Appunti completi Elementi diritto medievale

ELEMENTI DI STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

IL PLURALISMO NORMATIVO E LE 4 FONTI DEL DIRITTO

(leggi, consuetudini, giurisprudenza, dottrina)

Pensando al diritto odierno, si tende ad indicare la legislazione statale attribuita al Parlamento

(organo costituzionale rappresentativo bicamerale composto da Camera dei deputati e Senato della

Repubblica, ovvero dai rappresentanti del popolo, eletti dal popolo stesso e contemplato nel Titolo I

della parte seconda della Costituzione. In casi d’urgenza e necessità anche il Governo, che

generalmente ha potere esecutivo, può emettere atti legislativi aventi valore di legge). Il diritto è

visto come l’espressione della volontà dello Stato, e allo stesso tempo come uno strumento di cui lo

Stato si serve per controllare la nostra vita e la società, per regolare i rapporti tra privati o i rapporti tra

i cittadini e le istituzioni pubbliche.

Nella storia del diritto però non è sempre stato così: questa identificazione è un fenomeno

relativamente recente. E’ una visione imposta a partire dalla fine del ‘700, quando la Rivoluzione

Francese (1789) ha posto fine all’Antico Regime (modello di organizzazione sociale, politica, economica

e giuridica anteriore al 1789 e caratterizzato dalla presenza di tanti ceti) dando inizio all’età della

Codificazione del diritto. Infatti nell’Italia monarchica produceva le leggi il monarca, ovvero il sovrano

assoluto. Produceva diritto sia la legislazione statale che altre fonti, come di fatto nel diritto romano si

alternavano Senatoconsulti (decisioni dei Comizi) e, in modo consistente, le iura dei giuristi, quali

Cicerone e Cesare, e dei giudici, ovvero i pretori che erano veri e propri ‘tecnici del diritto’. Sul piano

del diritto vigente nella prassi quotidiana l’Antico Regime era contraddistinto dal cosiddetto pluralismo

normativo, poiché vi erano molteplici fonti di produzione del diritto e delle regole giuridiche: non c’era

solo la legge dello Stato, perché accanto ad essa trovavano applicazione anche le consuetudini, le

pronunce giurisprudenziali (cioè le sentenze dei tribunali) e le opinioni della Dottrina (cioè le opinioni

dei giuristi, della scienza giuridica).

Nel corso dei secoli il diritto si è evoluto come un’entità viva e in perenne metamorfosi proprio grazie al

fatto che le fonti di produzione del diritto sono state molteplici e non tutte riconducibili alla sola legge

dello Stato. Ancora oggi si classificano le fonti del diritto secondo uno schema che deriva dal passato:

1. La legislazione è l’espressione della volontà di chi esercita il potere politico (es. il popolo

→

attraverso i suoi rappresentanti che siedono in Parlamento), e come tale la legge statale è una fonte di

regole di condotta imposte ai soggetti che vivono in un dato ordinamento giuridico.

2. La dottrina indica l’insieme delle opinioni espresse dai giuristi, cioè di chi per formazione e

→

per professione svolge la funzione di individuare e interpretare le norme giuridiche, allo scopo di

renderne esplicito il contenuto, di renderle coerenti e applicabili ai casi della vita, ma anche di

prospettare altre regole che meglio potrebbero rispondere a valori o a interessi ritenuti degni di tutela.

3. Le consuetudini sono regole di condotta seguite dai membri di una certa comunità che vive

→

in un certo luogo. Nascono quando certi comportamenti, certe condotte, certi modi di agire

giuridicamente rilevanti sono posti in essere giorno dopo giorno e sempre allo stesso modo dai

componenti della società civile, nella convinzione che sia giusto e obbligatorio comportarsi in un dato

modo, anche se nessuna legge scritta lo prevede.

4. La giurisprudenza è intesa come l’insieme delle sentenze emesse dai giudici, i cosiddetti

→

precedenti giurisprudenziali costituiti dalle decisioni assunte dai giudici nel corso del tempo. Si tratta di

decisioni che in alcuni ordinamenti giuridici possono avere un’efficacia vincolante per i giudici che

successivamente all’emissione di tali sentenze dovessero ritrovarsi a decidere su altri casi identici.

Peraltro, nel nostro ordinamento giuridico questi precedenti giurisprudenziali hanno solo un efficacia

“autorevole” e non vincolante, come avviene nel caso delle sentenze prese dalla Cassazione, che

vengono generalmente riprodotte e riutilizzate dalle corti di grado inferiore per risolvere i casi analoghi

già affrontati dalla Cassazione, senza che questo implichi l’esistenza di un vero e proprio obbligo per le

corti inferiori di uniformarsi alle decisioni già prese dalla Cassazione (le corti inferiori tendono a

uniformarsi e seguire le decisioni prese dalla Cassazione per il fatto che sono state emesse dai giudici

più autorevoli del paese e perché la Cassazione potrebbe sempre annullare le sentenze di primo e

secondo grado).

Occorre dunque ribadire che se al giorno d’oggi si tende a identificare il diritto con le leggi create dallo

Stato, ebbene questo fenomeno di “statualizzazione” del diritto è in realtà un fenomeno recente. La

verità è che per lungo tempo il diritto ha vissuto entro una dimensione “pluralistica”, per il fatto che per

tutto il periodo del Medioevo e per buona parte della seguente Età Moderna non è esistito solo lo Stato

come produttore di diritto (che si trattasse di Imperi, Regni, Comuni, Signorie) ma anche una pluralità di

organizzazioni non statuali come le organizzazioni cetuali (quelle della nobiltà, del clero, del popolo) o

quelle professionali ed economiche (si pensi alle corporazioni delle arti e dei mestieri) che erano in

grado di produrre a loro volta diritto sotto forma di consuetudini, opinioni dottrinali (scienza giuridica),

decisioni dei giudici (giurisprudenza).

L’ETÁ TARDO-ANTICA (II/III-IV SECOLO)

1. L’Impero romano e il suo diritto

A partire dal regno dell’imperatore Diocleziano (284-305 d.C.) l’Impero romano assume sempre più i

tratti di una forma di governo di stampo assolutistico e totalitario dove l’imperatore concentrò nelle

proprie mani tutti i poteri: egli è a capo del potere esecutivo; è al vertice del potere giudiziario, e come

tale è giudice di ultima istanza; l’apparato burocratico dipende da lui; ha il controllo del potere

finanziario; comanda l’esercito, dichiara la guerra e conclude la pace; interviene negli affari religiosi.

In questa struttura politica, in cui l’imperatore è al vertice della gerarchia del potere, le principali fonti

del diritto sono opera sua e queste si possono ricondurre in due categorie rappresentate dal binomio

leges e iura.

❐ Le leges sono le costituzioni imperiali, cioè le leggi emanate direttamente dall’imperatore. Tali leggi

sono espressione diretta della sua volontà, con la conseguenza che sono create e abrogate a sua totale

discrezione; sono valide per tutti i sudditi, ma gli imperatori non sono obbligati a rispettarle poiché sono

‘legibus solutus’.

Le costituzioni si distinguono tra:

Editti = costituzioni di valore “generale”, che riguardano tutti i sudditi e sono emanate per essere

→

applicate ovunque e in tutte le province dell’impero.

Rescritti = le risposte scritte date dal sovrano a domande e a problemi sollevati da funzionari

→

imperiali, giudici oppure da privati cittadini: i funzionari, i giudici o i cittadini scrivono all’imperatore per

sapere da lui – che è la fonte suprema del diritto e il creatore delle leggi – come risolvere specifici

problemi di carattere giuridico sorti in un determinato luogo e in una determinata circostanza.

Si tratta, dunque, di costituzioni imperiali che nascono come “risposte” date dall’imperatore (non

personalmente ma attraverso la cancelleria imperiale) per risolvere problemi “specifici” e concreti

(risoluzione del caso singolo). Tuttavia, può capitare che alcuni di questi rescritti dal valore “speciale”

finiscano con il passare del tempo per assumere un valore “generale” simile a quello degli editti: alcuni

rescritti, infatti, cominciano a essere applicati dai funzionari o dai giudici che li hanno richiesti per

risolvere un certo caso (un certo problema giuridico, una certa lite fra privati) anche a tutti gli altri casi

simili che si presentano in seguito; può anche capitare che le soluzioni contenute in questi rescritti

siano utilizzate da funzionari/giudici diversi da quelli che li hanno richiesti, perché si tratta comunque di

soluzioni valide per risolvere tutti i casi analoghi che potrebbero presentarsi altrove. Ecco allora che con

il tempo alcuni rescritti finiscono per avere un’applicazione e un valore simile a quello degli editti.

❐ Gli iura sono, invece, dei principi giuridici elaborati dalla giurisprudenza, cioè dai giudici e dai giuristi

(non dal legislatore) per risolvere delle controversie, delle liti fra cittadini.

Es: se la legge imperiale non prevede una soluzione per un certo tipo di controversia vertente sulla

natura o la durata di un contratto, ecco che la soluzione può essere creata dal giudice o da un giurista;

o ancora, se ci sono due leggi che sembrano dire una l’esatto opposto dell’altro, ecco che interviene un

giudice o un giurista per prospettare la soluzione destinata a sciogliere questo contrasto fra norme.

In sostanza, gli iura sono principi giuridici che si possono estrapolare dalle sentenze dei giudici (come

dagli editti dei Pretori romani) oppure dalle opere dei grandi giuristi romani (come Cicerone, Gaio,

Papiniano, Ulpiano, Paolo, Modestino).

A un certo punto, vista la grande abbondanza di leges e di iura che si erano accumulate con il passare

del tempo sovrapponendosi tra di loro con inutili ripetizioni, oppure dicendo cose diverse e opposte

(cioè risolvendo lo stesso caso e lo stesso problema giuridico in modi diversi), alcuni imperatori

cercarono di sistemare e riportare un po’ di ordine in questo ammasso di fonti del diritto stratificatesi

nel tempo.

Questa sovrabbondanza di leges e iura dipendeva dal fatto che il diritto non è statico, poiché la legge

riflette le esigenze della società che è in continuo cambiamento e si evolve, ma allo stesso tempo

creava incertezza nel diritto: laddove c’è troppa produzione di regole giuridiche, c’è incertezza del

diritto poiché non si sa quale norma seguire.

Alcuni imperatori chiesero ai giuristi di attuare una semplificazione del diritto, ordinando cioè di

catalogare e selezionare le fonti del diritto, quelle particolarmente utili da applicare, selezionare le

sentenze più importanti ed eliminare gli iura più superflui (ma il nuovo non necessariamente abroga il

vecchio), per poi inserirle in grandi raccolte di leges e di iura; ma questa operazione di selezione non fu

semplicissima. L’imperatore che ebbe maggiore successo nel perseguire questo fine fu Giustiniano.

Compilazione Giustinianea (533-565 d.C. - VI secolo)

L’imperatore d’Oriente Giustiniano, salito al trono nel 527 d.C. nominò una commissione di giuristi

composta da 9 membri e presieduta dal giurista Triboniano, che venne incaricata di fare un’opera di

semplificazione delle leges, esistenti e in vigore, e degli iura.

Non si trattava di raccogliere tutte le leges emanate nel passato e collezionarle in alcuni volumi, cosa

che sarebbe stata del resto impossibile, vista l’enorme quantità di leges prodotte nel corso dei secoli. Si

trattava di scegliere quali leges del passato raccogliere e conservare, quindi di fare una selezione e di

conservare alcune leges scartandone altre. Allo stesso tempo Giustiniano autorizzò i membri della

commissione anche a modificare a loro arbitrio (proprio perché operavano per volere del sovrano

assoluto) il testo e il contenuto delle leges così selezionate e raccolte, per ammodernarle e adattarle

alla nuova realtà di quel particolare momento storico; inoltre i membri potevano condannare

all’abrogazione tutte le altre fonti che sarebbero poi state scartate. Così facendo tutto ciò che non vi

rientrò finì per essere dimenticato.

A questi giuristi venne data un’altra precisa istruzione: nel selezionare le leges e le iura dovevano fare

un elenco delle fonti selezionate in ordine alfabetico/ordine casistico.

Nel 529 d.C. fu quindi emanato un volume di leges chiamato con il nome di Codex (selezione di leges),

che però dopo soli cinque anni - nel 534 d.C. - fu sostituito da un nuovo testo, ovvero da una nuova,

ampliata e migliorata selezione di leges anch’essa chiamata con il nome di “codice” e suddiviso in 12

libri, che non sono dei manuali.

Una volta raccolte e sistemate le leges in questo modo, Triboniano e i suoi giuristi si

occuparono anche degli iura. La selezione di questi ultimi fu pubblicata nel 533 d.C. con il titolo di

Digesto (selezione di iura), noto anche come Pandette. Si trattava di un’opera colossale, che consisteva

in una selezione di circa 10.000 ‘frammenti’, cioè di passi estratti dalle opere di circa 40 giuristi e

giudici (pretori) del passato e sistemati in 50 libri, sempre secondo un ordine casistico.

Sempre al 533 d.C. risale poi un’opera chiamata Istituzioni, che racchiudeva in 4 libri le nozioni

giuridiche elementari da impartire al primo anno di insegnamento nelle scuole giuridiche (una sorta di

manuale di diritto per l’insegnamento).

Dopo il 534 d.C., anno della seconda edizione del Codice, la produzione legislativa da parte

dell’imperatore non si arrestò e le nuove costituzioni imperiali emanate da lui stesso tra il 534 d.C. e il

565 d.C. - anno della sua morte – presero il nome di Novelle (perché erano “nuove”, esterne al Codice)

e vennero a loro volta raccolte in diverse collezioni, la più diffusa era la raccolta denominata

Authenticum.

L’insieme dei 12 libri del Codice, dei 50 del Digesto, dei 4 delle Istituzioni e la raccolta

del’Authenticum costituisce quella che nei secoli è stata definita “Compilazione Giustinianea”, redatta

in lingua greca, dal momento in cui il latino veniva pian piano dimenticato. Questa venne promulgata

nell’Impero Romano d’Oriente nella metà del VI secolo d.C. che proseguì la sua esistenza con capitale

Costantinopoli, ribattezzata in Bisanzio (attuale Istanbul), mentre in Occidente l’impero era terminato

nel 476 d.C. con la deposizione dell’ultimo imperatore Romolo Augusto da parte del re degli Ostrogoti,

Odoacre. Nella storia italocentrica il 476 è considerato come la data in cui finisce l’Età tardo-antica e

inizia il Medioevo.

E’ opportuno fare un paio di osservazioni in merito al metodo di lavoro seguito dalla commissione

presieduta da Triboniano:

1) L’imperatore Giustiniano aveva autorizzato la commissione a intervenire sulla forma e sui

contenuti dei testi originali che venivano progressivamente raccolti, selezionati e sistemati. Questo

punto è fondamentale: la commissione era autorizzata a modificare le fonti originali raccolte, sia nel

dettato formale (per quanto riguardava la mera forma espositiva, cioè le parole usate) sia nella

sostanza (nei comandi e nei divieti).

Furono proprio queste ‘manipolazioni’ dei testi originali, dette interpolazioni, realizzate più o meno

consapevolmente dai membri della commissione a dare spesso un volto nuovo ai frammenti di iura e di

leges raccolti, rendendo talvolta molto difficile distinguere la versione originale risalente ai secoli

precedenti da quella confezionata in età bizantina. Tutto questo al fine di dare certezza al diritto.

2) Altro punto notevole è che l’imperatore e i suoi giuristi non esclusero l’esistenza di ripetizioni

all’interno della compilazione giustinianea, ma negarono recisamente che vi potessero essere delle

antinomie (contraddizioni) fra passi diversi della compilazione.

Il bravo e preparato giurista si sarebbe reso conto, esaminando la vera ratio delle leggi, ovvero il loro

vero significato e la loro effettiva portata, che in realtà le contraddizioni erano solo apparenti, e che

quindi l’opera intera non era contraddittoria bensì razionale.

3) Se comunque ai giudici fossero rimasti dei dubbi sul significato di un certo passo, essi non erano

obbligati a rivolgersi all’imperatore per ricevere la cosiddetta “interpretazione autentica” fornita dal

legislatore in persona che aveva creato la legge: i giudici avevano la facoltà di trovare una soluzione

ricorrendo ai vari criteri interpretativi previsti nella compilazione giustinianea: interpretazione letterale,

extra letterale, creativa, estensiva.

Es: si poteva fare ricorso alla tecnica dell’analogia, che prevedeva di estendere l’applicazione di una

→

certa norma che regolava un certo caso a tutti gli altri casi ‘analoghi’, cioè simili; oppure si poteva

usare la tecnica dell’esame dei precedenti, cioè delle soluzioni date in precedenza ai casi uguali.

Qualora i giudici non avessero trovato una soluzione neppure in questi modi, allora avrebbero dovuto

rivolgersi direttamente all’imperatore.

4) Solo l’imperatore poteva intervenire per colmare le eventuali lacune dell’ordinamento giuridico.

Qualora i giudici si fossero imbattuti in nuovi casi, nuovi negozi giuridici, che non fossero ancora stati

disciplinati dalle leggi vigenti, allora i giudici erano obbligati a chiedere l’intervento dell’imperatore

affinché egli stesso provvedesse a emanare una nuova legge.

5) L’imperatore volle poi restringere al massimo l’interpretazione dottrinale, permettendo ai giuristi

soltanto di tradurre i passi della compilazione in altre lingue (e comunque in modo letterale), di fare

sommari e riassunti, di elencare i passi paralleli, di indicare come sciogliere le apparenti contraddizioni

nel testo di cui si diceva sopra. Era assolutamente vietato di ricorrere ad attività interpretative che

potessero stravolgere il senso delle leggi e portare alla confusione,