l’esercizio della funzione penale da parte

dei giudici e la limitazione delle libertà personal ida parte della polizia

solo nel suo territorio. Non può quindi andare all’estero ad arrestare il

colpevole, anzi se entrasse nel paese vicini violerebbe la sovranità

dell’altro stato. Si risolve questo problema attraverso gli accordi di

estradizione, che permettono di chiedere l’assistenza delle autorità di

polizia dell’atro paese per effettuare l’arresto e far tornare la persona

nello stato.

L'Italia deve concordarsi con le autorità di polizia di un altro paese per giungere

all'arresto. Questo trattato è soggetto a ratifica, cioè la forma di manifestazione

del consenso sulla base della Costituzione ed è la forma più solenne di

manifestazione del consenso dello stato. Ogni stato ratificherà il consenso per

conto proprio, poi a Brasilia scambiano gli strumenti di ratifica. Nell'accordo con

l'Australia lo notificano, attraverso i canali diplomatici, senza incontrarsi. In

questo caso invece si sono incontrati. Il trattato entra in vigore il primo giorno

del secondo mese successivo a quello dello scambio degli strumenti di ratifica,

secondo questo accordo tra Italia e Brasile. Non c'è una durata stabilita, sono

gli stati a stabilire quanto tempo dopo entrerà in vigore un trattato. Quello che

è determinante è che entrambe le parti abbiano manifestato il loro consenso. Il

primo stato che ratifica fa il primo passo affinché l’accordo possa entrare in

vigore, ma l'accordo non entra in vigore dopo la ratifica, ma dopo lo scambio di

strumento di ratifica.

Per quanto riguarda l'Italia bisogna guardare alla Costituzione che stabilisce le

regole sulla ratifica dei trattati. Pagina 196

“Il presidente della repubblica accredita e riceve i rappresentanti diplomatici,

ratifica i trattati internazionali previa, quando occorra, l’autorizzazione delle

camere”.

“Nessun atto del presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato

dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilità. Gli atti che hanno

valore legislativo e gli altri indicati dalla legge sono controfirmati anche dal

presidente del consiglio dei ministri”.

L'articolo 87 della Costituzione parla dei poteri del presidente della Repubblica,

che accredita e riceve i rappresentanti diplomatici e ratifica i trattati

internazionali, previa autorizzazione delle camere. La ratifica è un atto del

presidente della Repubblica ma deve essere controfirmato dal ministro

proponente. La Costituzione non dice esplicitamente che l'atto di ratifica deve

essere controfirmato dal ministro ma si applica la regola generale.

“Le camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono

di natura politica, o prevedono arbitrate o regolamenti giudiziari, o importano

variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi”.

L'articolo 80 dice che le camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati di

natura politica, che prevedono accordi politici, variazioni del territorio con

onore alle finanze o modificazioni di leggi.

Ci sono alcune categorie di trattati per i quali serve l'autorizzazione delle

camere. Con accordi natura politica si intendono quelli più importanti, es un

accordo di materia militare. Un accordo di partecipazione ad un'organizzazione

internazionale come l'Unione europea è un accordo di natura politica. Gli

accordi che prevedono arbitrati o procedimenti giudiziari sono quelli per

risolvere le controversie previste nel diritto internazionale. Necessitano di legge

approvata da parlamento gli accordi che importano variazioni del territorio.

L'ultima categoria sono gli accordi che comportano oneri alle finanze, quindi

una spesa, tendenzialmente è inteso come una spesa non prevista. Molti

trattati per esempio regolano le visite di stato, durante le quali però di paga la

visita al delegato straniero. L'ultima categoria sono gli accordi che comportano

modificazione di leggi, cioè quelli per cui è necessario modificare leggi italiane.

Dato che è il parlamento a fare le leggi, è necessario che il parlamento dia il

suo consenso alla ratifica dell'accordo. Il parlamento dà accordo tramite una

legge, che può essere costituzionale o più normalmente ordinaria. Questa

legge del 23 aprile 1991 entra in vigore il giorno successivo a quello della sua

pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. Lo scambio di ratifiche tra Italia e Brasile

è avvenuto nel 1993, mentre la legge di autorizzazione alla ratifica era del

1991. C'è voluto tempo quindi per arrivare allo scambio di ratifiche. Quindi

perché l'accordo internazionale entri in vigore ci vuole una fase interna,

nazionale di ratifica. Le regole variano da stato a stato. Di solito spetta al capo

di stato perché storicamente i trattati sono stati un potere del re, del capo

dell'esecutivo e quindi la competenza deve rimanere tra le mani del più alto

organo esecutivo dello stato. In alcuni stati c'è anche il referendum per la

ratifica di trattati internazionali. La legge di autorizzazione alla ratifica non

consente al parlamento di apportare modifiche al trattato. Lo scopo di questa

legge è autorizzare il presidente a ratificare quel trattato particolare, che di

solito è allegato alla legge. Un trattato è identificato comunemente dalla

presenza di luogo, data e controparte. Quindi il parlamento deve intervenire

con un'autorizzazione o no, non può invece modificare il trattato.

Vediamo un trattato multilaterale. Un trattato multilaterale è un trattato

 che ha più parti, da tre in su. Vediamo la Convenzione europea di

estradizione, firmata a Parigi il 13 dicembre 1957. Quindi il tema

dell'estradizione può essere regolato sia con accordi internazionali

bilaterali che multilaterali. Anche qui abbiamo delle disposizioni

nell'accordo stesso su firma, ratifica e entrata in vigore. Questo accordo è

regionale, dice di essere aperta alla firma dei membri del Consiglio

d'Europa. Possono partecipare quindi solo gli stati del consiglio d'Europa.

Essa sarà ratificata presso il segretario generale del consiglio. Bisogna

quindi manifestare il consenso secondo le regole previste da ogni stato e

gli strumenti ratificati non vengono scambiati ma depositati. Nei trattati

multilaterali lo scambio di ratifiche non è molto frequente, perché

bisognerebbe diffondere le ratifiche a tutte le parti contraenti e ricevere

le loro. Quindi c'è un depositario a cui comunicare e sarà lui a dover

comunicare la cosa agli altri. Il depositario può essere uno stato, per

esempio l'Italia è depositario dei trattati europei. Il depositario può essere

il segretariato generale delle Nazioni unite, comunque dipende dalla

convenzione. In questo caso bisogna ratificare e comunicarlo al

segretariato generale del consiglio. L'Italia ha ratificato il trattato con atto

di presidente della Repubblica, ma anche qui è stata necessaria

l'autorizzazione delle camere con la legge 30 gennaio 1963, numero 300.

Non rientra nei regolamenti giudiziari, perché questi sono la soluzione di

controversie tra gli stati. In questo caso è coinvolto il giudiziario, ma

l'accordo non risolve le controversie tra stati, ma regola i rapporti tra gli

stati. Sicuramente è anche di natura politica, perché ha tutto ciò che

riguarda l'esercizio di poteri sovrani ha natura politica. Rientra nella

modifica di una legge, perché per far funzionare questi meccanismi in

concreto potrebbero essere necessarie delle modifiche della legge. Fatta

la ratifica, si comunica al depositario.

In questo caso la Convenzione entrerà in vigore novanta giorni dopo la data del

deposito del terzo strumento di ratifica. Gli stati che hanno partecipato ai

negoziati erano più di due. Hanno firmato il testo chiudendo la fase dei

negoziati. Quale che sia il numero degli Stati che hanno partecipato al

negoziato, questo accordo prevede che entrerà in vigore al deposito del terzo

strumento di ratifica ma vincolerà solo gli stati che hanno partecipato. A partire

dal quarto stato, si dovranno aspettare novanta giorni e dopo novanta giorni

anche questo stato è vincolato all'accordo. Il quinto stato ratifica in un altro

momento, deposita e dopo novanta giorni il trattato entrerà in vigore anche per

lui. Il trattato produce effetti solo per chi ha ratificato l'accordo. Per chi l'ha solo

firmato il trattato non crea diritti e obblighi. Senza una precisa disposizione

sull'entrata in vigore, la Convenzione di Vienna ci dice che la regola generale

prevede che un trattato entra in vigore solo quando tutti hanno ratificato e

depositato lo strumento di ratifica. Quindi se non ci fossero questi commi della

disposizione, tutti gli stati firmatari avrebbero dovuto ratificare e depositare lo

strumento di ratifica.

Nei trattati multilaterali è molto frequente che un trattato entri in vigore

quando un numero inferiore rispetto a quelli che l'hanno firmato lo approva.

Questa è la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici.

Qui abbiamo un linguaggio diverso, non solo ratifica ma anche accettazione,

approvazione e adesione che sono sinonimi ma rispecchiano di più le diversità

tra gli stati. Ci sono costituzioni di altri stati che non parlano di ratifica, ma ad

esempio di accettazione. Si usa quindi una pluralità di termini per coprire quale

che sia la qualificazione del consenso su base interna. La Convenzione è

soggetta a ratifica, accettazione, approvazione, o adesione da parte degli Stati

e delle organizzazioni regionali d'integrazione economica, quindi possono

ratificarla anche le organizzazioni internazionali. Secondo questa Convenzione

anche stati che non hanno partecipato ai negoziati possono partecipare.

Questa Convenzione prevede il deposito di cinquanta strumenti di ratifica.

Questo perché è una convenzione mondiale. Il secondo comma di dice che è

possibile manifestare il consenso anche dopo che la convenzione è entrata in

vigore, ma per quest'ultimo stato entrerà in vigore dopo il novantesimo giorno

dal deposito. L'Italia ha aderito con legge perché è un accordo di natura

politica. L'ha ratificato nell'aprile del 1994, mentre la convenzione era entrata

in vigore già a marzo. Questo significa che non è stata tra i primi cinquanta ad

aderire.

Nell'accordo di Parigi del 2015 si prevede che l'accordo entra in vigore dal

trentesimo giorno dalla data in cui almeno 55 paesi hanno depositato il loro

strumento di ratifica e accettazione. Si chiede in particolare che questi 53 stati

siano i grandi produttori di anidride carbonica. Questa condizione è entrata in

vigore piuttosto in fretta. Vi è una legge di autorizzazione alla ratifica italiana,

che è arrivata con un piccolo ritardo rispetto all'entrata in vigore dell'accordo di

Parigi.

Noi abbiamo una legge, la 28 marzo 2001, che è l'autorizzazione alla ratifica

data dalle camere al presidente della Repubblica nella convenzione di Oviedo.

Questa convenzione non è in vigore per l'Italia perché l'Italia non ha concluso il

procedimento di ratifica. L'Italia ha firmato la convenzione ma non l'ha

ratificata e quindi non è entrata in vigore. L'Italia non ha partecipato perché c'è

stato un certo scontento da parte del governo dell'epoca. Tutti i soggetti che in

Italia sono parte della procedura di ratifica hanno un ruolo chiave. la

La Convenzione di Vienna ci dice, riguardo la sua entrata in vigore, che “

presente Convenzione sarà sottoposta a ratifica e che gli strumenti di ratifica

saranno depositati presso il segretariato generale delle Nazioni unite. Entrerà

in vigore a seguito del deposito del trentacinquesimo stato”. Ci sono voluti

undici anni per entrare in vigore. È normale nell'ambito del diritto

internazionale che le convenzioni impieghino del tempo per entrare in vigore. È

possibile poi la partecipazione di altri stati.

L'accordo vincola solo gli stati che l'hanno ratificato ma ci sono degli accordi

che beneficiano anche gli stati terzi, quindi quelli che non sono membri di un

accordo internazionale. Per un accordo multilaterale chiameremo stato terzo

quello che non è membro. Ci sono accordi che beneficiano anche i paesi terzi,

come la Convenzione quadro dei cambiamenti climatici perché la riduzione dei

gas serra beneficia tutti gli stati del mondo nel caso in cui funzionasse il

meccanismo. Oppure un accordo sulla non proliferazione delle armi nucleari

che renderebbe il mondo intero più sicuro.

Immaginiamo che due paesi concludano un accordo riguardo il traffico

attraverso una galleria che li collega. In questo accordo assicurano la libertà di

transito per tutti gli autoveicoli indipendentemente dal luogo di

immatricolazione. Dunque quale che sia lo stato che ha immatricolato il veicolo

può passare, non solo degli Stati contraenti. Stabiliscono inoltre una tariffa

differenziata per il transito tra i veicoli immatricolati nei loro territori e

maggiore pedaggio per quelli immatricolati fuori dal loro territorio, ma la tariffa

può essere abbassata per gli stati terzi che lo richiedano.

Se lo stato A facesse pagare la tariffa maggiore a tutti gli autocarri ovunque

immatricolati, lo stato B e lo stato C si lamentano della cosa, ma la loro

posizione è giuridicamente vincolante? Lo stato B potrebbe parlare di una

violazione del trattato, mentre lo stato C potrebbe far leva sul fatto che

l'accordo offre agli stati che lo si chiedono la possibilità di passare a tariffa

ridotta. Ma questa è pur sempre una possibilità, lo stato B ha un vero e proprio

diritto che ogni parte si è impegnata a garantire all'altra. Entrambi i paesi

quindi subiscono uno svantaggio, ma la loro situazione non è paragonabile. La

situazione dello stato B è fondata su un diritto che lo stato B riceve da un

accordo e che lo stato B gli ha concesso. Se invece lo stato A interrompesse il

transito attraverso la galleria, la situazione sarebbe diversa? No, ma è simile a

quella precedente perché tutti gli autoveicoli beneficiano della libertà di

transito, ma l'impegno a garantire questa possibilità dipende da stato A e B. Lo

stato B ha quindi diritto di passare, allo stato C può essere ulteriormente

concesso.

Ipotizziamo che lo stato C abbia richiesto di beneficiare delle tariffe ridotte,

torniamo quindi all'ipotesi iniziale. In questo caso, in cui ha effettivamente

chiedo di beneficiare delle tariffe ridotte, la situazione cambierebbe. Si

creerebbe un nuovo accordo multilaterale che ha come oggetto specifico il

fatto di poter beneficiare di un regime di vantaggio, perché c'era l'offerta a

terzi nel trattato iniziale. Non è modificazione dell'accordo iniziale, ma si forma

un nuovo accordo, in questo caso lo stato C avrebbe un diritto di passare a

tariffa agevolata, e quindi in una posizione giuridicamente qualificata che può

pretendere la riduzione della tariffa. Uno stato terzo quindi può beneficiare di

un regime, ma può avvenire un ulteriore accordo per rendere giuridicamente

qualificata la parte dello stato terzo.

L'accordo concluso mediante ratifica è la forma solenne di conclusione degli

accordi internazionali. C'è però un altro modo di concludere gli accordi

internazionali, ossia gli accordi conclusi in forma semplificata. In questo caso il

consenso dello stato non è manifestato attraverso la ratifica ma in un altro

modo, normalmente la firma. La convenzione sulle zone umide dice la

Convenzione è aperta alla firma per una durata indeterminata. Uno stato può

aderire attraverso firma senza riserva di ratifica, firma con riserva di ratifica

seguita da ratifica o adesione. Normalmente l'adesione è degli Stati che non

hanno partecipato ai negoziati ma procedono in seguito. È possibile che la

firma sia anche manifestazione della volontà dello stato di adeguarsi, non solo

autenticazione del testo. Questo perché spesso ci sono accordi o meno

importanti o più tecnici in cui vogliono manifestare la volontà di abbreviare la

procedura del consenso. Il consenso va quindi manifestato attraverso la firma,

ma questo deve essere scritto nel trattato. Questo accordo prevede una

pluralità di mezzi di manifestazione del consenso, lascia allo stato la scelta

dello strumento da utilizzare. Anche un accordo bilaterale può avere una

manifestazione del consenso attraverso la forma semplificata, con la sola firma,

ma nell'accordo bilaterale entrambi gli stati scelgono questa modalità. Per

l'Italia la conclusione degli accordi in forma semplificata non è regolata da

nessuna norma, non se ne parla nella costituzione. Tuttavia c'è la prassi che

l'Italia li possa concludere in forma semplificata in tutte le materie per le quali

non è necessaria l'autorizzazione delle camere. Tendenzialmente è competente

il Ministero degli Esteri ad autorizzare chi firma a manifestare la volontà dello

stato.

29GENNAIO

A quali stati si applica la convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969?

[pagina 99] Agli stati che hanno ratificato la convenzione, cioè agli stati che

hanno manifestato il consenso ad essere vincolati. È il criterio che dobbiamo

seguire per qualunque accordo internazionale. Dobbiamo porci il problema se

quell’accordo è in vigore (nel caso della convenzione di Vienna si) e per sapere

se è in vigore dobbiamo guardare al trattato stesso e vedere se nella pratica è

successo quello che il trattato prevede (decidono gli stati). Secondo la

Convenzione dovrebbero essere 50 stati che hanno ratificato la convenzione

stessa per la sua entrata in vigore. Dobbiamo guardare le informazioni fornite

dal depositario e sono molto utili il sito delle Nazioni Unite sia quello italiano,

perché le Banche Dati forniscono queste informazioni.

A quali stati si applicano le norme consuetudinarie che la convenzione di

Vienna del 1969 codifica? A tutti gli stati a cui si applicano le norme

consuetudinarie. Questo ci porta a una riflessione sul valore degli accordi di

codificazione. Le norme consuetudinarie per loro natura vivono in tutti gli stati

del mondo. La convenzione di Vienna è un accordo di codificazione, che svolge

in forma scritta le norme consuetudinarie e vincola solo gli stati che la

ratificano ma le norme consuetudinarie vincolano tutti gli stati, anche se non

hanno ratificato la convenzione, perché sono norme consuetudinarie, non

perché sono scritte nella Convenzione di Vienna.

Uno stato che non ha ratificato la Convenzione non è vincolato alla stessa in

quanto trattato ma deve rispettare le norme consuetudinarie che la

Convenzione riporta in forma scritta. Bisogna sapere quali norme che la

Convenzione scrive sono parte del diritto consuetudinario.

La commissione di diritto internazionale può decidere di disporre di norme che

non sono consuetudinarie, nel caso in cui non ci sia una norma per un

determinato caso o in casi di contrasti tra gli stati in situazioni che non si sono

mai verificati in precedenza.

Bisogna distinguere la fonte delle norme: ci sono norme consuetudinarie che

sono all’interno della Convenzione. Ci sono altre disposizioni, come quelle sulle

procedure eseguite dagli stati per far valere i vizi del consenso, non

corrispondono al diritto consuetudinario ma per far valere una procedura e

questa parte vincola solo gli stati che hanno ratificato il trattato.

Abbiamo accordi di codificazione che mirano a scrivere la consuetudine e altri

accordi che non hanno questa funzione ma gli stati per chiarirsi scrivano

diverse disposizioni che diventano delle norme consuetudinarie.

Uno stato che non è parte dell’accordo non ha né diritti ne obblighi. Il problema

circa il fatto che una norma in un trattato corrisponda a una consuetudine si

pone quando c’è uno stato che non è parte del trattato ma si vuole che lo stato

rispetti quella particolare norma.

L’articolo 24 della Convenzione di Vienna sull’entrata in vigore ci da la regola

un trattato

generale che si applica se il trattato non contiene una soluzione: “

entra in vigore in base alle modalità e alla data fissate dalle disposizioni in esso

contenuto o mediante accordo tra gli stati che hanno partecipato ai negoziati.

In mancanza di tale disposizioni o di un tale accordo, un trattato entra in vigore

quando gli sia stato accertato il consenso di tutti gli stati che hanno

partecipato ai negoziati ad essere vincolanti dal trattato”. [PAGINA 104]

La regola generale la stabilisce ogni singolo trattato e se quest’ultimo non dice

nulla è necessario il consenso di tutti gli stati, che ratificando, si rendono

vincolanti (es. UE). Questo è importante perché ci fa capire un altro aspetto

delle norme consuetudinarie: la maggior parte sono derogabili da accordo. Ciò

significa che gli stati possono decidere di definire un regime diverso da quella

della consuetudine. Le parti possono stabilire un contenuto diverso.

Un altro aspetto è: non avvicinare il diritto internazionale con gli schemi del

diritto interno perché il diritto consuetudinario è il diritto primario perché

vincola tutti gli stati del mondo mentre il diritto dei trattati è particolare perché

vincola soltanto le parti che lo hanno ratificato. Il trattato deriva la sua forza da

una norma consuetudinaria, che lo rende vincolante. La norma consuetudinaria

è la fonte dei trattati. Tuttavia il rapporto tra consuetudine e trattati non è

assolutamente paragonabile a quello tra costituzione e legge perché la

consuetudine è derogabile dai trattati.

Come ci si libera dagli obblighi internazionali? Si può affrontare in modo

astratto o ragionando.

Ragioniamo su un caso in cui abbiamo la Silvania e la Morenia che

[29:15]

concludono un trattato per aprire un secondo valico di confine. Si tratta di un

valico ferroviario che dovrà alleggerire il traffico pesante lungo l’autostrada che

passa per il valico storico (quello della galleria). I lavori sono ispirati ai più alti

standard ambientali e assicureranno una riduzione delle emissioni di gas serra

significativa. In base al trattato, i lavori devono cominciare

contemporaneamente da entrambi i lati della frontiera e nessuna parte può

avviare i lavori se l’altra non è pronta. Ciascuna parte entrerà sul proprio lato

del confine e i costi delle infrastrutture comuni saranno sopportati per i due

terzi dalla Morenia (più grande e ricca) e per un terzo dalla Silvania (più piccola

e povera). La zona in cui il valico dovrà essere costruito è tradizionalmente

abitata da una minoranza etnica, i Dvari, gli ultimi cacciatori – raccoglitori

d’Europa. Le parti si sono impegnate a realizzare il progetto con l’impiego di

ogni mezzo che si renda necessario. Dopo la conclusione del trattato ma prima

del completamento dei lavori, in Morenia avviene un colpo di stato e dopo una

breve transizione il paese si divide in due entità distinte: la Transmorenia e la

Cismorenia. Le elezioni in Transmorenia portano al potere un governo che nega

l’esistenza dei cambiamenti climatici ed è intenzionata a promuovere un

massiccio utilizzo del traffico su gomma. La Silvania, che invece è intenzionata

a concludere i lavori, sollecita la Transmorenia a rispettare gli impegni pattuiti.

Pur non facendo cambiare atteggiamento al governo transmorenico, la Silvania

prosegue nell’esecuzione dei lavori. La Transmorenia rifiuta ogni forma di

collaborazione, anzi ritiene di non essere più vincolata al trattato. La Silvania

invece ritiene che il trattato è ancora valido.

Dobbiamo ragionare sulla posizione della Transmorenia che non è d’accordo.

Da dove si prende un problema del genere? Un primo problema è questo:

abbiamo un trattato tra due stati ma oggi abbiamo il problema di uno stato

diverso da quello che aveva concluso l’accordo. È quindi ancora esistente

l’accordo? A questo fine non abbiamo una soluzione nella Convenzione di

Vienna sulla risoluzione dei trattati ma abbiamo un diritto consuetudinario.

Abbiamo l’ipotesi di una nascita di un nuovo stato. Che cosa succede per

quanto riguarda gli obblighi e i diritti che lo stato precedente aveva concluso? È

un problema che si pone per i trattati e non per il diritto consuetudinario. Per i

trattati si pone perché essi si fondando sul consenso dello stato, prestato dalla

Morenia mentre la Transmorenia e la Cismorenia sono stati diversi. Ma la regola

consuetudinaria che si è sviluppata secondo la prassi e l’opinio iuris si sviluppa

sotto la forma della tabula rasa, cioè uno stato che nasce non è vincolato

dagli accordi del predecessore. C’è un’eccezione però che riguarda i trattati

localizzabili, per cui vige la regola opposta, cioè quella dei trattati degli stati,

ovvero che gli stati sono vincolati a patto che fossero accordi localizzati. Un

accordo di questo tipo accoglie l’uso di quel particolare territorio, come se

fosse data in affitto.

L’accordo quindi è un accordo localizzabile? È localizzabile perché riguarda una

porzione definita del territorio e possiamo far riferimento alla CIG sul caso

Ungheria – Slovacchia. Possiamo considerare questa decisione come

costituente di un precedente a cui fare riferimento. La Transmorenia non può

dire che non è vincolata dall’accordo. Le parti sono vincolate all’accordo.

Dobbiamo capire in base a quale diritto l’accordo produce effetti oppure no.

Perché è importante la convenzione di Vienna? Perché se ci dice come far

entrare in vigore un trattato, ci dirà come escludersi. Che parti hanno ratificato

la convenzione di Vienna? La Silvania si, ma la Transmorenia non è vincolata. Si

è sviluppata una prassi che riguarda la possibilità dello stato nuovo creato di

subentrare retroattivamente nel trattato multilaterale, rendendo una

notificazione di successione.

La Morenia è vincolata alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ma

secondo la tabula rasa la Transmorenia non lo è. Tuttavia, per le convenzioni

multilaterali aperte (trattato con più di due parti, aperti per i quali è possibile

che uno stato che non ha né partecipato ai negoziati e non abbia ancora

ratificato possa entrare a farne parte mediante semplice ratifica), si è

sviluppata una prassi che riguarda la possibilità per un nuovo stato di

subentrare con un effetto retroattivo nel trattato multilaterale, rendendo una

notificazione di successione (es. Croazia. Quando la Jugoslavia si è disgregata,

ci si è posto il problema se gli stati fossero vincolati agli stessi trattati. Quando

è sorta la Croazia, essa ha reso una notificazione di successione notificando al

depositario la sua intenzione di subentrare alla convenzione di Vienna. Qual è

l’effetto di una notificazione di successione e in che modo è diversa da

un’adesione?

Nella lettera del 27 luglio 1992, notifica che il governo ha deciso di essere

considerato vincolato dalle convenzioni in cui la Jugoslavia era parte

contraente.

In conformità alla prassi tradizionale, il governo della Repubblica di Croazia, la

successione produce effetti dall’8 ottobre 1991, data di indipedenza della

Croazia.

La Croazia dichiara di partecipare ad un accordo retroattivamente. La Croazia

dichiara di voler prendere parte alla Convenzione dalla dichiarazione di

indipendenza. Se non avesse fatto una notificazione di successione ma avesse

comunicato al segretario generale delle Nazioni Unite, sarebbe diventata

vincolata dal 27 luglio in poi, perché non è possibile una retroattività mentre

con la notificazione si evitano interruzioni alla continuità.

La regola della tabula rasa si accompagna con la possibilità di una notificazione

di successione di uno stato.

Dobbiamo vedere se la Transmorenia quindi ha fatto una notificazione.

Mettiamo caso che non l’abbia fatta e abbia deciso di aderire in seguito. Quale

diritto è applicabile agli eventi che riguardano quel trattato? Le norme

consuetudinarie. Dobbiamo vedere se ci sono norme sull’estinzione dei trattati

(estinzione > cessazione della produzione degli effetti del trattato).

E norme consuetudinarie sul diritto dei trattati riguardano anche il diritto di

estinzione ma siccome le norme della Convenzione rispondono alle norme

consuetudinarie possiamo prenderle in considerazione. Il carattere vincolante

deriva dal fatto che sono norme consuetudinarie.

Quindi per i trattati non localizzabili vale la regola della tabula rasa, cioè

nessuno stato ha obblighi derivati dal predecessore, con deroghe:

per i trattati multilaterali aperti con notifica di successione,

 per i trattati bilaterali le parti si comunicano se vogliono continuare ad

 essere vincolate al trattato e se le parti sono d’accordo non è necessaria

una nuova ratifica perché c’è il consenso dello stato.

Ci sono poi i trattati multilaterali chiusi che sono trattati per cui non è possibile

che un nuovo stato partecipi e non passano quindi al successore anche se il

successore vorrebbe esserne vincolato (es. caso della Catalogna e trattati

istitutivi dell’UE).

Una nuova entità che diventa indipendente deve negoziare l’adesione e non

basta la dichiarazione.

Perché in un trattato bilaterale le parti potrebbero essere d’accordo a

mantenere un accordo? Per dare una certa continuità nell’applicazione del

diritto internazionale e anche perché non è facile concludere dei trattati

(negoziazione del testo e approvazione del parlamento). Quindi se hanno già il

testo, le parti potrebbero essere d’accordo nel mantenere l’assetto già tenuto

nel passato. Bisogna comunque consentire agli stati di modificare gli accordi: le

parti possono avviare un negoziato e apportare modifiche perché una parte

non ha più interesse all’accordo.

Una soluzione pratica che consente di evitare duplicazioni ma consente di

apportare modifiche se questi non soddisfano più le parti.

Tornando all’accordo sul valico ferroviario dobbiamo vedere se ci sono motivi

che possono portare all’estinzione dell’accordo. La prima cosa da fare è

guardare cosa dice quel trattato perché talvolta quei trattati prevedono norme

sulla cessazione degli effetti. Si chiama denuncia l’atto attraverso il quale il

trattato cessa di avere effetti. Se l’accordo lo prevede, la denuncia è sempre

possibile nelle condizioni previste dal trattato.

Ad esempio > trattato di estradizione tra Italia – Brasile. Il trattato è concluso

per una durata limitata ma ciascuna delle parti potrà in ogni momento

denunciarlo. La denuncia avrà effetti sei mesi dopo la data in cui l’altra parte

ha ricevuto la relativa notifica.

La denuncia è un atto unilaterale, non ci sono i motivi ed è una denuncia ad

nutum, cioè in piena libertà.

Un altro accordo bilaterale di esempio è l’accordo concluso in forma

semplificata. L’accordo entra in vigore alla data della sua firma, è valido per

due anni e sarà rinnovabile per identici periodi per tacita riconduzione, salvo

denuncia da parte di una delle parti contraenti, tra mesi prima della sua

scadenza. Le due parti si sono accordate sul diritto di denunciare l’accordo.

Anche gli accordi multilaterali gli stati possono contenere disposizioni di

deroga. L’accordo di Parigi del 12 maggio 2015 ad esempio: l’articolo 23

prevede che dopo 3 anni dalla data di entrata in vigore, la parte può recedere

da questo accordo dandone una notificazione scritta al depositario. L’accordo

però non è detto che cada e continua ad esistere per le altre parti.

Recesso > atto attraverso il quale uno stato dichiara di non voler essere più

parte del trattato e a seguito degli effetti, il trattato cessa di applicarsi a quello

stato.

In questo caso è un recesso per i quali non sono specificate le ragioni ma è

soggetto a condizioni. In particolare l’accordo deve essere rimasto in vigore per

tre anni.

Il recesso prende effetto dopo averlo comunicato alle parti contraenti e deve

essere passato un anno dalla notifica.

La parte che denuncia la convenzione (sui cambiamenti climatici) denuncia

implicitamente anche qualsiasi protocollo di cui è parte.

Dobbiamo vedere se l’accordo sulla Silvania e la Transmorenia contiene un

accordo in materia di denuncia. Il diritto consuetudinario in materia di

Denuncia o

denuncia, secondo l’articolo 56 della Convenzione di Vienna dice “

ritiro nel caso di un trattato che non contenga disposizioni relative alla sua

estinzione e che non preveda la possibilità di un ritiro o di una denuncia non

può essere oggetto di denuncia o di ritiro a meno che:

non sia accertato che era nell’intenzione delle parti di accettare la

 possibilità di una denuncia o di un ritiro

il diritto alla denuncia o al ritiro non possa essere dedotto dalla natura

 del trattato.

Una parte deve notificare con almeno dodici mesi di anticipo la propria

intenzione di denunciare un trattato o di ritirarsi da esso in base alle

disposizioni del paragrafo 1.”

La regola generale si fonda su quello che stabilisce l’accordo, cioè quello che

vogliono le parti, che può essere consenso espresso o manifestato dagli stati.

Se c’è una regola sul trattato di denuncia, si segue la regola. Se non c’è una

regola, le parti si liberano perché c’è consenso di entrambi. Se si tratta di un

accordo multilaterale che non dice nulla in materia di recesso, uno stato lo

comunica e se ha il consenso di tutte le altre parti, si libera dagli accordi

convenzionali. Basta anche solo un altro stato che sia contrario affinché il

recesso non possa avvenire.

Il nostro trattato tra Morenia e Silvania non prevedeva un diritto di denuncia

quindi avremo la controversia perché uno stato che non vuole rispettare

l’accordo e l’altro stato che invece vuole il rispetto del trattato.

Il consenso della parte serve se l’accordo non prevede nulla in materia di

denuncia. La Transmorenia è quindi vincolata all’accordo.

Ci sono però altri argomenti che la Transmorenia potrebbe utilizzare al fine di

liberarsi dall’accordo? Il diritto consuetudinario contiene due tipi di motivi che

possono portare all’estinzione di un accordo (in questo caso bilaterali):

i vizi dell’accordo > motivi e cause di invalidità degli accordi. Un aspetto

 terminologico, valido parlando di un trattato significa privo di vizi. Nel

linguaggio ordinario ha una gamma di significato molto più ampio. I vizi

sono i difetti di un trattato che comportano l’impossibilità che il trattato

produca effetti. Invalido è un atto che ha dei vizi.

Le cause di invalidità dei trattati riguardano i vizi che un trattato può

avere e che sono motivo per cui il trattato cessi di produrre i propri

effetti. Si tratta di vizi del consenso a cui lo stato è vincolato da un

trattato stesso. Non sono molto importanti nella prassi internazionale.

Cause di estinzione dei trattati > sono ordinate dagli articoli 60 e

 seguenti della convenzione e si è dilungata la CIG nel caso della Diga

30GENNAIO

Il depositario è l’individuo, stato o l’organo di un’organizzazione che in un

trattato multilaterale raccoglie gli strumenti di ratifica comunicate dagli stati e

comunicare agli altri stati. Cura in genere l’informazione. È scelto dagli stati nel

trattato multilaterale e spesso gli stati si avvalgono di organi di organizzazioni

internazionali perché sono esperti in materia ed è più facile la diffusione

dell’informazione.

La registrazione dei trattati presso le Nazioni Unite è una cosa diversa.

ogni trattato stipulato da

L’articolo 102 della Carta delle Nazioni Unite ci dice: “

un membro delle Nazioni Unite dopo l’entrata in vigore del seguente statuto

deve essere registrato presso le nazioni unite ”. Hanno l’obbligo di registrare i

trattati che concludono e il segretariato generale delle Nazioni Unite ne curerà

anche la pubblicità. Un tempo venivano pubblicati in versione cartacea. Ora gli

accordi si verificano attraverso la banca data. Gli stati registrano gli accordi

perché devono farlo e anche perché “nessuno dei contraenti di un trattato che

non sia stato registrato potrà invocare il detto trattato davanti a un organo

delle Nazioni Unite come consiglio di sicurezza.

La registrazione ha effetti sulla opponibilità dei trattati degli organi delle

nazioni Unite. Un trattato è opponibile a un terzo quando è fatto valere nei suoi

confronti. La registrazione non ha alcun effetto sulla validità dell’accordo. Un

accordo non registrato è perfettamente valido ma non può essere invocato

davanti agli organi delle Nazioni Unite. Per questo vengono registrati, per

prassi.

Il segretario generale è il depositario del trattato ma ha anche la funzione di

registrare l’accordo ai fini dell’opponibilità.

Riprendendo l’esercizio, riprendiamo la questione di come ci si può liberare da

un trattato.

Un primo caso di cessazione di effetti è la denuncia. Abbiamo visto che alcuni

trattati lo prevedono nel testo stesso. Può essere una denuncia libera o

sottoposta a certi requisiti, come nell’accordo di Parigi. Se il trattato non dice

nulla circa il recesso, se l’altra parte o le altre parti accettano la denuncia,

questa porta all’estinzione del trattato ma ci vuole il consenso di tutti i membri.

In un accordo bilaterale, la denuncia se non è accettata dalla controparte, non

produce effetti.

Ci sono le cause di invalidità dei trattati che riguardano i vizi e determinano

l’estinzione del trattato stesso. I vizi sono prevalentemente i vizi del consenso

(art 46 – 53 sezione “Nullità dei trattati”). I vizi riguardano il consenso

manifestato dallo stato. L’accordo richiede la manifestazione dello stato di

accettare la disciplina e se questa manifestazione non si conclude

correttamente [11]

“Disposizioni di diritto interno concernenti la competenza a

articolo 46 >

concludere trattati. Il fatto che il consenso di uno stato ad essere vincolato da

un trattato sia stato espresso violando una disposizione del suo diritto interno

concernente la competenza a concludere trattati, non può essere invocato da

tale stato per infirmare il proprio consenso a meno che tale violazione sia stata

manifesta e concerna una norma di importanza fondamentale del proprio

diritto interno. Una violazione è manifesta quando essa appaia obiettivamente

evidente ad ogni stato che si comporti i base alla normale prassi ed in buona

fede”.

Se c’è stata una violazione grave da parte di uno degli organi competenti a

manifestare la volontà dello stato o chi non ha questa competenza, il vizio del

consenso è tale che si considera che lo stato non abbia dato il proprio

consenso.

Queste disposizioni vanno usate con una certa attenzione e devono essere

invocate dallo stato il cui consenso è viziato, non possono essere invocate dalle

altre parti. L’interesse fondamentale è quello di far funzionare gli accordi

quando c’è il consenso degli stati.

Il secondo gruppo riguarda i vizi classici del consenso > errore, violenza e

dolo. Si trovano agli articoli 48, 49 e 50, 51 e 52. In tutte queste ipotesi la

volontà dello stato non si forma correttamente. Nell’errore perché lo stato

rappresenta una situazione diversa da quella reale. Non rappresentano

esattamente un luogo, ad esempio.

“uno stato può invocare un errore in un trattato come

articolo 48 >

suscettibile di viziare il proprio consenso ad essere vincolato dal trattato stesso

quando l’errore verte su di un fatto o su di una situazione che tale stato

supponeva esistesse al momento della conclusione del trattato e che costituiva

base essenziale per il consenso di detto stato ad essere vincolato dal trattato”.

Altro vizio è il dolo, secondo cui una parte rappresenta una realtà diversa da

quella che è per colpa di un’altra parte che induce il primo stato a farsi un’idea

dello stato che non è corretta (es. mappe). La parte ingannata può invocare

questo vizio del consenso.

“ove uno stato sia stato spinto a concludere un trattato dalla

articolo 49 >

condotta fraudolenta di un altro stato che ha partecipato ai negoziati, esso può

invocare il dolo come suscettibile di viziare il proprio consenso ad essere

vincolato dal trattato”.

Una forma vicina è la corruzione, cioè dare del denaro ad una persona

rappresentante dello stato perché questa agisca in un modo in contrasto con

gli interessi dello stato. Il rappresentante dello stato esprime un consenso ma

non lo fa in merito a interessi nazionali ma personali perché ha ricevuto denaro.

“ove l’espressione del consenso di uno stato ad essere vincolato

articolo 50 >

da un trattato sia stata ottenuta mediante la corruzione del suo rappresentante

con azione diretta o indiretta di un altro stato che ha partecipato ai negoziati,

lo stato può invocare detta corruzione come suscettibile di viziare il proprio

consenso ad essere vincolato dal trattato”.

La violenza è una coattazione della volontà del rappresentante dello stato che

avviene con la minaccia di un male, anche con la violenza. Vi può essere sia la

violenza contro il rappresentante dello stato, una minaccia fisica o minaccia di

usare la forza contro lo stesso stato.

“qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con le

articolo 52 >

minacce o con l’uso della forza in violazione dei principi di diritto internazionale

incorporati nella Carta delle Nazioni Unite sarà ritenuto quello”.

L’ultimo vizio che porta alla nullità del trattato è quello dell’articolo 53 (Jus

“è nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione sia

cogens):

in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale. Ai fini

della presente convenzione, per norma imperativa internazionale generale, si

intende una norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla comunità

internazionale degli stati nel suo insieme e in quanto norma non è permessa

una deroga e non può essere modificata da una norma di diritto internazionale

avente lo stesso carattere. [..]”.

Ci vuole dire che ci sono alcune norme internazionali generalmente

riconosciute (cioè consuetudini) che sono più importanti delle altre che quindi

non sono derogabili dal trattato.

Si diceva che le norme sono derogabili dalle parti ma è vero per la generalità

delle norme consuetudinarie ma non per norme consuetudinarie che si

chiamano jus cogens, che sono norme imperative del diritto internazionale: ci

vuole una prassi ma anche un opinio iuris speciale diversa da quelle delle

normali norme consuetudinarie. Gli stati accettano quella norma come vincolati

e inderogabile, accettano che non sia possibile modificare, attraverso un

accordo internazionale, la norma consuetudinaria imperativa.

Un’altra considerazione: è un’ipotesi dello sviluppo progressivo della comunità

internazionale.

Con la convenzione di Vienna, gli stati hanno fatto riferimento nella loro

condotta a questa disposizione, quindi questa norma è diventata la base di una

consuetudine e quindi la categoria dello jus cogens è diventata la principale

(anche per gli stati che non sono parte della convenzione di Vienna) perché gli

stati hanno conformato la loro condotta al fatto che ci sono norme

consuetudinarie più importanti di altre. Si è creata una norma consuetudinaria

che riguarda la categoria di norme di jus cogens.

Il problema è: quali sono queste norme consuetudinarie?

Divieto dell’uso della forza > un trattato che lo prevedesse a fini

 aggressivi sarebbe un trattato contrario allo jus cogens, perché sarebbe

un uso della forza aggressivo nei confronti di un vicino. Non tutte le

alleanze militari sono in contrasto con lo jus cogens. L’uso della forza per

scopo difensivo è violare il divieto dell’uso della forza. È pacifico. Si è

sviluppata una prassi sorretta dall’opinio iuris e di quell’ulteriore opinio

iuris circa l’inderogabilità della norma stessa.

Divieto di apartheid > divieto di costituire un regime basato sulla

 segregazione razziale.

Divieto di inquinamento massiccio del mare > se due stati si

 accordassero per scaricare le scorie radioattive in mare, sarebbero in

contrasto con lo jus cogens.

Gravi violazioni dei diritti umani, dell’individuo (es. tortura)

Quindi l’accordo tra Silvania e Morenia potrebbe essere viziato per una norma

di jus cogens? “Forse” perché va a ledere gli interessi di una minoranza (“con

l’impiego di ogni mezzo”). Un accordo che prevedesse di distruggere una

comunità o una minoranza stanziata in un certo luogo usando la forza e

distruggendo gli elementi culturali potrebbe costituire una violazione di norma

di jus cogens. L’accordo però sostiene solo che useranno ogni mezzo e va

considerato come clausola implicita. Le parti potrebbero attuare l’accordo

anche in modo conforme ai diritti delle minoranze.

La grande debolezza dell’anarchia internazionale sta nel fatto che non c’è

nessun organo che valuta se un trattato è in violazione di una norma di jus

cogens. Qualunque organizzazione che scopre un accordo in violazione di jus

cogens potrebbe renderlo pubblico ma le parti sono sovrane nel mantenere gli

accordi e potrebbe esserci anche una difficoltà di interpretazione come nel

nostro accordo. Tuttavia non c’è nessuno che può decidere se un trattato è

valido o meno a meno che gli stati non chiamano uno stato terzo. Alcuni

potrebbero pensare che l’accordo sia viziato, altri no. Se si desse a qualcuno il

ruolo di valutare se un accordo rispetta o no le norme dello jus cogens, allora si

offrirebbe a questa persona o organo un ruolo preminente rispetto agli altri

stati, anche se gli stati non riconoscono nessuno sopra di loro. Abbiamo quindi

da una parte esigenze di tutelare i valori supremi della comunità internazionale

e dall’altra l’indipendenza e sovranità degli stati che fanno la propria

valutazione sul trattato.

CAUSE DI ESTINZIONE DEI TRATTATI

Sono atti o fatti che consentono di porre termine a un trattato e cessi di

produrre effetti. Sono nella Convenzione di Vienna negli articoli 60 – 61:

Erano stati invocati anche per il caso della diga Ungheria – Slovacchia.

Valgono sia per gli accordi bilaterali sia per quelli multilaterali. Per i primi

queste cause sono allo stesso tempo cause di sospensione (accordo in vigore

ma non produce effetti, il trattato è congelato) e cause di estinzione (il trattato

non è più in vigore). Per gli accordi multilaterali è preferita la sospensione degli

effetti perché l’accordo comprende più parti e la violazione comprende una sola

parte.

Accordi bilaterali:

“una parte può invocare l’impossibilità di dare esecuzione ad un

articolo 61:

trattato come motivo per porvi fine o per ritirarsene qualora tale impossibilità

risulti dalla sparizione o dalla definitiva distruzione di un oggetto indispensabile

all’esecuzione del trattato in questione [..]. L’impossibilità di dare esecuzione

ad un trattato non può essere invocata da una parte come motivo per porre

fine al trattato, per ritirarsene o per sospenderne l’applicazione se tale

impossibilità deriva da una violazione commessa dalla parte che la invoca, sia

di un obbligo del trattato che di ogni altro obbligo internazionale nei confronti

di ogni altra parte del trattato stesso”.

la regola è: una mutazione dell’oggetto dell’accordo derivante da una

sparizione o distruzione dell’oggetto disciplinato dall’accordo è motivo di

sospensione o estinzione. Ma se questa estinzione è data dalla parte che

l’invoca, questa parte non può farlo.

Nel nostro caso è molto stretto l’ambito di applicazione.

Una sostanziale violazione di

Più significativi sono le diciture dell’articolo 60: “

un trattato bilaterale da parte di una delle parti autorizza l’altra parte a

invocare la violazione come motivo per porre termine al trattato o sospenderne

completamente o parzialmente l’applicazione”.

Se una parte viola il trattato, l’altra parte può sospenderla. Si tratta di

violazione sostanziale.

“Ai fini del presente articolo, per violazione sostanziale di un trattato si

intende:

A) un rifiuto del trattato che non sia autorizzato dalla presente

 convenzione

B) La violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione

 dell’oggetto o dello scopo del trattato”.

Nel nostro caso c’è qualche elemento che consente di dire che una delle parti

ha violato l’accordo?

Si, perché non cominciano i lavori insieme ma è sostanziale o no? Non essendo

un rifiuto del trattato ma potendo essere una violazione di una disposizione

essenziale per la realizzazione dell’oggetto o dello scopo bisogna leggere

l’accordo.

Per valutare se una disposizione è stata violata a quella gravità, bisogna

guardare l’economia generale dell’accordo (il testo e le disposizioni). Se non ci

fosse stata quella disposizione per cui non si sarebbe concluso l’accordo, allora

è una violazione sostanziale. Se la disposizione non è essenziale, non si tratta

di violazione sostanziale.

Chi decide se la violazione è sostanziale? Se la Transmorenia vuole estinguere

l’accordo deve dimostrare che la Silvania ha violato l’accordo. L’altra parte

potrebbe accettare o meno la disposizione, sostenendo che sia o meno

sostanziale. Si può dare un’interpretazione diversa. “un fondamentale

La terza causa di estinzione è data dall’articolo 62:

mutamento di circostanze che si sia prodotto in relazione a quelle che

esistevano al momento della conclusione di un trattato e che non era stato

previsto dalle parti, non può essere invocato come motivo per porre termine al

trattato o per ritirarsi da esso, a meno che:

A) l’esistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale

 per il consenso delle parti ad essere vincolate dal trattato > base

essenziale del consenso. Le circostanze come erano allora erano la base

della manifestazione del consenso

B) tale cambiamento non abbia l’effetto di trasformare radicalmente il

A) peso degli obblighi che restano da eseguire in base al trattato” >

L’effetto di cambiamento di circostanze cambia l’equilibrio dei diritti e

degli obblighi delle parti in un modo insostenibile per la parte che poi

invoca.

C’è una clausola implicita che regola questa causa. Questa clausola implicita ci

dice che l’accordo continua finché le cose stanno così. Di questo articolo è

importante la tecnica.

I tipici casi sono ad esempio gli accordi militari e i cambiamenti di governo.

Possiamo trovare degli argomenti per il nostro caso, facendo affidamento sul

cambiamento delle circostanze per giustificare il comportamento delle parti? Si,

in base alle capacità economiche della Transmorenia. Ma gli effetti economici e

finanziari non sono mutamento delle circostanze (ad esempio spese impreviste)

ma nel nostro caso particolare possono essere rilevanti perché abbiamo una

divisione di uno stato e uno stato nuovo che si deve far carico di un accordo

concluso dal predecessore sulla base di condizioni che lo stato non ha a

disposizioni. È sicuramente l’elemento di cui tener conto. Il fatto che il governo

non creda più nei cambiamenti climatici è da tener in considerazione?

Altre considerazioni ci portano al fatto che i cambiamenti di governo, che non

siano radicali (da un governo amico a uno nemico), non sono fondamentali per

il cambiamento delle circostanze. È una normale dialettica dei paesi occidentali

che a un governo di un certo orientamento segua un governo che può avere un

orientamento diverso, ma lo stato è sempre lo stesso. Quindi questo non è

sufficiente per il cambiamento fondamentale delle circostanze e sarebbe

difficile anche da sostenere perché il diritto internazionale riconosce il

cambiamento degli effetti climatici come una realtà per la quale dover

prendere provvedimenti. Se l’accordo prevedesse tecnologie contenente un

forte impatto sull’ambiente e ci fosse un orientamento successivo a favore di

tecnologie con una maggiore propensione all’ambiente, sarebbe facilissimo un

caso del genere perché si seguirebbero i valori della comunità internazionale.

Un mero cambiamento politico di uno stato non è un mutamento fondamentale

delle circostanze perché non è sufficiente. Ci vuole una relazione tra il tipo di

mutamento e tipo di accordo (accordi di tipo militare possono essere messi in

discussione ma un accordo di questo tipo sui trasporti no). Al contrario il fatto

che il peso economico della situazione per i nuovi stati abbia un grosso

impatto, può essere preso in considerazione.

Più che un’estinzione dell’accordo si può arrivare anche ad una rinegoziazione

di esso.

Non è facilissimo determinare l’estinzione di un accordo se l’altra parte non

vuole perché l’interesse è quello di garantire la stabilità dei trattati e il

consenso degli stati. Importante è un passaggio della CIG sulla diga in cui le

parti dicevano “abbiamo smesso di applicare l’accordo e quindi di fatto

abbiamo tacitamente rifiutato l’accordo” e la corte disse che se avesse

accettato quel principio avrebbe messo in discussione il cardine del diritto

internazionale dei trattati, perché se le parti potessero dire che un accordo non

esiste più senza formalizzazione ed esplicitazione, allora vorrebbe dire lasciare

il campo ad una assoluta anarchia. Non è facilissimo quindi liberarsi da un

accordo, se non c’è una volontà da entrambe le parti, si può negoziare.

Possono anche passare anni prima di trovare un’intesa (che è una soluzione

favorita anche dalla CIG).

Se una parte dimostra che ci sono delle violazioni di trattati, allora la parte

convoca l’altra parte per riferirgli che vuole fare affidamento a quella

particolare clausola per l’estinzione del trattato, altrimenti le parti rimangono

vincolate al trattato.

Si può comunque trovare un accordo e trovare una soluzione più soddisfacente

per tutti quanti.

Sugli accordi multilaterali e sull’operatività delle clausole di estinzione, le

clausole operano anche in questi trattati e ci si pone il problema se una singola

parte può invocare una di queste cause. Ragioniamo sulla posizione di uno

stato che vuole liberarsi di un accordo multilaterale, ma l’accordo può rimanere

comunque in vigore. Negli accordi bilaterali si estingue il trattato se uno stato

invoca il motivo di estinzione. Se uno stato in un accordo multilaterale invoca in

motivo di estinzione, l’accordo resta in vigore. Semplicemente questo stato si

rifà alla Convenzione.

31GENNAIO

Parliamo dell’istituto che si chiama riserva che riguarda i trattati multilaterali.

Quando si negozia un trattato gli stati ne definiscono il contenuto e può

capitare che gli stati siano portatori di interessi diversi ed abbiano difficoltà a

trovare una soluzione e consenso riguardo al tema. Nella prassi diplomatica

che si è sviluppata fino alla seconda guerra mondiale, capitava che quando si

negoziava un trattato multilaterale e alcuni stati non erano d’accordo circa il

contenuto del trattato ma volevano partecipare, la prassi prevedeva di

consentire agli stati di non accettare alcune disposizioni del trattato. La riserva

è la dichiarazione attraverso la quale lo stato che aderisce a un trattato

multilaterale, dichiara di accettarlo ma di non accettare alcune disposizioni, per

favore la più ampia partecipazione degli stati. Fino alla 2GM la prassi era che

durante i negoziati ci si confrontava e se le clausole non incontravano il favore

di tutti gli stati, si scriveva che alcuni stati non accettavano alcune disposizioni.

La possibilità quindi di manifestare il consenso un po’ diversa da quella finora

vista. Quindi uno stato assume solo alcuni degli obblighi che propone il trattato.

Se uno stato fa una riserva, è vincolata dalle disposizioni per i quali non ha

messo la riserva. Poniamo ci sia un accordo tra 5 stati con 10 articoli e questo

accordo dica che lo stato che ratifica l’accordo può non accettare gli accordi

dell’articolo 10. Ogni stato può porre o meno quindi la riserva. Abbiamo ad

esempio 3 stati che accettano l’intero accordo e due stati che ne accettano

solo 9 e non accettano l’articolo 10. La ratifica è la dichiarazione attraverso la

quale uno stato accetta di aderire al trattato tranne per gli articoli su cui ha

posto la riserva. Questo è pacifico. Ed era pacifico che il trattato dovesse

stabilire e dare agli stati la facoltà di apporre le ratifiche.

Nella prassi è successo che, nella convenzione contro il genocidio, conclusa nel

1948 nell’ambito delle Nazioni Unite, non dice nulla sul genocidio gli stati

devono prevedere nel loro diritto interno il reato di genocidio.

Tutte le controversie che nasceva tra gli stati potevano essere affidate alla CIG

ma non diceva nulla circa la possibilità di fare riserve. Soprattutto i paesi

dell’Urss non volevano la giurisdizione della CIG ma volevano ratificare

l’accordo. Il problema era che il trattato non dicesse nulla sulla possibilità di

riserve. La questione era delicata perché ratificare la convenzione sul genocidio

nei primi anni dopo la guerra aveva un significato politico e simbolico molto

forte, significando una discontinuità dopo la seconda guerra mondiale. Sarebbe

stato molto significativo per le Nazioni Unite per il messaggio che si voleva

dare al mondo nella determinazione del fatto che non si verificasse più e si

voleva che il maggior numero di stati ne aderisse.

La questione era incerta e quindi è successo che l’Assemblea Generale delle

Nazioni Unite ha chiesto alla CIG un parere nel 1951 [pag 117] sulle riserve

circa la repressione dei crimini internazionali del genocidio, su come fare per

quegli stati che volevano apporre una riserva relativa a escludere la

competenza della CIG quando la convenzione sul genocidio non consente di

mettere riserve. La corte ha dato la sua interpretazione: la prassi era incerta, la

CIG ha dato la sua versione alla quale l’Assemblea generale e il segretario

generale si sono poi attenuti. Se non c’è una prassi sorretta dall’opinio iuris non

c’è una consuetudine. Si è chiesto alla corte di dare la sua interpretazione: la

corte ci ha detto che di regola sulle riserve bisogna seguire quello che dice il

trattato. Se nulla dice, bisogna vedere le caratteristiche del trattato e

ci sono alcuni trattati che per loro natura

l’intenzione delle parti. Dice la corte: “

vogliono la ratifica e la partecipazione del maggior numero di stati ” e se questo

è l’obiettivo, allora bisogna trovare un accomodamento per consentire che

anche gli stati che vogliono partecipare con riserve, possano trovare spazio e

accedere al trattato. L’equilibrio si trova guardando il tipo di obbligo che lo

stato non vuole accettare. Se questo obbligo non è il cuore del trattato allora

può essere oggetto di ratifica ma se la disposizione oggetto di ratifica è

essenziale rispetto allo scopo e all’oggetto del trattato, allora questa ratifica è

in contrasto con l’oggetto e lo scopo e non può essere espressa.

“l’oggetto e lo scopo della convenzione sul

Questo è citato a pagina 117

genocidio implicano l’esistenza dell’Assemblea generale e gli stati che l’hanno

adottata l’intenzione di prendere parte del maggior numero di stati. La

completa esclusione dalla convenzione di uno o più stati oltre a restringere la

sfera della sua applicazione, sarebbe lesiva dei principi morali e di umanità che

ne stanno alla base. Pare inconcepibile che i contraenti abbiano potuto

facilmente ammettere che l’obiezione a una riserva di minore importanza

potrebbe condurre a tale risultato”. Quindi poiché si vuole la maggior

partecipazione possibile, è in contrasto con quest’idea il fatto che uno stato

non venga considerato come parte solo perché non accetta alcune disposizioni

di dettaglio.

“Ancor meno si potrebbe ritenere che si siano voluti sacrificare alla vana

ricerca del numero di partecipanti gli scopi stessi della convenzione” . Quindi se

da una parte è assurdo escludere uno stato che non vuole accettare

disposizioni di minore importanza, dall’altra sarebbe ancora più assurdo

escludere uno stato, o ammettere uno stato che vuole escludere le norme

fondamentali della convenzione

“l’oggetto e lo scopo di quest’ultima fissano così i limiti tanto alla

Ci dice che

libertà di apporre delle riserve quanto a quella di opporre ad essa delle

obiezioni” perché quando uno stato fa una riserva, le altre parti contraenti del

trattato possono rispondere a questa riserva accettandola o dicendo che è

incompatibile con lo scopo e l’oggetto del trattato.

Come detto, quando si utilizzano le espressioni come violazione sostanziale o

mutamento fondamentale, il problema è come applicarle in un caso concreto.

Ogni parte quindi da una sua interpretazione. Lo stato che pone la riserva pone

che la norma non sia fondamentale, mentre lo stato che la contesta, dirà che la

riserva è in contrasto con l’oggetto della convenzione.

La CIG ci dice che se la convenzione non dice nulla in materia di riserva, al

momento della convenzione gli stati possono porre la riserva a meno che non

sia incompatibile. Chi decide?

Quando nel 1951 la corte disse questo fu criticata perché la prassi era incerta

ma la corte da anche una soluzione che ha costituito la base per lo sviluppo di

una consuetudine e ci si è attenuti a quest’affermazione tant’è che la

convenzione di Vienna del 1959 sui trattati riprende il contenuto e le parole

della sentenza della corte sul genocidio.

“la riserva indica una dichiarazione unilaterale (è lo stato

Possiamo dire che:

che accetta l’accordo che accetta la possibilità di riserva) quale che sia la sua

formulazione o indicazione, fatta da uno stato al momento in cui firma, ratifica,

accetta, approva un trattato o vi aderisce, mediante la quale mira a escludere

o a modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro

applicazione a tale stato” cioè accetta solo una parte del trattato.

Dobbiamo vedere cosa dice il testo del trattato, una convenzione può dire che

non accetta riserva (es. quella sui cambiamenti climatici), cioè nessuno stato

può manifestare il consenso con riserva. Lo stato non sarebbe parte contraente

della convenzione perché il comportamento non corrisponde al contenuto della

convenzione. La convenzione può ammettere le riserve come la Convenzione

per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne

“il segretario generale delle Nazioni

(NY, 18 dicembre 1979) in modo generale:

Unite riceverà e comunicherà a tutti gli stati il testo delle riserve formulato

dagli stati all’atto della ratifica o dell’adesione. Non sarà autorizzata alcuna

riserva incompatibile con l’oggetto e lo scopo della presente convenzione.” Di

fatto consente di apporre una riserva a qualunque norma della convenzione

incompatibile.

purché non sia

Oppure ci sono accordi e convenzioni che ammettono riserve solo per

specifiche disposizioni, come la Convenzione del Consiglio d’Europa sul

trasferimento delle persone condannate (Strasburgo, 21 marzo 1983).

La convenzione dice che mira a permettere agli stati, nel caso in cui ci sia uno

straniero condannato alla pena detentiva in uno stato, di consentirgli di

scontare la pena nel suo stato. Poiché uno straniero non ha legami molto solidi

con lo stato in cui si trova (es per mancanza di familiari o perché anche dopo

espiato la pena, il suo inserimento nello stato è difficile) è possibile che

l’interessato o lo stato al quale la persona appartiene possa chiedere il

trasferimento. Se viene accettato, il condannato viene portato nel suo stato

dove è assoggettato alla misura restrittiva della sua libertà personale.

Vediamo le disposizioni che ci interessano:

“Condizioni di trasferimento: il trasferimento è la decisione attraverso la quale

il condannato in uno stato viene trasferito in un altro. Può avvenir luogo nella

presente convenzione soltanto per le presenti condizioni: il condannato deve

essere cittadino dello stato di esecuzione e lo stato di esecuzione è quello nel

quale viene trasferita la persona. La sentenza deve essere definitiva, la

condanna va dai sei mesi e il condannato deve acconsentire al trasferimento e

i reati commessi devono costituire una condanna nello stato di esecuzione e lo

stato di condanna e di esecuzioni devono essersi accordati sul trasferimento”.

Lo stato di condanna è quello che ha condannato la persona e la tiene in stato

di detenzione. Il fatto penalmente rilevante che è avvenuto nello stato della

condanna, se fosse avvenuto nello stato di esecuzione, dove la persona deve

essere trasferita, deve essere considerato ugualmente un reato. Ci interessano

in questa sede il paragrafo 3 e il paragrafo 4:

“al momento della firma o del deposito del suo strumento di

paragrafo 3:

ratifica o di deposito del suo strumento di accettazione e approvazione [..] ogni

stato può indicare con una dichiarazione indirizzata al segretario generale del

consiglio d’Europa che intende escludere l’applicazione di una delle procedure

di cui l’articolo 9.1 a e b nelle relazioni con altre parti:

A) proseguire l’esecuzione della condanna immediatamente o sulla base

 di una decisione giudiziaria o amministrativa.

B) convertire la condanna mediante un procedimento giudiziario

 amministrativo in una decisione di questo stato sostituendo così alla

sanzione inflitta dallo stato di condanna una sanzione prevista dallo stato

di esecuzione”

Cioè l’articolo 9 ci dice cosa deve fare lo stato d’esecuzione quando dispone

della persona e può decidere se eseguire subito la condanna della persona, e

quindi la fonte dell’obbligo di detenere la persona è la sentenza straniera o può

fare un nuovo processo per determinare la pena e trasformarla in una propria

pena interna. Importante è che qui abbiamo una riserva perché l’articolo 3

punto 3, consente agli stati di porre la riserva scegliendo la procedura per dare

esecuzione e non le accetta entrambe. L’Italia ha fatto una riserva nella lettera

del rappresentante permanente al momento del deposito dello strumento di

“ai sensi dell’articolo 3 paragrafo 3 della convenzione, la Repubblica

ratifica

Italiana esclude l’applicazione della procedura dell’articolo 9 paragrafo b della

convenzione stessa”, decidendo di applicare solo la prima modalità e non la

seconda, accettando la convenzione selezionando quella procedura.

“ogni stato può in qualsiasi momento, con una dichiarazione

Paragrafo 4:

indirizzata al segretario generale del consiglio d’Europa definire il termine

cittadino ai fini della presente convenzione”. “il

Perché l’articolo 3 ci dice:

condannato deve essere cittadino dello stato di esecuzione”.

Chi è un cittadino? Il concetto di cittadinanza è un concetto giuridico che va

definito sulla base dell’ordinamento dello stato di cui dispone chi viene

ai sensi

condannato. L’Italia ha esercitato questo diritto e ha stabilito che “

dell’art. 3 paragrafo 4 della convenzione per la Repubblica Italiana, il termine

cittadino ai fini della convenzione include anche gli apolidi residente nel

territorio della Repubblica italiana”.

significa che se l’Italia sa che qualcuno, che un apolide residente in Italia e si

trovava in viaggio in Silvania ed è stato condannato per un reato commesso lì,

potrebbe chiedere la consegna della persona affinché sconti la pena in Italia.

La Silvania potrebbe rifiutare la consegna perché cittadino apolide? Bisogna

vedere se è residente in Italia. Se viene provato che l’Italia dimostra, con

l’estratto del comune di residenza, che il condannato è residente in Italia, la

Silvania deve consegnare la persona perché l’Italia ha determinato che in quel

particolare fine della convenzione, anche gli apolidi rientrano nella nozione di

cittadino. Altri stati hanno fatto la medesima dichiarazione ma con contenuti

diversi. Come possiamo vederli? Ne scegliamo alcuni che hanno soluzioni

diverse: “il termine cittadino include i cittadini

Ad esempio la Moldavia ha scelto che

della Repubblica di Moldavia, gli stranieri e gli apolidi titolari di un permesso di

residenza nella Repubblica di Moldavia.”

“il termine cittadino ai fini della convenzione

La Svezia dichiara invece che:

dovrebbe essere inteso comprendente degli stranieri domiciliati nello stato di

esecuzione”.

Significa che la portata degli obblighi circa l’identificazione delle persone da

consegnare dipenderà da stato a stato. Immaginiamo che in Italia sia stata

condannata per un reato un cittadino rumeno residente in Moldavia. L’Italia

potrebbe chiedere in carico quella persona se quella persona ha un regolare

permesso (in base a ciò che ha detto la Moldavia)

Vediamo il reciproco: un cittadino rumeno residente in Italia che si trova in

Moldavia e commette un reato ed è li detenuto. Potrebbe la Moldavia chiedere

all’Italia di prendersi carico del cittadino rumeno residente in Italia?

No perché l’Italia ha detto che solo gli apolidi residenti in Italia possono far

valere l’applicazione. La portata degli obblighi dipende dalle parti. Questa è

una riserva. Per capire la portata degli obblighi bisogna capire se gli stati hanno

posto delle riserve oppure no.

Dobbiamo tenerne conto perché nella prassi sono molto frequenti. Le

organizzazioni internazionali ci aiutano a capire com’è la situazione

convenzione per convenzione e per sapere quali trattati hanno riserve e in

quale caso, guardiamo sul sito delle Nazioni Unite.

Guardiamo invece la riserva dell’Azerbaijan:

“la repubblica dell’Azerbaijan dichiara che l’applicazione delle procedure

previste dall’articolo 4, paragrafo 5 della convenzione sarà realizzata quando è

compatibile con il diritto internazionale.”

“obbligo di fornire informazioni – il condannato deve essere

L’articolo 4 ci dice

informato per iscritto di ogni passo intrapreso dallo stato di condanna o dallo

stato di esecuzione in applicazione dei paragrafi precedenti così pure di ogni

decisione presa da uno dei due stati in merito a una domanda di

trasferimento”: c’è un chiaro obbligo di informare il condannato di ogni obbligo

preso. Non c’è la possibilità di fare riserve ma l’Azerbaijan l’ha posta lo stesso.

Non c’è una disposizione generale sulle ratifiche e non viene detto come gli

stati applicheranno questa norma. La CIG ci ha detto in questo caso che,

secondo la regola generale, le riserve se non sono vietate possono essere

ammesse se non sono in contrasto con lo scopo e l’oggetto del trattato. Non

tutti sono d’accordo, tra questi Svezia e Germania che hanno fatto un’obiezione

“la riserva è incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato. Il

alla riserva:

rappresentante permanente svedese ha l’onore di informare il consiglio

d’Europa che il governo della Svezia ha esaminato la riserva dell’articolo 4,

paragrafo 5 della convenzione fatta dal governo dell’Azerbaijan al momento

della ratifica. L’applicazione del suddetto articolo è subordinata a una riserva

che si riferisce al diritto nazionale senza specificarne il contenuto. Tale riserva

ha una disposizione essenziale del trattato, non rende chiaro fino a quale punto

lo stato riservante si ritiene legato agli obblighi derivanti dalla disposizione. La

riserva dell’Azerbaijan suscita dubbi sull’impegno dell’Azerbaijan in relazione

all’oggetto e allo scopo della convenzione. È nell’interesse comune dei trattati

che gli stati che hanno scelto di essere parte, siano rispettati per quanto

riguarda il loro oggetto e il loro scopo tutte le parti e che gli stati siano disposti

a intraprendere ogni modifica legislativa necessaria per conformarsi agli

obblighi assunti con i trattati. Secondo il diritto consuetudinario così come

codificato dalla convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, la riserva

incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato, non è ammessa.”

Il governo della Svezia obietta la riserva e quindi (con anche la Germania) dice

che la riserva è incompatibile perché quella disposizione è importante

nell’economia generale perché vuol dire dare al condannato tutte le

informazioni sul suo destino e la riserva così formulata è troppo generale

perché fa prevalere il diritto nazionale sulla convenzione, invece la Svezia ci

dice che quando gli stati accettano una convenzione si impegnano anche a

modificare il proprio diritto interno per renderlo conforme alla convenzione

stessa. Non è possibile far prevalere automaticamente il diritto interno sul

trattato. La Svezia quindi sostiene l’incompatibilità della riserva.

Il diritto internazionale regolato dalla Convenzione di Vienna, direbbe che non

c’è un accordo che questa convenzione sul trasferimento dei condannati non si

produce tra i rapporti tra la Svezia e l’Azerbaijan. Quindi la Svezia e l’Azerbaijan

sono parti contraenti e vincolati ma non nei rapporti tra questi due stati

reciprocamente. È una prassi forte ma non si è ancora del tutto consolidata

“la presente obiezione non impedisce l’entrata in vigore della

perché

convenzione tra l’Azerbaijan e la Svezia. La convenzione entra in vigore senza

che l’Azerbaijan possa beneficiare della riserva ”. Dal punto di vista della Svezia

l’Azerbaijan è membro della convenzione e quindi ha l’obbligo di informare il

condannato di qualunque atto lo riguardi ma c’è un problema perché esso

pensa di essere vincolato alla convenzione ma non a quella disposizione,

quando invece lo è. Immaginiamo a un cittadino svedese condannato in

Azerbaijan: l’abigeato (furto di bestiame). La Svezia chiede all’Azerbaijan di

consegnare la persona perché possa espiare il resto della pena in Svezia ma

l’Azerbaijan non informa il condannato. La Svezia dice che l’Azerbaijan sta

violando la convenzione ma quest’ultimo sostiene di aver posto la riserva su

quella disposizione. Avremo un conflitto: non ha una soluzione immediata ma

abbiamo parti che danno interpretazioni diverse nella portata dei loro obblighi.

Secondo la Svezia, l’Azerbaijan deve rispettare l’accordo ma quest’ultimo

sostiene di non dover rispettare questa disposizione. Ancora la prassi non si è

esposta in un senso o nell’altro. Non è facile trovare una soluzione sicura

perché dobbiamo tener conto dell’importanze che ha il consenso dello stato

sull’assunzione degli obblighi nel diritto internazionale.

Imporgli di rispettare un accordo su cui ha posto la riserva significherebbe un

obbligo che non vuole avere ma non c’è ancora una soluzione circa questa

disposizione. In alcuni casi e per alcune convenzioni questo è particolarmente

delicato, come quella sopracitata delle nazioni Unite sulla discriminazione delle

donne: la convenzione vincola 189 stati ad oggi. È possibile fare delle riserve,

che possono essere anche ritirate. il governo della Giamaica non si

Vediamo un ritiro di riserva in Giamaica: “

considera vincolato dalla disposizione dell’articolo 9 paragrafo 2 della

Convenzione - gli stati parte accordano alla donna diritti uguali a quelli

dell’uomo in merito alla cittadinanza dei loro figli” e sempre nella stessa data

clausola arbitraria – le

ha fatto una ratifica anche all’articolo 29, paragrafo 1 “

controversie in relazione a questa convenzione possono essere portate alla

corte internazionale di giustizia”. È vero che la convenzione in sé non dice a

quali articoli fare riserva ma è generico, si può fare purché non sia in contrasto

con la convenzione.

Ha fatto riserva ad entrambi gli articoli. La Giamaica ha fatto queste due

riserve ma l’8 settembre 1995 ha voluto ritirare la riserva notificandola al

segretario generale, che è un atto unilaterale ricettizio, portato a conoscenza

alle altre parti tramite il depositario del trattato, ma è un atto che può essere

ritirato e dal momento di ritiro, gli obblighi che la riserva escludeva diventano

vincolanti per lo stato. Le riserve possono essere ritirate e i siti del depositario

delle Nazioni Unite ci danno queste informazioni. Fino al ’95, al momento

dell’adesione e della ratifica, quando sorgono gli obblighi, la Giamaica era

legata alla convenzione sui diritti della donna ma non era tenuta a rispettare

l’articolo 9 paragrafo 2. Dal ’95, ritirando la riserva, è vincolata alla

convenzione anche per questa disposizione. il governo del Brunei

Riserva del Brunei: ha aderito alla Convenzione nel 2006 “

esprime le sue riserve e relative alle disposizioni della convenzione che

possono essere in contrasto con la costituzione del Brunei e le credenze dei

principi dell’Islam, la religione ufficiale del Brunei. Senza pregiudizio per le

generalità delle riserve, esprime la sua riserva sul paragrafo 2 articolo 9 e sul

paragrafo 1 dell’articolo 29 della convenzione.”

Sono le stesse disposizioni indicate dalla Giamaica ma la riserva opera

diversamente perché il Brunei subordina l’assunzione degli obblighi che la

convenzione stabilisce alla sua costituzione e ai precetti dell’Islam. Accetta dei

limiti nel momento in cui sono compatibili. Come valutiamo la riserva? Non c’è

alcuna autorità competente e predefinita che verifica se è compatibile ma ogni

stato parte della convenzione può dire la sua. L’Italia e altri stati hanno reso

un’obiezione di questo genere e ha detto che il governo ha esaminato con

attenzione le riserve fatte dal Brunei nel 2006 nel momento dell’adesione alla

convenzione e questa dichiarazione dice che non si considera vincolato dalla

disposizione della convenzione contraria alla costituzione del 2006 e alle

credenze e principi dell’Islam, in particolare all’articolo 9 paragrafo 2.

dando la precedenza alle credenze e principi

Il governo italiano ritiene che “

dell’Islam il Brunei ha fatto una riserva che lascia impreciso e non chiaro fino a

che limiti esso si sente vincolato dagli obblighi della convenzione e che è

incompatibile con l’oggetto e lo scopo della convenzione. Inoltre, la riserva

all’articolo 9 paragrafo 2 si traduce inevitabilmente in un’ulteriore

discriminazione contro le donne, incompatibile con l’oggetto e lo scopo della

convenzione. In base all’articolo 28 paragrafo 2 della convenzione le riserve

incompatibili con l’oggetto e lo scopo della convenzione non sono permesse. Il

governo italiano quindi fa un’obiezione alle summenzionate riserve ma queste

obiezioni non precludono l’entrata in vigore della convenzione tra l’Italia e il

Brunei”.

Questo è analogo alla dichiarazione della Svezia.

Anche qui abbiamo una situazione di contrasto perché l’Italia e altri 22 stati

hanno dichiarato che la riserva del Brunei è incompatibile con l’oggetto e lo

scopo della convenzione. Ma l’Italia dice che l’Italia è vincolata alla

convenzione ed è vincolata a tutte le disposizioni tranne quella per il quale ha

fatto la riserva. La differenza tra la riserva dell’Azerbaijan e questa è che la

prima riguardava una disposizione importante ma permette lo stesso il

funzionamento del meccanismo della convenzione. Una riserva invece come

questa, che da prevalenza al diritto interno, fa dubitare della portata del

vincolo perché legata a questo c’è un problema: certe convenzioni sui diritti

umani sono ampiamente ratificate dagli stati per darsi una sorta di rispetto dei

diritti fondamentali anche se poi non viene applicata negli stati.

Questo indebolisce la convenzione stessa. Nell’ambito delle convenzioni sui

diritti umani (non su tutte) laddove la convenzione sia accompagnata e crei un

comitato, un organo competente a monitorare l’attività degli stati (soprattutto

in ambito europeo, che ha degli organi che hanno il compito di conoscere

l’attività degli stati e le eventuali violazioni di questi), in questo contesto sta

emergendo una prassi secondo la quale le riserve incompatibili con lo scopo e

l’oggetto del trattato sono non apposte. Uno stato che fa una riserva

incompatibile, è considerato come se avesse aderito senza riserve ma si è

sviluppata questa prassi solo in questi ambiti ed è stata criticata in quanto non

consuetudine ma come imposizione. Bisogna far riferimento alla volontà e al

consenso degli stati.

La soluzione più logica sarebbe quella tradizione di non considerare lo stato

come vincolato alla convenzione. Non ha una soluzione certa però questa

situazione e potrebbe portare anche conflitti e controversie tra stati.

Il diritto internazionale, infatti, non disciplina tutti gli aspetti che si creano e

quindi ci sono dei vuoti che gli stati risolveranno.

È un elemento di incertezza ma connaturato ad un ordinamento anarchico e

semplice nei suoi elementi generali.

Altri trattati multilaterali che ricordiamo perché sono trattati internazionali sono

quelli che istituiscono le organizzazioni internazionali, enti creati dagli stati

mediante trattati internazionali.

Quali organizzazioni internazionali ci sono?

ONU, CECA, OECE, Lega Araba, FAO, Mercosour, Icao (aviazione civile),

 NATO, OPEC, OCSE, FMI, OMC, Unesco, ESA (agenzia spaziale) > enti

creati dagli stati con un accordo internazionale.

Fifa, Cio, Unicef, croce rossa, mezzaluna rossa, green peace > non sono

 organizzazioni internazionali perché non sono create da stati mediante

atto di diritto internazionale ma come contratto di diritto privato. Quelli

creati da privati (ONG) sono qualcosa di diverso dalle organizzazioni

internazionali.

G7 > composto da stati ma non ha un atto istitutivo, non c’è un trattato

 alla base ma delle dichiarazioni politiche degli stati che si riuniscono

periodicamente.

OTIF > Icao dei trasporti ferroviari. Sono organizzazioni tecniche, che non si

occupano di questioni politiche ma di questioni pratiche (OMS, ICAO) mentre

ONU e altre organizzazioni sono più prettamente politiche. L’oggetto delle

organizzazioni internazionali è molto vario, possono servire a risolvere problemi

specifici o gettano la base per una cooperazione più avanzata tra gli stati

membri dell’organizzazione stessa. Quando creano un’organizzazione creano

un ente che è un autonomo centro di imputazione di diritti e obblighi, cioè è un

soggetto di diritto internazionale, cioè titolare di diritti e obblighi di diritto

internazionali. Possono esserlo quando sono enti autonomi dagli stati cioè

quando hanno un’autonoma capacità di agire. L’ente ha degli organi, più

vagamente congegnati. Possiamo descriverli come organi plenari o a

partecipazione ristretta, cioè riuniscono tutti i membri dell’organizzazione o

possono essere a composizione più ristretta come il CDS composto solo da 15

membri. Possono essere organi di stati o organi di individui: chi siede

nell’organizzazione è uno stato (persona fisica come ambasciatori ad esempio),

come il CDS o l’ONU. Possono essere organi di individui dove chi sta lì è scelto

dagli stati ma agisce a titolo individuali. Nelle nazioni unite abbiamo due organi

composti da individui: CIG e Segretario generale. La corte è composta da 15

giudici che siedono a titolo individuale e decidono le controversie agendo nel

modo che ritengono più opportuno applicando il diritto. Anche il segretario

generale ha delle funzioni ma è li in quanto individuo singolo. Il comitato di

ammissione è un organo sussidiario, non è previsto nella carta ma creato dal

CDS a sua immagine e somiglianza, composto dai suoi stessi membri ma solo a

livello più basso.

Gli accordi che costituiscono l’organizzazione spesso definiscono delle norme

sulle ammissioni e l’ammissione può essere aperta a tutti gli stati del mondo o

solo a certi stati. L’OPEC è aperto solo ad alcuni stati, ad esempio per l’Italia

non è possibile entrare come membro perché non è esportatore netto di

petrolio. Ci sono accordi di organizzazioni che hanno partecipazione regionale

(NATO), aperta a stati di una parte del globo.

Ci sono trattati multilaterali aperti o chiusi: se c’è una procedura di

accettazione da parte dei membri il trattato è chiuso (Nazioni Unite). Questo

perché i membri dell’organizzazione devono accettare l’ammissione.

A volte ci sono anche le clausole di denuncia del trattato: un’organizzazione

internazionale può essere costituita a tempo (CECA) o è possibile la denuncia o

il recesso dal trattato, previsto dal trattato stesso o previsto in materia di

trattati ed è possibile spesso che gli accordi istitutivi di trattati internazionali

prevedano norme di modifica sugli accordi stessi.

Gli stati quando creano un’organizzazione internazionale possono attribuirle il

compito di adottare atti vincolanti. Si chiamano fonti previste da accordi o fonti

di terzo grado, gli atti adottati dalle organizzazioni internazionali. Sono possibili

solo se l’atto istitutivo delle organizzazioni lo prevede.

Quali stati sono vincolati? Solo quelli dell’organizzazione secondo le modalità

che prevede il trattato. Non è frequente, solo alcune possono adottare atti

vincolanti. Tralasciando l’UE (che adotta un gran numero di atti vincolanti) e le

Nazioni Unite (che hanno limitati poteri vincolanti – in particolare il CDS può

adottare misure implicando o meno l’uso della forza), una delle più significative

organizzazione è quella dell’ICAO, che può stabilire gli standard tecnici della

navigazione aerea (di tutti i generi).

Un estratto della Convenzione di Chicago del 1944, che crea

il consiglio, che è l’organo

quest’organizzazione internazionale ci dice che “

plenario dell’organizzazione, ha funzioni obbligatorie e può adottare secondo le

disposizioni del capitolo VI di questa convenzione, standard internazionali e

pratiche raccomandate che vengono considerate come annesse a questa

convenzione”. Questi standard sono poi notificate alle parti contraenti.

È importante l’articolo 90, che specifica quello che farà il consiglio e dice

“l’adozione o modifica degli annessi per i quali ci sono questi standard richiede

il voto dei due terzi del consiglio in una riunione apposita”. Se viene approvata

dai due terzi del consiglio, sono poi trasmessi agli state che ne sono parte.

Questi annessi produrranno effetti 3 mesi dopo che sono stati trasmessi alle

parti contraenti o in tempo più lungo, se così è previsto, a meno che nel

frattempo una maggioranza di stati contraenti abbia comunicato il fatto che

non vuole che essi entrino in vigore. Se la maggioranza degli stati non respinge

l’annesso, questo entra in vigore e vincola tutti gli stati.

Possono quindi le organizzazioni adottare atti vincolanti? Dipende dal loro atto

istitutivo, tendenzialmente si ma per sapere quali organizzazioni e in quali casi

possono adottare atti vincolanti bisogna leggere l’atto costitutivo

dell’organizzazione stessa. Se l’organizzazione adotta gli atti in conformità di

quanto previsto dal suo atto istitutivo, allora questo atto è vincolante per i

membri dell’organizzazione in base alle modalità previste.

5FEBBRAIO

Cosa succede se gli stati parte di un trattato concludono un altro accordo

avente un contenuto diverso dal precedente? La questione ha rilevanza quando

c’è sovrapposizione tra le parti. Si potrebbero avere due regimi diversi e finché

non c’è violazione delle norme di jus cogens non c’è problema. Il problema si

pone quando le parti sono incluse parzialmente o totalmente in più trattati.

A volte è il trattato stesso che prevede come risolvere il problema.

Questo è un problema per gli accordi multilaterali e meno per quelli bilaterali

perché vige il principio della successione delle norme nel tempo e il trattato

successivo prevale sul precedente.

Le soluzioni possono essere varie. Per esempio si comincia dall’articolo 103

della carta delle Nazioni Unite, perché come trattato multilaterale che istituisce

in

un trattato che garantisce pace e sicurezza internazionale ha importanza: “

caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle nazioni unite con il

presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi altro accordi

internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statuto ”. Ciò

definisce la prevalenza degli obblighi della Carta delle Nazioni Unite in caso di

conflitto. La disposizione non dice nulla circa il momento dell’altro accordo

stipulato, quindi l’articolo 103 segna la prevalenza degli obblighi su qualsiasi

altro accordo internazionale concluso dalle parti, sia precedente sia successivo.

Possono esserci modelli diversi, come la Convenzione europea di estradizione

“la presente convenzione abroga, per quanto concerne i territori cui è

(1957):

applicabile, quelle disposizioni dei trattati, convenzioni o accordi bilaterali che

fra due parti contraenti reggono la materia dell’estradizione ”. Ci dice qualcosa

di più, non solo la prevalenza ma anche l’abrogazione, cioè l’atto formale

attraverso il quale si priva di valore, si determina la cessazione di produzione

degli effetti di un trattato precedente. Si abroga qualcosa che già esiste. La

convenzione abroga tutte le convenzioni bilaterali tra due parti contraenti che

reggono il tema dell’estradizione.

Nel caso della carta delle Nazioni Unite, l’accordo resta in vigore e si può

applicare quando è compatibile con la carta delle Nazioni Unite. Se è

completamente incompatibile resta l’accordo in vigore ma non è applicabile. Se

invece solo alcune disposizioni dell’accordo sono in contrasto con la carta, le

altre continueranno ad applicarsi.

“Le parti contraenti potranno concludere fra esse accordi bilaterali o

multilaterali soltanto per completare le disposizioni della presente convenzione

o per agevolare l’applicazione dei principi contenuti in essa”: riguarda lo jus

contraendo in questa stessa materia. Le parti si impegnano a non concludere

accordi internazionali ma solo a concludere accordi che servano a rendere più

agevole la convenzione sull’estradizione o per completare le disposizioni sulla

convenzione stessa. Le parti si autolimitano.

Un’altra soluzione è quella della convenzione per l’eliminazione di ogni forma di

discriminazione nei confronti delle donne (NY, 18 dicembre 1979):

“Art. 23 – nessuna disposizione della presente convenzione pregiudicherà le

disposizioni più favorevoli alla realizzazione dell’uguaglianza tra uomini e

donne eventualmente contenute nella legislazione di uno stato parte oppure in

ogni altra convenzione, trattato o accordo internazionale in vigore nello stato in

questione”.

Non ci permette di dire cosa si applica al singolo caso ma ci da un criterio per

scegliere tra l’accordo del ’79 e ogni altra convenzione, cioè il criterio del

maggior favore per le donne. Bisogna determinare la regola più favorevole. Ci

dice quindi come risolvere i conflitti tra convenzione senza segnare la

prevalenza alla più recente o altro ma dandoci un criterio.

È una tecnica diversa che impone di guardare la sostanza della norma e

applicare la più favorevole.

Altre soluzioni riguardano la convenzione sul diritto dei trattati tra stati e

organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali (Vienna, 21

marzo 1986).

“Art. 73 – le relazioni tra gli stati parte alla convenzione di Vienna sul diritto dei

trattati del 1969 nel quadro di un trattato concluso fra due o più stati e una o

più organizzazioni saranno disciplinati dalla citata convenzione”. In questo caso

si applica la convenzione del 1969, cioè la precedente, tra gli stati che sono

legati ad entrambe. È una soluzione possibile che non impedisce di derogare la

regola secondo cui la norma successiva prevale sulla precedente.

Ci sono casi in cui la combinazione di disposizioni circa le clausole di

compatibilità diverse portano a conflitti. Abbiamo due convenzione di ambito

americano sul tema dei disastri (naturali o meno) che coordinano gli sforzi tra

gli stati che ne sono parte.

1991 – Inter – American convention to facilitate disaster Assistance e

2004 Protocolo adictional al Acuerdo Marco Sobre Medio Ambiente del

Mercosur en Materia de Cooperacion y Asistencia Frente a

Emergencias Ambientales.

Uno stato colpito da un disastro può chiedere aiuto ad altri stati che possono

inviare aiuti come personale medico, volontari, ecc.

Il problema è chi paga? Viene data dalle convenzioni. La prima convenzione ci

dice che l’assistenza è effettuata a spese dello stato che presta assistenza e

senza costi per lo stato assistito. Il secondo accordo ci dice che le spese sono a

carico dello stato che chiede assistenza, salvo diversa modalità. Le soluzioni tra

i due accordi sono incompatibili. In questo caso potrebbero non esserci

problemi ma se c’è uno stato parte di entrambi i trattati sorgono dei problemi.

Dovremo considerare la posizione non solo dello stato ma anche l’accordo che

disciplina la materia. In assenza di un meccanismo che risolva il problema

dell’incompatibilità, potrebbe accadere che uno stato abbia obblighi

contradditori perché gli stati possono concludere trattati che non sono

considerati invalidi.

ESERCIZIO:

“Lo stato A e lo stato B concludono un trattato con cui si accordano

reciprocamente l’accesso alle risorse ittiche nel rispettivo mare territoriali. In

seguito, lo stato A conclude con lo stato C un trattato con il quale le parti si

impegnano a non pescare avanotti in una zona di mare compresa tra 2 e 8

miglia marine”. È un accordo bilaterale con deroga ad una norma

consuetudinaria (secondo cui ogni stato ha sovranità sul proprio mare

territoriale) perché si impongono dei limiti di pesca nel mare territoriale e si

accordano circa l’accesso al mare. Gli accordi vincolano solo le parti.

Lo stato B vuole pescare avanotti tra 2 e 8 miglia marine nel mare territoriale

dello stato A: lo stato B sostiene che è un suo diritto, ma lo stato C dice allo

stato A che ha violato il trattato. Lo stato A ha concluso due accordi

incompatibili: nei confronti di B ha consentito l’accesso alle risorse, non

concedendo l’accesso a C, che ha diritto di dire che A ha violato il trattato. Non

ci può essere prevalenza di un trattato sull’altro. A non può soddisfare e

adempiere al primo trattato senza violare il secondo trattato.

In un’ipotesi del genere avremo uno stato vincolato a due trattati entrambi in

vigore con parti diverse. Se avessero le stesse parti, il secondo trattato

prevarrebbe, ma non hanno le stesse parti quindi A si trova in una situazione

difficile. Cosa dovrà fare A? Può modificare uno dei due accordi, proponendo

una modifica all’altra parte o propone una denuncia.

“Gli stati A, B e C concludono un trattato con cui si accordano reciprocamente

l’accesso alle risorse ittiche nel rispettivo mare territoriale. In seguito gli stati

A, B e D concludono un trattato con il quale si impegnano a non pescare

avanotti in una zona di mare compresa tra 2 e 8 miglia marine”.

B vuole pescare nelle acque di A ma non può farlo perché le due parti

dell’accordo sono parti di entrambi gli accordi e quindi B non può pescare nelle

acque di A. C può pescare nelle acque di A perché è legato solo all’accordo

precedente ancora in vigore.

D critica il fatto che A abbia concesso a C di pescare nelle sue acque. Può

pretendere di criticare perché hanno stipulato il contratto secondo cui non si

può pescare, non solo le parti contraenti. Lo stato come A che è parte di

entrambi avrà obblighi diversi a seconda della parte con cui si trova a

discutere. Due stati sono vincolati in due accordi, quindi nelle loro relazioni

prevale il secondo trattato chi invece appartiene solo ad uno si deve attenere

al trattato di cui fa parte. Ci sono due principi:

Un trattato vincola solo le parti

 Se le parti sono le stesse è possibile sostituire completamente il trattato

 precedente

Se uno stato non rispetta un obbligo previsto dal trattato viola il trattato. In

caso di violazione sostanziale di un trattato da una parte, l’altra parte può

denunciare il trattato.

Articolo 38 – CIG [Pagina 52 e seguenti Casi e materiali]

“La corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto in base al diritto

internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:

a) Convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono

norme espressamente riconosciute dagli stati in lite;

b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale

accettata come diritto;

c) I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d) Con riserva delle disposizioni dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la

dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi

sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

2 Questa disposizione non pregiudica il potere della corte di decidere una

controversia ex aequo et bono qualora le parti siano d’accordo”.

Si richiama questa disposizione come sorta di sintesi delle fonti internazionali.

Le presenta in un ordine diverso. Noi li abbiamo distinti a seconda degli stati

vincolati, o tutti o solo le parti. L’ordine invece presenta prima le convenzioni,

le consuetudini, principi generali, decisioni ecc. Quest’ordine è usato dai giudici

per risolvere le controversie perché deve decidere quale diritto è applicabile.

La prima cosa da fare per capire qual è il diritto applicabile a quel rapporto

giuridico è vedere se ci sono convenzioni internazionali che legano i due stati.

Si parte dai trattati perché gli stati possono derogare le norme.

Questi trattati possono essere generali (ampie) o particolari (specifici). Se non

ci sono convenzioni o non disciplinano tutti gli aspetti pertinenti, i giudici

guardano alle consuetudini, definite in modo leggermente diverso come “prova

di una pratica generale accettata come diritto”, cioè considerata obbligatoria

dagli stati. Se non ci sono consuetudini si va a vedere se ci sono principi

generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, cioè sono quelle regole di

condotta non del tutto definite e dettagliate che si possono ricavare per

deduzione dalle caratteristiche dell’ordinamento. Il termine “nazioni civili” è

connoto storicamente, come enunciato definito dopo la seconda guerra

mondiale dove era chiaro che i vinti erano le nazioni incivili.

La lettera C fa riferimento alle decisioni giudiziarie della CIG o altre, alla

dottrina di più nazioni per determinare il contenuto delle norme giuridiche. Ci

deve essere sempre il consenso.

Nel secondo comma, la corte può prendere una decisione “ex equo et bono”,

sulla base dell’equità, cioè decidere sulla base di altri parametri del diritto, in

particolare della giustizia sostanziale. Deve essere richiesta dalle parti.

Adesso affrontiamo il tema di che cosa deve fare uno stato (Italia) quando

assume obblighi internazionali perché che siano derivanti da una consuetudine

o un trattato, vincolano gli stati sul piano delle relazioni internazionali. Le

norme internazionali impongono un cambiamento della condotta degli stati,

che devono agire in conformità delle norme internazionali convenzionali. Tenere

questo comportamento comporta un’azione degli organi dello stato come una

modifica delle leggi e una modifica della condotta delle persone. Come ciò

avviene? Questo aspetto dell’esecuzione riposa sul diritto interno degli stati.

Infatti, la funzione esecutiva delle norme internazionali non è regolata dalla

comunità internazionale ma dagli stati e dal loro ordinamento interno,

definendo le proprie modalità.

Ci concentriamo sull’Italia in particolare, sulle sue norme che danno attuazione

alle norme internazionali. In Italia la prassi è nel senso che le norme

internazionali devono essere portate all’interno dell’ordinamento. C’è bisogno

di un atto e questo si chiama “esecuzione degli organi internazionali”.

Come si fa quest’esecuzione? Vediamo come si muove la prassi. La nostra

costituzione contiene una disposizione che ha la funzione di aprire

l’ordinamento italiano agli obblighi internazionali. Questa norma è stata

proposta nell’ambito dell’assemblea costituente da T. Perassi, che chiamava

questo meccanismo “trasformatore permanente” perché l’articolo 10, primo

“l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto

comma dice:

internazionale generalmente riconosciute”.

È pacifico che questa dizione comprende le consuetudini e i principi generali di

diritto internazionale, perché sono le uniche fonti generalmente riconosciute.

La funzione del trasformatore è far si che consuetudini e principi generali

entrino a far parte del nostro ordinamento come fonti interne. In assenza di

queste disposizioni l’Italia sarebbe vincolata a livello internazionale a non a

livello interno. Il trasformatore permanente consente l’ingresso di qualunque

norma consuetudinaria esistente e che esisterà in futuro.

Quest’articolo 10 non si applica ai trattati. Gli obblighi internazionali che l’Italia

assume attraverso i trattati non entra nel nostro ordinamento e non c’è

neanche alcun’altra disposizione che regoli l’entrata dei trattati. L’esecuzione

dei trattati è data dalla prassi attraverso l’ordine di esecuzione:

“art 2 – piena ed intera esecuzione è data al

Legge 23 aprile 1991, n. 144:

trattato di cui all’articolo 1 a decorrere dalla sua entrata in vigore in conformità

a quanto disposto dall’articolo 22 del trattato stesso”.

(articolo 22- dopo lo scambio di strumenti di ratifica). Piena ed intera

esecuzione apre l’ordinamento interno ai trattati conclusi dall’Italia affinché

abbia effetti sul piano interno.

Nella prassi è frequente che la legge che contiene l’ordine alla ratifica

(Presidente della repubblica da consenso verso le altre parti contraenti –

funzione esterna) contenga anche l’ordine di esecuzione (funzione interna).

L’effetto dell’ordine di esecuzione dipende dall’entrata in vigore sul piano

internazionale (es. Convenzione.

Talvolta l’ordine di esecuzione è separato dall’ordine di ratifica (es.

Convenzione di Ramsar in forma semplificata, cioè non è necessaria la ratifica

ma la firma del trattato equivale alla manifestazione dello stato all’impegno.

C’è stata una legge di ordine di ratifica per manifestare il vincolo dello stato in

questa convenzione ma è sempre necessaria l’esecuzione). L’ordine di

esecuzione apre l’ordinamento interno all’ordinamento internazionale e questa

volta è stato dato da un decreto del presidente della repubblica, perché se il

trattato non deve essere ratificato, non è necessario che sia una legge ad

imporre la ratifica ma basta un atto del presidente della repubblica.

“Articolo unico: piena ed intera esecuzione è data

DPR 13 marzo 1976 n.448

alla convenzione relativa alle zone umide d’importanza internazionale,

soprattutto come habitat degli uccelli acquatici; firmata a Ramsar il 2 febbraio

1971, a decorrere dalla sua entrata in vigore a norma dell'art. 10 della

convenzione stessa.”

Talvolta l’ordine di esecuzione è sufficiente, basta quello per far sì che il

trattato produca effetti, dall’altra il trattato richiede allo stato di adottare

particolari provvedimenti per renderlo cooperante. Vediamo degli esempi:

Questa è la legge di autorizzazione alla ratifica L. 11 marzo 1953 n. 153 che

contiene anche l’ordine di esecuzione delle Nazioni Unite contro il genocidio:

“Art. 1. Il Governo della Repubblica è autorizzato ad aderire alla Convenzione

per la prevenzione la repressione del delitto di genocidio approvata

dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite e portante la data del 9

dicembre 1948.

Art. 2. La Convenzione suddetta avrà piena ed intera esecuzione dalla data di

entrata in vigore della legge che sarà emanata secondo quanto è prescritto

dall'art. 5 della Convenzione stessa.”

Se guardiamo la convenzione delle Nazioni Unite per la prevenzione e la

le parti si impegnano ad

repressione del delitto di genocidio all’articolo 5 dice: “

emanare in conformità delle loro rispettive costituzioni, le leggi necessarie per

dare attuazione alle disposizioni delle convenzioni, in particolare a prevedere

sanzioni penali efficaci per le persone colpevoli di genocidio o negli altri casi

elencati all’articolo 3”. Questa convenzione impone agli altri stati di adottare

delle leggi con un certo contenuto e prevedono come reato determinate

condotte. Basta l’ordine di esecuzione perché lo stato abbia adempiuto ai suoi

obblighi? No non basta ma bisogna attuarla, cioè tenere quei comportamenti.

L’Italia ha dato l’ordine di esecuzione nel 1953 e

nel 1967 ha adottato una legge la quale stabilisce come reato il genocidio e

punisce con norme penali chi commette genocidio. L’Italia ha aderito alla

Convenzione (con l’ordine di esecuzione) ma non l’ha attuata fino al 1967

quando ha approvato la legge necessaria per dare seguito agli obblighi che

prevede. “il genocidio e gli altri atti elencati nell’articolo 3

La convenzione prevede che

non sarà considerato come reato politico ai fini dell’estradizione. Le parti

contraenti si impegnano in tali casi ad accordare l’estradizione in conformità

alle loro leggi ed ai trattati in vigore” (articolo 7).

Uno dei motivi che gli stati usano per negare l’estradizione è quella del reato

politico, che lo stato può utilizzare quando si tratta di una persona ricercata per

un reato legato alla manifestazione del pensiero ma la condanna e il processo

hanno finalità politica o quando limita la manifestazione dell’espressione degli

oppositori.

Con questa disposizione gli stati si impegnano a non usare la categoria dei reati

politici per impedire la consegna di una persona ricercata per genocidio.

L’Italia doveva dare attuazione a questa disposizione in quanto aderente alla

convenzione e ha dovuto adottare una legge costituzionale perché ci sono due

disposizioni della costituzione che potrebbero ostacolare il corretto

funzionamento della convenzione sul genocidio. Infatti l’articolo 10 e ultimo

comma dell’articolo 26 dicono che lo straniero non può essere estradato per

reato politico e l’articolo 26 dice che il cittadino può essere estradato per reato

politico.

Si è voluta introdurre un’interpretazione di questi articoli per dire che non

possono essere invocati quando è prevista l’estradizione di un reato di

genocidio. L’attuazione di obblighi internazionale può avvenire con legge

costituzionale. È un procedimento raro ma necessario qualche volta.

Un’altra convenzione è la Convenzione contro la tortura ed altre pene o

trattamenti crudeli, inumani e degradanti (NY, 10 dicembre 1984):

“Art. 4 - 1. Ogni Stato parte vigila affinché tutti gli atti di tortura vengano

considerati quali trasgressioni nei confronti del suo diritto penale. Lo stesso

vale per i tentativi di praticare la tortura o ogni atto commesso da qualsiasi

persona, che rappresenti una complicità o una partecipazione all'atto di

tortura.

2. Ogni Stato parte rende tali trasgressioni passibili di pene adeguate che

tengano conto della loro gravità.

Art. 5. - 1. Ogni Stato parte adotta le misure necessarie a determinare la sua

competenza al fine di giudicare in merito alle trasgressioni di cui all'articolo

4, nei seguenti casi:

a) qualora la trasgressione sia stata commessa su qualsiasi territorio

sottoposto alla giurisdizione di detto Stato o a bordo di aeronavi o di navi

immatricolate in questo Stato;

b) qualora il presunto autore della trasgressione sia un cittadino di detto

Stato;

c) qualora la vittima sia un cittadino di detto Stato e quest'ultimo il giudice

appropriato.

…”

L’articolo 4 prevede la tortura come un reato con una pena che tenga conto

della gravità del fatto. Impone l’adozione di norme penali e sostanziali. Articolo

5 impone la procedura, cioè i giudici devono conoscere del reato di tortura e di

queste ipotesi, cioè degli obblighi a cui lo stato deve adempiere. Sono obblighi

di adempimento dello stato.

L’Italia del 1988 ha fatto tre cose con un unico atto: il presidente della

repubblica ha ratificato la convenzione, è stata poi aperta all’ordinamento

italiano (esecuzione) e ha modificato le norme interne. Ha adempiuto

all’articolo 5 perché ha stabilito in quali casi di può giudicare un atto di tortura

all’estero.

“Art. 1 - Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare la convenzione

contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, disumani o

degradanti, firmata a New York il 10 dicembre 1984.

Art. 2 - Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all'articolo 1

a decorrere dalla sua entrata in vigore, in conformità a quanto disposto

dall'articolo 27 della convenzione stessa.

Art. 3 – È punito, secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro di grazia e

giustizia:

a) il cittadino che commette all'estero un fatto costituente reato che sia

qualificato atto di tortura dall'articolo 1 della convenzione;

b) lo straniero che commette all'estero uno dei fatti indicati alla lettera a) in

danno di un cittadino italiano;

c) lo straniero che commette all'estero uno dei fatti indicati alla lettera a),

quando si trovi sul territorio dello Stato e non ne sia disposta

l'estradizione.”

Non era necessario modificare la legge per i fatti commessi in Italia perché la

legge dice che “qualunque fatto penalmente rilevante e commesso in uno stato

può far fronte all’azione penale”. Ma si voleva dare priorità all’estero.

In base al principio della sovranità ogni stato ha diritto di esercitare la

repressione di ogni reato commesso sul suo territorio ma il potere di un giudice

di uno stato di valutare ciò che avviene in un altro stato non è esteso in quanto

violazione della sovranità dell’altro stato, cioè vuol dire valutare dei fatti che

siano avvenuti fuori dall’ambito della sovranità dello stato.

Per lungo tempo l’Italia non aveva dato attuazione all’articolo 4. Non che i fatti

di tortura non fossero puniti ma che fossero puniti se integravano reati previsti

dall’ordinamento italiano. La novità arriva nel 2017, luglio quando è stata

adottata la legge che prevede il reato di tortura e l’Italia ha adempiuto agli

obblighi internazionali.

Legge 14 luglio 2017, n. 110 Introduzione del delitto di tortura nell'ordinamento

italiano

“Art. 613-bis (Tortura). - Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero

agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma

psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua

custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in

condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a

dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un

trattamento inumano e degradante per la dignità della persona.

Se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un

incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei

doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a

dodici anni.

Il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti

unicamente dall'esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva una lesione personale le pene di cui ai

commi precedenti sono aumentate; se ne deriva una lesione personale grave

sono aumentate di un terzo e se ne deriva una lesione personale gravissima

sono aumentate della metà.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva la morte quale conseguenza non

voluta, la pena è della reclusione di anni trenta.

Se il colpevole cagiona volontariamente la morte, la pena è dell'ergastolo.”

Questa legge ha introdotto nel codice penale una specifica fattispecie di reato.

Le norme penali non sono mai retroattive secondo un principio generale di

diritto. Un reato nelle norme penali si compie quando si verifica la fattispecie

rilevante dalla norma. La condotta è chiunque con violenza minaccia e cagiona

sofferenze e ci vogliono più condotte, se questo fatto si verifica dopo l’entrata

in vigore della legge, si può applicare la legge ed è possibile che sia un reato di

tortura. Non vuol dire che una condotta avuta prima dell’entrata in vigore del

reato di tortura non sarebbe stata sanzionata ma sarebbe stata sanzionata da

altre qualificazioni. La prescrizione è calcolata in base alla pena. Per un reato ci

può essere una o più condotta.

6FEBBRAIO

ESECUZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Le tecniche utilizzate per eseguire il diritto internazionale a volte sono

sufficiente, a volte no. Gli obblighi internazionali dello stato vincolano lo stato

sul piano internazionale, ma il diritto internazionale non dice nulla circa gli

effetti che hanno negli ordinamenti interni. C'è quindi una separazione, un

approccio dualista. C'è anche un approccio monista, che dice che piano

internazionale e nazionale sono legati, ma questa posizione è decisamente

minoritaria e il nostro paese segue l'approccio dualista.

In Italia quindi ordinamento interno e internazionale sono separati, serve un

punto che faccia da collegamento trai i due paesi e questo ponte si crea

attraverso un atto dello stato stesso. Per le consuetudini si usa l'articolo 10

della costituzione.

Per i trattati non c'è una norma generale, ma si ricorre ad un provvedimento

interno con questa funzione. Si ricorre quindi ad un ordine di esecuzione, che

apre l'ordinamento interno ad uno specifico trattato. Questo è sufficiente per

inserire il trattato nell'ordinamento interno, ma non sempre per adempiere agli

obblighi del trattato. Bisogna attuare dei provvedimenti che danno seguito a

quello che il trattato prevede, attraverso l'adozione di leggi che possono essere

contest quali all'ordine di esecuzione oppure successive. Un esempio è la legge

3 novembre 1988.

- ratifica

- “Piena ed intera esecuzione” > ordine di esecuzione

- Provvedimenti di legge

Questo è il metodo più diffuso. Per scegliere lo strumento attraverso il quale

dare attenzione ad un'azione alla Convenzione dipende se ci sono delle leggi

interne da modificare o no. Potrebbero essere necessarie leggi oppure possono

essere sufficienti atti amministrati.

Un trattato non reso esecutivo non è applicabile in Italia perché gli obblighi non

hanno effetto in Italia. Questo è stato sostenuto dalla corte costituzionale ed

esprime l'idea di dualismo. Ci sono alcuni casi di convenzione ratificata ma non

eseguita.

Se l'Italia invece non ha ratificato un trattato, è inutile un ordine di esecuzione.

Questo sarebbe insensato.

C'è anche un altro modo per dare esecuzione ai trattati, si chiama

procedimento ordinario, ma queste volta non c'è rinvio, viene adottata una

legge o un altro atto che riproduce nel contenuto il contenuto della norma

internazionale. Si adotta una legge il cui contenuto è uguale a quella della

convenzione. E quindi una legge con un contenuto materiale e non inviar con il

fatto di dare piena ed intera esecuzione, non c'è quindi un ordine di

esecuzione.

L'adattamento mediante rinvio permette l'apertura dell'ordinamento interno a

quello internazionale, è un metodo più rapido. È più spedito che il parlamento

adotti in solo provvedimento con sia autorizzazione alla ratifica sia esecuzione,

se il testo dell'accordo internazionale e prevede che si predispongano, ad

esempio, delle autorità particolari, degli organi allora ci vuole l'intervento dello

stato attraverso una legge. Per convenzioni di questo genere ci vuole una

duplice attività del parlamento, una prima per dare esecuzione, un'altra per

attuare gli obblighi.

Se lo stato non dà attuazione agli obblighi internazionali, se la Convenzione

stabilisce che lo stato deve attuare una legge allora lo stato è inadempiente a

quel trattato. L'ordine di esecuzione non basta.

Non potrebbero esserci dei trattati che prevedono un procedimento ordinario, è

lo stato che sceglie. Al diritto internazionale non importa come si arriva al

risultato, l'importante è arrivarci. Laddove ci siano ordinamenti in cui solo la

legge può disciplinare il diritto penale, come in Italia, la libertà dello stato è

ristretta. Ci sono alcuni trattati che limitano la libertà d'azione degli stati, ma il

trattato non esplicita tutte le caratteristiche di una legge poiché gli ordinamenti

sono differenti. Lo stato sceglie di agire in base alla Convenzione.

Dobbiamo interrogarci su qual è il rapporto tra le fonti internazionali rese

esecutive in Italia e le fonti italiane. Le fonti internazionali sono fonti

eteronome, cioè costituite in un ordinamento esterno rispetto a quello italiano.

Cosa succede se c'è una legge italiana con un certo contenuto è una legge

internazionale resa esecutiva in Italia con contenuto difformemente?

Nella giurisprudenza della corte costituzionale italiana troviamo le risposte a

queste domande, attraverso varie pronunce nel corso degli anni. Questo ha

permesso di capire qual è il rapporto tra le fonti. Questa decisione non dipende

dal diritto internazionale, ma dal nostro diritto nazionale, costituzionale.

Un primo principio che è stato affermato è che le norme internazionali hanno

nella gerarchia delle fonti la stessa forza formale dell'atto attraverso il quale ad

esse è data esecuzione. Alle consuetudini, inserite attraverso l'articolo 10 della

costituzione, e dato valore formale pari a quello della costituzione.

I trattati invece, se sono eseguiti con legge, hanno la stessa forza formale della

legge. Invece, nel caso della Convenzione di Ramsar, era stato ordine di

esecuzione tramite decreto del presidente della Repubblica. È un atto del

potere esecutivo, non ha quindi la stessa forza di quello del potere legislativo e

quindi è inferiore alla legge. Sopra la legge c'è solo la costituzione. Di solito per

dare attuazione ad una Convenzione si utilizza una legge, ma ci sono anche alti

metodi. Quindi non si può dire che i trattati hanno la forza della legge, ma

hanno la forza dell'atto che da ad essi esecuzione. Se è esecuzione, il

attraverso la legge, ha valore di legge, se fatto con altro atto, ha valore

dell'altro atto.

Il diritto consuetudinario ha in Italia il valore della costituzione. Ma come si

rapporta con le altre norme della Costituzione e con el leggi italiane, che sono

subordinate alla costituzione? La risposta la troviamo nella giurisprudenza della

corte costituzionale.

Nel 2014 vi è stata una sentenza che ha modificato i rapporti tra diritto

consuetudinario e Costituzione, perché precedentemente era dipendente dalla

sentenza del 1979. Entrambe le sentenze riguardano l'immunità degli agenti

diplomatici e degli Stati dalla giurisdizione. A volte, come nel caso Russel, le

cause nascono da fatti di poco conto. Il caso Russel riguarda il fatto che il

signor Russel non pagava l'affitto e la società proprietaria della casa lo porta

davanti ad un giudice per chiedere una condanna. Russel però dice che il

tribunale non può conoscere questa controversia, perché è un agente

diplomatico e lo stato italiano deve garantire l'immunità degli agenti

diplomatici dalla giurisdizione civile. Noi conosciamo l'immunità degli Stati, dei

capi di stato e degli agenti diplomatici. È una norma consuetudinaria che dice

che lo stato non può giudicare l'attività degli agenti diplomatici stranieri sul suo

territorio e questa è funzionale al corretto esercizio e della funzione di

rappresentanza.

L'articolo 24 indica il diritto a agire in giudizio, è il diritto di accesso al giudice

per tutelare i suoi diritti. Qui c'è il contrasto tra diritto di accesso al giudice e

immunità dei diplomatici. Quale prevale?

La corte nel 1979 dice che l'immunità degli agenti diplomatici e una norma

consuetudinaria che esisteva ben prima della costituzione. Le consuetudini

entrano nell'ordinamento attraverso la Costituzione e hanno valore della

costituzione. È l'art 10 che ha questa funzione. La corte dice che il rapporto tra

due norme va risolto in base al principio di specialità, quindi una è più precisa

dell'altra. In questo caso prevale il principio dell'immunità degli agenti

diplomatici rispetto alla giurisdizione, che costituisce un'eccezione rispetto al

diritto di accesso al giudice. L'Italia deve tenere buoni rapporti con il resto del

mondo quindi il principio dell'immunità e norme speciale rispetto al principio di

diritto di accesso al giudice, che è norma generale. Il padrone di casa quindi

non può agire in giudizio è contro Russel.

Obiter dictum > quello che la corte dice, ma non è fondamentale per la

giurisdizione

L’obiter dictum dice che per quanto riguarda le norme di diritto internazionale

venite a esistere dopo l'entrata in vigore della costituzione, il meccanismo di

adeguamento automatico previsto dall'articolo 10 della Costituzione non potrà

andare contro i principi fondamentali della costituzione, operando in un paese

che ha i suoi cardini nella sovranità popolare e nella rigidità della Costituzione.

Se una norma consuetudinaria è venuta ad esistere dopo la costituzione ed è in

contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento, allora non verrà

applicata.

Nel 2014 il tribunale di Firenze solleva varie questione alla corte costituzionale

in relazione all'immunità della Germania dalla giurisdizione civile per i crimini

commessi durante la seconda guerra mondiale. Ne avevamo già parlato

quando parlavamo di prassi e opinio iuris. Il problema nasceva dal fatto che la

Germania aveva adottato una legge per risarcire i prigionieri di guerra e vittime

degli eccidi, ma alcuni italiani, nonostante fossero stati vittime di questo, non

avrebbero avuto diritto al risarcimento, perché dovevano avere durante la

guerra la qualifica di prigioniero di guerra. Alcune persone non avevano avuto

questa qualifica ai tempi della guerra, ma in realtà si trovavano in quelle

condizioni. L'Italia a partire dal caso Ferrini, ha iniziato ad ammettere i ricorsi di

coloro che volevano avere questo risarcimento, i giudici italiani sostenevano

che era nata una norma consuetudinaria che permettesse di derogare

l'immunità. La CIG aveva detto che non vi era una norma consuetudinaria che

permettesse di derogare l'immunità di giurisdizione. La CIG dichiara che l'Italia

ha violato il diritto consuetudinario e l'Italia reagisce adottando una legge.

Questa è una norma di natura mista che prevede

- autorizzazione all'adesione alla Convenzione delle Nazioni unite sulle

immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni

- Ordine di esecuzione

- Esecuzione delle sentenze della CIG.

Per dare esecuzione alla sentenza della CIG i giudici italiani in caso di

controversia contro uno stato, dovranno dichiarare il difetto di giurisdizione,

cioè di non potersi occupare del caso. Le sentenze passate in giudicato, ossia

definitive, in contrasto con le decisioni della CIG, possono essere impugnate

per revocazione, oltre che nei casi previsti dall’art 395. Questo si lega al fatto

che la corte doveva valutare come comportarsi nei confronti degli individui che

chiedevano il risarcimento perché gli italiani dovevano che fosse possibile

accettare le richieste di risarcimento in caso di gravissime violazione dei diritti

fondamentali oppure considerare l'immunità degli Stati dalla giurisdizione come

aveva detto la CIG. Il giudice si chiede però se questa cosa può essere

compatibile con la nostra costituzione.

La corte dice che le norme consuetudinarie in contrasto con i nostri principi

fondamentali non possono entrare nell'ordinamento interno, l'art 10 dice che

possono subentrare solo le norme consuetudinarie compatibili con i principi

fondamentali del nostro ordinamento. Quindi la norma consuetudinaria degli

stati dalla giurisdizione in questi rarissimi casi non opera in Italia. La corte

legittima quindi il comportamento dell'Italia in questa situazione.

“articolo 10 – l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute”.

[pagina 176 CM]

Nel caso Russel la corte aveva distinto tra consuetudini precedenti e successive

rispetto alla costituzione. L'immunità degli Stati dalla giurisdizione e

precedente rispetto all'entrata in vigore della costituzione, quindi la Corte

aveva considerato la prevalenza dell'immunità. La corte nel 2014 decide di

rimettere in discussione questo punto. La corte costituzione dice che nel 1979

le norme consuetudinarie non potevano mai applicarsi all'ordinamento, la corte

dice che il ruolo della corte e di valutare il contrasto o meno con la costituzione

di qualsiasi legge, precedente o successiva. Si riserva quindi di poter valutare

anche le norme precedenti, per valutare se sono in contrasto o meno con i

principi generali del nostro ordinamento. Per quanto riguarda l'immunità degli

stati dalla giurisdizione si riserva all'interpretazione della CIG, ritenendola

particolarmente qualificata. La CIG aveva detto che gli stati hanno immunità

sempre, anche in caso di atti molto gravi. La corte costituzione non va a

ricostruire la consuetudine, ma si riserva il diritto di valutare l'impatto che

questa norma ha in Italia. La corte è l'unico organo giuridico che in Italia può

valutare se le norme internazionali sono conformi a quelle italiane. Le norme

rilevanti sono l'articolo 24 (diritto di accesso al giudice) e l'articolo 2 (diritti

inviolabili della persona). Il principio dell'accesso al giudice è un principio

essenziale del nostro ordinamento, tanto che cita una serie di precedenti per

avvalorare la rilevanza di questo principio. Si tratta di capire quale si applica è

come. Il giudice relatore di questa sentenza è stato Giuseppe Tesauro.

“La corte costituzionale deve assicurare il rispetto della costrizione e dei suoi

principi fondamentali e quindi la necessaria valutazione della compatibilità

della norma internazionale sull’immunità degli stati dalla giurisdizione civile

degli altri stati con i predetti principi, con l’effetto di produrre un ulteriore

ridimensionamento della portata della predetta norma, limitato al diritto


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze internazionali e istituzioni europee
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher FedericaMacchi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e fondamenti di diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Lang Alessandra.

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