Appunti completi diritto processuale civile, prof. ssa Silvana Dalla Bontà

Diritto processuale civile

Introduzione

Prof. Silvana Dalla Bontà

Inizio lezioni primo semestre: lunedì 16 settembre 2019

Modalità d’esame: forma scritta, 3 domande (che andranno a coprire parti diverse del programma) in uno spazio predefinito, tempo 2 ore.

Ricevimento: mercoledì ore 15.

Tutoraggio: Kevin Silvestri, tutorato che consiste nella disponibilità a rispondere a domande che attendono al manuale.

N.B. alla fine del primo e del secondo semestre: due ore dedicate a delle domande.

Che cos'è il diritto processuale civile?

Il diritto processuale civile consiste nelle norme contenute nel codice di procedura civile, entrato in vigore nel 1942 (codice di rito). Il codice, nel corso degli anni, ha subito significative, corpose e spesso non felici riforme.

Il diritto processuale civile consiste nello studio delle norme che disciplinano il processo civile, il quale ha come fine/scopo del suo svolgersi l'esercizio della giurisdizione civile.

Che cos'è la giurisdizione civile?

Se è agevole intuire che cos'è il processo civile, meno agevole è intuire cos'è la giurisdizione civile. Il processo è una sequela ordinata di atti processuali disciplinati normativamente. E la giurisdizione civile? Cos'è? Qual è il cuore della giurisdizione civile? Qual è il criterio in presenza del quale possiamo dire di essere di fronte alla giurisdizione civile?

Il termine giurisdizione civile è utilizzato numerose volte dal legislatore, eppure il legislatore non ci offre una definizione di giurisdizione civile. Ma cos'è la giurisdizione civile e come possiamo definirla?

Art. 1 c.p.c. "La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di leggi, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice". Anche il concetto di giudice ordinario non è definito in questa sede.

Giudice ordinario e giudice speciale

Giudice ordinario: quali sono i giudici ordinari? E quali sono i giudici non ordinari e in questo specifico senso "speciali"? Qui il pensiero NON deve correre all'art. 102 c.2 Cost. (norma collegata al divieto di costituire giudici penali speciali, ossia giudici che giudicano sulla commissione di reati e costituire ex post rispetto alla commissione del fatto).

Che cosa intendiamo per giudice ordinario? E per giudice speciale? Nella definizione di giudice ordinario si è occupata la dottrina con differenti criteri:

• Criterio sostanziale-ontologico: giudice non ordinario è il giudice che ha particolari competenze, svolge particolari funzioni e ha particolari qualifiche. Parte della dottrina ha criticato questo criterio in quanto si è sottolineato come il nostro legislatore definisca i giudici ordinari i giudici che dovrebbero essere speciali, secondo il criterio ontologico. Questo criterio NON è confacente a dirci quando un giudice è ordinario o speciale. Ad esempio, Tribunale per i minorenni: giudice speciale per il criterio sostanziale-ontologico (particolare composizione, giudici togati e giudici onorari, nominati dal Ministero di Giustizia, e che non sono esperti di diritto ma pedagoghi e psicologi). Il legislatore nella legge sull'ordinamento giudiziario (R. D. nr. 12/1941) definisce il tribunale per i minorenni come giudice ordinario. Sezioni specializzate agrarie: sezioni speciali istituite presso il tribunale e le corti d'appelli (giudici togati e giudici onorari, geometri agronomi). Non sono giudici civili speciali ma si tratta di giudici ordinari in base al R. D. nr. 12/1941. Tribunale delle imprese: giudici ordinari espressamente previsti dal legislatore.
• Criterio formale-normativo: criterio che si ancora al R. D. nr. 12/1941, criterio che ci dice quando il giudice è ordinario o meno. Giudici ordinari: giudice di pace (giudice ordinario ma onorario), tribunali (ivi comprese le sezioni specializzate istituite presso i tribunali), corti d'appello, Corte di Cassazione. Tutti gli altri giudici non nominati nel R. D. nr. 12/1941 sono giudici speciali (TAR, Corte dei Conti, commissioni tributarie). La giurisdizione civile, di regola, è esercitata dal giudice civile. I giudici non ordinari possono essere autorizzati ad esercitare la giurisdizione civile solo in presenza di una legge che li autorizza.

Che cos'è in generale la giurisdizione?

Non troviamo in nessuna norma una definizione di che cosa sia giurisdizione. Qual è il criterio per distinguere la giurisdizione (ampio dibattito dottrinale)?

• Prima tesi ricostruttiva: si ancora la definizione di giurisdizione ad un elemento meramente formale soggettivo. In che cosa consiste questo orientamento? Vede quale essenza della giurisdizione il fatto che una certa attività sia compiuta da un soggetto che è un magistrato che appartiene organicamente all'ordinamento giudiziario. Si guarda a chi esercita la funzione. Questo orientamento è stato sottoposto a critiche: questo criterio meramente formale-soggettivo non è in grado di cogliere l'essenza di che cosa sia la giurisdizione civile. Non è un criterio che ci aiuta a individuare se si è di fronte ad un'attività giurisdizionale. Ad esempio, in passato la custodia/l’aggiornamento del registro delle imprese commerciali spettava al presidente del tribunale nella cui circoscrizione aveva sede l’impresa. Se noi utilizzassimo questo criterio quale sarebbe la conseguenza: la tenuta e la custodia sarebbe attività giurisdizionale o meno? Sì, in quanto svolta dal presidente del tribunale (magistrato). A seguito della nota riforma sui registri delle imprese commerciali si è attribuita questa funzione alle camere di commercio. Ecco che la tenuta e l’aggiornamento non sono più attività giurisdizionali. Altra critica: nel momento in cui il presidente del tribunale doveva tenere il registro delle imprese commerciali vi erano uffici che erano reputati alla tenuta dei registri immobiliari o del registro tavolare. Si trattava di attività similare a quelle del presidente del tribunale però siccome quest’ultima attività era svolta da un magistrato andava considerata come giurisdizione. Questo orientamento critica affermava che bisognasse passare ad un criterio formale ad uno sostanziale e ad uno soggettivo ad uno oggettivo.
• Seconda tesi ricostruttiva: criterio sostanziale oggettivo, Carlo Esposito (criterio oggettivo). Si avrebbe giurisdizione quando il soggetto è un magistrato/giudice ma è un soggetto che svolge una determinata attività di accertamento. Con il termine "accertamento" indichiamo un determinato effetto che consegue all’esercizio della funzione giurisdizionale. Che cos’è l’accertamento? La definizione di accertamento è stata data da Giuseppe Chiovenda e consiste nell’applicazione della norma generale ed astratta al caso concreto (al concreto episodio della vita). L’accertamento è fissazione della regola giuridica al caso concreto. Ciò che connota la giurisdizione è il fatto che quella attività sia svolta sì da un giudice ma contenga un accertamento, applicazione della norma generale ed astratta al caso concreto.

Attività di accertamento e tutela giurisdizionale

Attività che portano all’accertamento del giudice; si tratta di due operazioni diverse ma tra loro correlate:

1. Ricognizione dell’esistenza e del contenuto della norma generale ed astratta da applicare.
2. Soluzione da parte del giudice della questione di diritto.
3. Ricostruzione da parte del giudice del fatto concreto e del modo in cui concretamente si è svolto l’episodio della vita.

Quando il giudice svolge questa azione (trattazione e istruzione della causa), risolve la questione di fatto. Ma l’accertamento che il giudice svolge è anche caratterizzato da un altro elemento. Questo accertamento ha una vocazione alla irretrattabilità e quindi a diventare incontrovertibile. Questo effetto dell’accertamento prende il nome di "cosa giudicata sostanziale" (fissazione irretrattabile e in incontrovertibile della norma generale ed astratta al caso concreto).

Giurisdizione civile e norme sostanziali

Che cosa succede nella giurisdizione civile? Nella giurisdizione civile il giudice civile dà applicazione delle norme civili. Quali sono le norme sostanziali civili? Quelle contenute nel codice civile e che stabiliscono che a determinate condizioni nascono in capo ai consociati diritti, status e rapporti giuridici. Il giudice civile applica quelle norme al caso concreto, al concreto episodio della vita.

La giurisdizione civile, che si svolge nel processo civile, è strumentale al diritto sostanziale civile. Perché? Dove vediamo questa strumentalità? Le norme di diritto sostanziale civile sono norme che fissano alcuni diritti, status e rapporti giuridici al verificarsi di determinate condizioni. Il diritto processuale civile è al servizio delle norme di diritto sostanziale. Perché? Perché le norme di diritto sostanziale stabiliscono diritti, status e rapporti giuridici ma cosa succede se questi vengano contestati e violati? Quid iuris? In questo sta la strumentalità del diritto processuale civile. Nel nostro ordinamento è fatto divieto di autotutela.

Art. 2907 c.c. e la tutela giurisdizionale

Dove si trova il fondamento normativo di questa strumentalità e della tutela giurisdizionale? Nel codice civile in una norma che funga da ponte: Libro VI (della tutela dei diritti), Titolo IV (della tutela giurisdizionale dei diritti), art. 2907 c.c. "Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio". L’incipit della norma dà conto della strumentalità del diritto processuale civile rispetto alle norme di diritto sostanziale.

La Costituzione ha sottolineato la strumentalità del processo civile rispetto al diritto sostanziale: art. 24 c.1 Cost. "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi". L’art. 24 c.1 Cost. riconosce a tutti un diritto soggettivo a natura pubblicistica alla tutela giurisdizionale dei propri diritti, status e dei rapporti giuridici. Diritto di azione giurisdizionale.

Anche a livello sovrannazionale all’art. 6 c.1 CEDU si trova un riconoscimento del diritto del singolo a tutela giurisdizionale: "Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti". Articolo che mira a fissare delle garanzie su come debba essere il giudice atto a giudicare della causa. La giurisprudenza della Corte EDU ha interpretato questo articolo in modo molto simile al nostro art. 24 c.1 Cost.

Differenze tra giurisdizione civile e altre funzioni dello Stato

• Funzione legislativa: NON c’è l’ACCERTAMENTO. Funzione di porre nuove norme generali ed astratte applicabili a “n” casi futuri.
• Funzione esecutiva-amministrativa: lo Stato adotta provvedimenti anche generali ed astratti che però sono applicazioni di valutazioni discrezionali. Sono provvedimenti che non sono mai caratterizzati da irretrattabilità e irrevocabilità. Funzione svolta dalla PA che nell’adottare i provvedimenti persegue i propri interessi di PA (non persegue l’interesse di applicare la norma generale ed astratta per tutelare il diritto).

Caratteristiche della giurisdizione civile

Martedì 17 settembre 2019: Tratto caratterizzante della giurisdizione civile: attività svolta da un magistrato ma è anche attività che porta con sé l’accertamento. L’accertamento è l’applicazione della norma generale ed astratta al caso concreto (= applicazione delle norme di diritto civile al caso concreto). Laddove si abbia questa applicazione della norma generale ed astratta al caso concreto, l’accertamento consiste nella dichiarazione del giudice dell’esistenza o meno del diritto, dello status o del rapporto giuridico. Questa dichiarazione di esistenza o meno ha una vocazione a raggiungere una certa stabilità, l’irretrattabilità, e porta all’incontrovertibilità (= cosa giudicata sostanziale).

Tutela giurisdizionale accertativa

Il primo genus di tutela giurisdizionale civile è la tutela giurisdizionale accertativa, detta anche tutela giurisdizionale dichiarativa. Ci sono anche altri due modi per definirla: tutela cognitoria o tutela di cognizione. Questo genus contiene tre species:

• Tutela giurisdizionale di mero accertamento.
• Tutela giurisdizionale di condanna.
• Tutela giurisdizionale costitutiva.

N.B. Tutte queste tre species contengono SEMPRE un ACCERTAMENTO. La tutela giurisdizionale di condanna, oltre all’accertamento, offre un quid condannatorio; quella costitutiva offre un quid costitutivo. Questo genus viene definito anche tutela cognitoria o tutela di cognizione. Perché? Per offrire una tutela giurisdizionale accertativa/dichiarativa il giudice DEVE svolgere un’attività di cognizione.

Attività di cognizione

In che cosa consiste? L’attività che il giudice svolge nel processo è la seguente: deve nel corso del processo convincersi che il diritto, lo status o rapporto giuridico fatto valere è venuto ad esistenza; inoltre, deve convincersi che quel diritto, status o rapporto giuridico è stato violato/contestato ed infine deve convincersi che una tutela giurisdizionale accertativa debba essere accordata e deve in che termini.

Come matura il giudice questo convincimento? Attraverso il contraddittorio tra le parti nel processo (= dire e contraddire delle parti nel processo). Quando tutto questo accade nel processo il giudice svolge una cognizione piena. Il processo civile nel quale si può ottenere questa tutela cognitoria piena è il processo civile quale disciplinato dal Libro II del c.p.c. (= processo di cognizione piena).

Processo di cognizione piena

Nel processo civile instaurato secondo le norme del Libro II il soggetto interessato può chiedere ed ottenere una tutela giurisdizionale accertativa/dichiarativa. Quel processo si concluderà con una pronuncia del giudice (di regola una sentenza) con la quale si accerterà se esiste o meno il diritto, lo status o il rapporto giuridico. Quella pronuncia che accorda una tutela giurisdizionale accertativa avrà una vocazione a diventare irretrattabile e incontrovertibile.

Limitazioni della tutela dichiarativa

La tutela giurisdizione dichiarativa NON è sufficiente a garantire ai consociati una tutela effettiva. L’accertamento reso nella sentenza in taluni casi non è sufficiente a stabilire l’ordine giuridico violato. Ad esempio, Tizio e Caio stipulano un contratto di compravendita: in capo al venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo pattuito ed in capo all’acquirente l’obbligo del pagamento del prezzo.

Nella cognizione piena il giudice può convincersi, in caso di violazione dell’obbligo dell’acquirente, della violazione ed emettere una sentenza di condanna. Ma questa sentenza soddisfa sempre il venditore? NO. Ma se l’acquirente non paga spontaneamente mi è servita la sentenza di condanna? No e quindi serve qualcosa in più. Ecco che serve la tutela giurisdizionale civile esecutiva. Libro II del c.p.c. "Del processo di cognizione" (artt. 163 – 473).

Tutela giurisdizionale civile esecutiva

Ci sono anche altri due genus:

• Tutela giurisdizionale civile esecutiva: il soggetto la può ottenere nel processo di esecuzione (= processo di esecuzione). Come si può far sì che il creditore ottenga soddisfazione del proprio diritto? Intervento del potere autoritativo dello Stato. Libro III del c.p.c. il processo di esecuzione o esecutivo mira a far sì che coattivamente si trovi soddisfazione del diritto di credito del creditore. Si tratta di una serie di operazioni di natura materiale e pratica (ad esempio, aggredire i beni del debitore in caso di pignoramento – vendita all’incanto dei beni). L’accertamento è a monte del processo esecutivo. Nel processo di esecuzione o esecutivo, caratterizzato da operazioni di natura pratica, le valutazioni che gli organi fanno sono spesso di opportunità (ad esempio, qual è il miglior modo per mettere alla vendita all’incanto quei beni).

Tutela giurisdizionale civile cautelare

La tutela giurisdizionale di cognizione e la tutela giurisdizionale esecutiva non sono sufficienti a garantire effettività della tutela in quanto ci vuole tempo. Esiste, fatalmente, un differenziale tra il momento in cui io adisco il giudice per una tutela dichiarativa e il diritto alla tutela giurisdizionale civile. Essendo, fatalmente, il momento in cui la pronuncia viene emessa assai successivo possono succedere tante cose, che possono pregiudicare il diritto sostanziale fatto valere in giudizio.

N.B. La durata del processo NON deve andare a danno di chi ha ragione. Ecco che bisogna cautelare il soggetto che chiede una tutela giurisdizionale dichiarativa. Ad esempio, scaduto il termine per il pagamento del prezzo al venditore da parte dell’acquirente. Il venditore può richiedere una tutela dichiarativa condannatoria per il pagamento del prezzo. Inizia il processo civile di cognizione ma nelle more del processo civile di cognizione può accadere che l’acquirente inizi a “disfarsi” dei beni che costituiscono la propria garanzia patrimoniale generica (ad esempio, alienandoli a terzi). Il venditore a seguito della sentenza condannatoria non ha più beni su cui soddisfarsi: la sentenza di condanna non servirà più.

Tutela giurisdizionale civile cautelare: cautelare il singolo nel suo diritto, status o rapporto giuridico dal pericolo a cui è esposto nelle more del processo civile accertativo-dichiarativo. Bisogna proteggere il diritto, lo status o rapporto giuridico. Neutralizzare il pericolo di pratica inutilità.