Appunti completi per esame di Diritto Pubblico Comparato prof. Casella

Diritto pubblico comparato

Concetti

1) Forma di Stato: è l'insieme dei principi e delle regole fondamentali che caratterizzano un ordinamento statale e, quindi, che disciplinano i rapporti tra lo Stato, inteso non come ordinamento ma come apparato titolare del potere di usare legittimamente la coercizione, da un lato, e la comunità dei cittadini dall'altro. [Mortati: caratterizza il rapporto fra chi detiene il potere e coloro che ne rimangono assoggettati → il vario modo della realizzazione della correlazione tra libertà e autorità]

2) Forma di Governo: è il complesso delle regole giuridiche, scritte e consuetudinarie che caratterizzano la distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali, che sono posti al vertice dell'apparato statale in condizione di pari sovranità e di reciproca indipendenza. [Mortati: riguarda l'esercizio della suprema autorità dello Stato] → due facce dello stesso problema che si pongono all'interno di ogni ordinamento statale.

Critiche alla terminologia

Il termine forma di Stato è anche sottoposto a critica e venne proposto di sostituirlo con "formazione economico-sociale". Critica su tre ragioni di fondo:

• Natura prevalentemente extragiuridica del concetto di Stato;
• Ambiguità del termine;
• Assolutizzazione storica dello Stato come "modo di essere necessario e indefettibile di ogni società organizzata".

Ma:

• Il proprium del termine usato dai giuristi nella ricerca dei principi supremi, normativizzati nella Costituzione o ricavabili da questa per via interpretativa, che caratterizzano un certo ordinamento statale e che consentono di distinguerli;
• Il termine Stato può essere espressamente utilizzato anche nella sua accezione più ampia di 'ordinamento statale che non si limita a disciplinare l'organizzazione dello Stato-apparato ma regola anche i rapporti tra questo e le autonomie sociali o individuali.
• Lo Stato, almeno nel termine moderno, è certo il prodotto della storia e quindi relativo, ma è pur vero che caratterizza una lunga fase storica.

Forme di governo e influenze extragiuridiche

Anche le forme di governo sono profondamente influenzate nel loro funzionamento da fattori extragiuridici. Assume un rilievo di primo piano il sistema politico, costituito dall'insieme di soggetti che rappresentano interessi sociali e si propongono di conquistare o influenzare il potere politico (partiti i più importanti). Di fronte all'importanza dell'influenza che il sistema politico può assumere si possono seguire due diverse vie di classificazione delle forme di governo.

• Consiste nel tentativo di integrare tale fattore sociologico nella stessa configurazione delle forme di governo (tipologia tradizionale → critici della rigidità basata solo su fattori giuridici, e che vogliono cogliere la dinamicità delle forme di governo scaturita dai contesti storici culturali ecc.) → pericolo di definizioni puramente descrittive.
• Mantenere la definizione giuridico-formale delle forme di governo e considerare nel contempo l'influenza che sul loro funzionamento giocano fattori extragiuridici ma senza confondere categorie e concetti di scienze diverse (diritto e sociologia politica). Da un lato il sistema politico influenza la forma di governo. Dall'altro la normativa che disciplina i rapporti tra gli organi influenza il sistema politico.

Occorre poi considerare un altro fattore: il sistema elettorale. (trade d'union tra i due), ovvero il meccanismo di trasformazione dei voti in seggi parlamentari. Elemento che non incide sulla classificazione di forme di governo ma va ben tenuto presente al fine di comprendere la dinamica del loro funzionamento.

Classificazione delle forme di governo

La classificazione delle forme di governo adottata in questo volume intende basarsi sulle regole, scritte e consuetudinarie che disciplinano i rapporti tra gli organi costituzionali, proponendosi come passaggio ulteriore di prendere in considerazione anche l'influenza del sistema politico e elettorale e quindi delle regolarità che questi producono. (individuando così vari sottotipi delle varie forme di governo).

Dalla loro stessa definizione emerge che i due concetti anche se teoricamente distinti, sono fortemente correlati.

• Forma di governo è più limitata di quella di Stato (ha ad oggetto una parte di un tutto)
• Forma di governo è strumentale alla seconda, in quanto lo Stato-apparato costituisce il mezzo al perseguimento dei fini generali e dei valori che caratterizzano l'ordinamento statale.
• La distinzione tra le due è storicamente recente: ovvero presuppone una separazione tra Stato e società.

La classificazione delle forme di Stato e di governo consiste nella enucleazione di caratteristiche generali comuni ad una serie di esperienze concrete e storicamente determinate al fine di costruire delle categorie teoriche distinte, alla luce delle quali vengono poi valutate e conseguentemente collocate le singole realtà. → processo di astrazione teorica che rende impossibile la perfetta corrispondenza tra categoria ideale e singola esperienza. Quando poi, una categoria comprende una pluralità di esperienze occorre saper ben distinguere gli elementi essenziali che la caratterizzano da quelli accidentali.

Classificazione forme di Stato

La classificazione più nota è quella di Aristotele che distingue le forme di governo a seconda del numero dei soggetti titolari della sovranità proponendo la tripartizione tra monarchia, aristocrazia e politeia e le rispettive degenerazioni in tirannia, oligarchia e democrazia. Storicamente più recenti e innovative sono la classificazione operata da Machiavelli (Il Principe) tra Principati e Repubbliche, e quella di Montesquieu (Lo spirito delle leggi) tra governi monarchici, dispotici e repubblicani (aristocratici o democratici).

In effetti la distinzione tra Repubblica e Monarchia è stata a lungo proposta come criterio fondamentale, in quanto poggiava su contrapposti principi: monarchico che faceva del Re l'organo che impersonava lo Stato ed aveva legittimazione di tipo trascendente e non rappresentativo, e quello Repubblicano che concepiva il Capo dello Stato come uno degli organi, legittimato dalla volontà popolare e dunque rappresentativo.

Per una certa fase storica l'esistenza di un capo dello Stato monarchico ha contrassegnato la natura delle forme di Stato (monarchia assoluta) o della forma di governo (monarchia costituzionale). Ma con l'affermarsi del principio repubblicano e con la trasformazione in monarchie parlamentari, la distinzione suddetta non appare più decisiva, in quanto non è in grado di fungere da discrimine tra quelle democratiche contemporanee (dove l'esistenza di un capo dello stato monarchico o repubblicano non modifica la sostanza né della forma di stato né della forma di governo parlamentare).

Passando ai criteri di classificazione più recenti, quello più comunemente adottato si rifà alle modalità di derivazione e di gestione del potere politico e porta alla distinzione tra Stato democratico (per alcuni caratterizzato da una struttura pluralistica, pluripartitica e a poder ripartito) e Stato autocratico (monolitico, monopartitico e a potere concentrato).

• Stato democratico → fondato sulla titolarità collettiva e su un esercizio ripartito, modalità di formazione basata sul consenso popolare e finalità proprie dell'ideologia liberal-democratica.
• Stato autocratico → titolarità ristretta e esercizio accentrato del potere, modalità di assunzione e attuazione decisioni basata sull'imposizione e finalità ispirate ad ideologie antitetiche a quella liberal-democratica.

Tale classificazione a due grandi categorie però, in primo luogo non comprende alcune esperienze del passato come lo Stato liberale classico e quello assoluto; in secondo divide gli stati contemporanei a seconda dei diversi sistemi economico sociali sottostanti e ideologie di riferimento in a) Stato di derivazione liberale; b) Socialista; c) Autoritario; d) Modernizzatore.

Infine democrazia e autocrazia sono concetti complessi che assumono significati diversi nel tempo.

Democrazia

Nella concreta vicenda storico emergono due modelli molto differenti:

• Degli antichi → ha caratterizzato le città stato della Grecia classica e in particolare Atene nel V-IV secolo a.C. Si trattava quindi di una democrazia diretta basata sulla partecipazione immediata dei cittadini al processo decisionale senza alcun intermediario. Era anche una democrazia monistica, nella quale il bene comune era frutto dell'armonia, che non ammetteva contrapposizione degli interessi e la divisione in partiti e richiedeva la dedizione completa. Questo tipo era realizzabile solo entro territori di ridotte dimensioni. Infine la democrazia degli antichi si fondava su una nozione ristretta di cittadinanza, che escludeva una categoria ampia di soggetti.
• Epoca moderna/contemporanea → non è mancata una ripresa teorica di quella degli antichi (Rousseau, anche se lui stesso ha sottolineato come sia impossibile per l'esercizio della funzione esecutiva e irrealizzabile per quella legislativa in territori come Stati nazione). Nel secolo scorso invece Schmitt ha distinto due modelli di democrazia, basati rispettivamente sul "principio di rappresentanza" (fondato sulla legalità, espressa attraverso la maggioranza parlamentare), e sul "principio di identità" (fondato sulla legittimazione proveniente direttamente dalla manifestazione del consenso popolare).

La democrazia dei moderni presenta caratteristiche per certi versi contrapposte a quella degli antichi, essendo una democrazia rappresentativa, pluralistica e fondata sulla massima estensione possibile del concetto di cittadinanza. Il riconoscimento del pluralismo implica che i cittadini siano normalmente portatori di interessi conflittuali e si organizzino per farli valere e nel far ciò, distinguano la sfera privata da quella pubblica (politica in particolare).

Per la maggioranza degli studiosi la democrazia rappresentativa ha diversi vantaggi: rende possibile l'applicazione concreta della logica dell'uguaglianza in un sistema politico di larga scala, sfugge alla visione astratta e pericolosa del "cittadino totale" e sostituisce il riconoscimento della differenza e del dissenso alla ricerca dell'unanimità. In definitiva nello Stato democratico il "governo del popolo" va inteso nel senso che le decisioni politiche sono di regola assunte da rappresentanti soggetti all'investitura ed al controllo da parte dei cittadini titolari dei poteri politici.

La concezione oggi prevalente è di tipo essenzialmente procedurale, in quanto configura la democrazia come un processo finalizzato ad adottare le decisioni politiche. ['sistema pluripartitico nel quale una maggioranza governa nel rispetto dei diritti delle minoranze' → l'unico valore "assoluto" di una democrazia pluralista è quello della pluralità dei valori e dei principi e quindi del loro necessario contemperamento]

Inaccettabile e superata è la concezione della democrazia in senso sostanziale come sistema che garantisce i diritti economico-sociali e intende realizzare un'eguaglianza effettiva, in contrapposizione alla democrazia formale, fondata sulle libertà personali e sull'eguaglianza di fronte alla legge. (da cui son sfociati anche regimi autoritari).

Rimane comunque vivo il dibattito sulla configurazione della democrazia solo come un insieme di regole formali o anche un sistema basato su un nucleo minimo essenziale di principi e valori.

È preferibile ritenere che la democrazia sia sicuramente un "sistema di regole procedurali", ma anche un insieme di principi e di valori in esse incorporati o presupposti (suffragio universale → uguaglianza) che è sancito di solito a livello costituzionale e condiviso dalla società e quindi non liberamente reversibile da una maggioranza elettorale o parlamentare.

In definitiva il termine democrazia presenta un duplice aspetto:

• In quanto concetto ideale, è una visione complessiva dell'uomo e del mondo che aspira ad andare oltre gli elementi di una forma di Stato storicamente data.
• In quanto concetto reale, è un sistema di governo fondato su principi e su regole che nell'epoca contemporanea caratterizza un gruppo di ordinamenti statali distinguendolo dagli altri.

→ tale duplicità fa sì che un sistema democratico non si presenti mai come "assoluto" ma come un processo in continua evoluzione (o involuzione) ed in costante tensione verso la realizzazione dei fini ultimi che costituiscono l'attuazione dell'ideale democratico.

Autocrazia

La categoria Stato autocratico viene ad assumere un carattere residuale e negativo, in quanto comprende tutte le esperienze che non possono esser qualificate come democratiche. Nell'epoca contemporanea vengono a farne parte ordinamenti statali tra loro assai lontani e talvolta basati su ideologie contrapposte (fascista-socialista).

La dittatura è una forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo, solitamente monocratico, che si divide in: Commissariale (esperienza romana tra V e III secolo a.C. → Dictator: potere legittimo e costituito in quanto previsto e disciplinato in costituzione), che ha come caratteristiche essenziali la temporaneità della carica, e l'eccezionalità dei poteri; e Sovrana (vigenza di una nuova Costituzione attraverso l'esercizio di un potere che agisce in totale rottura con l'ordinamento preesistente e si configura quindi come illegittimo) e che prefigura quindi un'instaurazione di una nuova forma si Stato.

In entrambi i significati la dittatura non costituisce una forma di Stato a sé, ma è una fase transitoria che si conclude o con il ritorno al funzionamento normale preesistente, o con il suo definitivo superamento e con la creazione di un nuovo ordinamento.

Il Regime Totalitario assume caratteristiche proprie che lo distingue da quello autoritario. Diverso anche dallo stato totale (come poteva essere la democrazia ateniese). Sue caratteristiche sono: a) ideologia ufficiale di stato; b) partito unico come fonte suprema del potere; c) mobilitazione permanente delle masse; d) struttura di tipo poliziesco. In definitiva il totalitarismo è un fenomeno recente tipico del secolo scorso (nazisti-socialisti) che presuppone l'irrompere delle masse e un dominio della società sui singoli.

Criteri basati su evoluzione storica e complessità delle forme di Stato

• Natura del rapporto che si determina tra Stato e società civile (sfera pubblica-privata)
• Individuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio (accentrato-ripartito)
• Derivazione del potere e quindi della sua fonte di legittimazione e natura (monolitica-pluralistica)
• Riconoscimento o meno dei diritti di libertà e di garanzie della loro effettività
• Esistenza o meno di una Costituzione e il suo ruolo nella regolazione dei rapporti tra Stato e società.

Applicando i criteri proposti all'evoluzione storica delle forme di Stato si può operare la distinzione tra Stato Assoluto, Stato liberale, e nell'ambito dello Stato contemporaneo, tra Stato autoritario, socialista e democratico.

Ordinamento Feudale

Ordinamento Feudale: (non è una forma di Stato): Si afferma in Europa dal IX secolo e si protrae fino al XII. Si fonda su un tessuto sociale costituito da una comunità di ridotte dimensioni e isolate l'una dall'altra, un'economia agricola autosufficiente e scambio in natura. Non è uno Stato, si parla piuttosto di un "ordinamento patrimoniale-privatistico (identificazione totale del Re con la proprietà terriera e potere esercitato sulle masse) → si fonda su rapporti di tipo privatistico-contrattuale tra Re e feudatari e tra questi e uomini liberi:

• La sovranità del Re è puramente teorica, in quanto ogni feudo costituisce un ordinamento autonomo e posto sotto la giurisdizione del singolo feudatario. Non vi è inoltre un unico ordinamento sovrano, ma una pluralità di ordinamenti autonomi che fanno capo alla Chiesa, alle comunità Urbane, ai ceti artigianali e mercantili e alle terre comuni di proprietà contadina. → Parcellizzazione della sovranità.
• Per quanto riguarda la derivazione e la natura del potere, nel feudo vi è un embrione politico, ma non si può parlare di potere statale: non vi è un apparato militare permanente, e manca l'impersonalità del potere che di fatto è nelle mani della persona fisica del feudatario, mentre in linea teorica continua ad essere imputato ai sempre più distanti poteri centrali (Papato e Impero).
• Non si può parlare di veri e propri diritti di libertà. Solo gli uomini liberi (in particolare nobiltà e clero) hanno diritto di proprietà e possono rivendicare alcuni privilegi.
• Infine non esiste una Costituzione feudale, intesa come regolamentazione dei poteri pubblici e riconoscimento dei diritti, ma si può parlare di Costituzione solo nel significato antico e generico di vigenza di tradizioni secolari e di rapporti di dominio affermatesi col tempo.

Nel passaggio dall'ordinamento feudale allo Stato assoluto tra la fine del XII e inizi XII secolo assume autonoma rilevanza una fase intermedia detta "Stato dei ceti" → caratteristiche essenziali sono l'autonomizzazione delle città, l'ascesa di nuove categorie sociali (artigiani, mercanti, usurai) che si dotano di ordinamenti autonomi e assemblee rappresentative. In questa fase comincia ad affermarsi una Costituzione distinta da quella ideale e consuetudinaria degli antichi, in quanto basata su un insieme di limiti e vincoli giuridici del potere pubblico che rendono possibile un ampio pluralismo particolaristico.

Lo Stato Assoluto

Si sviluppa in Europa nella seconda metà del XIV secolo e costituisce la prima forma di Stato, in quanto si identifica con la nascita dello Stato-Nazione. Esso si basa su un sistema economico che aggi...