Istituzioni di diritto pubblico - appunti completi per l'esame

NO PUBBLICA AMMINISTRAZIONE AL TEST SCRITTO, SI ORALE.

Potere giudiziario: riporta alla teoria della separazione dei poteri: diverse funzioni assegnate a diversi

organi, altrimenti sarebbe un caos. Garantire ai giudici l'indipendenza è un elemento che nel funzionamento

di uno stato liberale e democratico è un esigenza irrinunciabile perchè se il potere giudiziario non è

indipendente, altrimenti i rischi di tenuta del sistema democratico sono molto forti. Quello di tenere separato

il potere giudiziario della politica è un tema che c'è da sempre. Prima la giustizia era amministrata per i conti

del re, i giudici erano inamovibili, il re non poteva spostare un giudice solo perchè era visto come un

elemento di disturbo della vita politica. 3 o 4 disposizioni della costituzione,

titolo IV dedicato alla magistratura.

Concetto di indipendenza: cosa vuol dire indipendenza dei magistrati e giudici (i due termini non sempre

coincidono, il magistrato ha un ruolo piu ampio, il secondo emette una sentenza)? Ci sono due modi di

intenderla in relazione a due diverse disposizioni:

Art. 101.: La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto



alla legge". Prima parte richiamo al popolo dell'articolo 1, la sovranità appartiene al popolo, ha un

peso, un significato. Decisivo il secondo comma che esprime un significato dell'indipendenza di

natura funzionale: si vuole garantire l'indipendenza al giudice nel momento in cui decide, in cui

rende giustizia in nome del popolo; quando decide è soggetto soltanto alla legge, cioè l'insieme

delle norme dell'ordinamento, egli non decide perchè sottoposto a una pressione politica o perchè

soggetto a un interesse economico, l'unico elemento che deve vincolare il giudice è la soggezione al

diritto. Questo aspetto da l'idea di dare alla legge l'essere l'unico elemento rispetto al qualela

decisione del giudice verrà adottata, questo gli garantisce indipendenza. Tuttavia, questo tipo di

indipendenza funzionale può non bastare poichè il giudice è una persona come le altre, con

ispirazioni.

Indipendenza di natura organizzativa che non tutela il giudice quando giudica ma rispetto al



suo status professionale complessivo. Ci si preoccupa di garantire ciò che il giudice fa al di fuori del

giudizio, per fare ciò vi è un organo: il consiglio superiore della magistratura.

Consiglio superiore della magistratura: garantisce l'indipendenza dei giudici al di fuori del giudizio e

durante il giudizio. Il consiglio e la corte costituzionale sono due cose diverse anche se può esserci un punto

che può sovrapporle. Questo è un organo che garantisce l'autogoverno di tutti i magistrati ordinari, garantisce

con una natura particolare che le decisioni che riguardano i magistrati ordinari sono prese da un organo

indipendente dalla politica. La corte costituzionale è

un organo che serve a garantire il controllo delle leggi e impedire che ci siano leggi in contrasto con la

costituzione. Il CSM non è un giudice, invece la CC si, è il

giudice che assicura il primato della costituzione sulla legge per impedire che il parlamento approvi leggi in

contrasto.

Il CSM artt. 103, 104, 105.

Art 104: la magistratura costituisce un organo autonomo e indipendente da ogni altro potere:



obiettivo rispetto al quale viene creato il CSM dalla costituzione. Impedire che i giudici possano

essere una corporazione, casta separata dagli altri poteri dello Stato, garantito da come è strutturato

il CSM. CSM: 3 membri di diritto e un numero

non esplicitato dalla costituzione (esprime solo la proporzione) che oggi sono 24 membri elettivi;

presieduto dal presidente della repubblica (1 membro di diritto), organo che rappresenta l'unità:

CSM non è separato. Gli altri 2 membri sono il primo presidente della Corte di Cassazione (organo

di vertice del potere giudiziari, e il procuratore generale della corte di cassazione: svolge funzione

di pubblico ministero. La costituzione prevede dei membri elettivi, eletti per 2/3 da tutti i magistrati

ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie (magistrati eletti da magistrati), 1/3 eletti dal

parlamento in seduta comune tra una serie di persone che hanno particolari requisiti in campo

giuridico (professori ordinari in materie giuridiche e avvocati con 15 anni di servizio.

1958: ha avuto attuazione la legge sul CSM. La legge prevedeva che 20 fossero eletti dai magistrati

ovvero 2/3, invece 10 dal parlamento in seduta comune; tuttavia, un po' di anni dopo negli anni '80

è stata modificata da 20 a 16 e da 10 a 8 (totale 27 membri cioè 24+3). L'elezione del

avviene ogni 4 anni e i membri elettivi non sono immediatamente rieleggibili. Quando il parlamento

in seduta comune elegge gli 8 membri laici (in contrapposizione a togati)vengono eletti con una

maggioranza qualificata (2/3 e poi 3/5), ovvero un accordo che va oltre quello che regge un

governo.

Art. 106: Requisiti per diventare membri effettivi: professori universitari ordinari in materie



giuridiche o avvocati in servizio da 15 anni. Quando fu scritta la costituzione esistevano

nell'università solo i professori ordinari, negli anni '70 ci fu il boom di iscrizioni all'università e

accanto a questi fu aggiunta la categoria dei professori associati e dei ricercatori. Un professore

associato può fare tutto tranne diventare rettore. La

costituzione prevede che il CSM elegga un vicepresidente fra i componenti designati dal

parlamento.

Il CSM non è un giudice ma si occupa dei giudici.

Art. 105.: si occupa dell'assunzione dei magistrati, delle assegnazioni dei magistrati, dei



trasferimenti, delle promozioni, degli eventuali provvedimenti di natura disciplinare che vengono

assunti dal CSM, i magistrati hanno poi una loro responsabilità in campo civile. La costituzione

riconosce l'inamovibilità dei magistrati

Art. 107: "I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal



servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore

della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento

giudiziario o con il loro consenso." In alternativa può deciderlo il ministro della giustizia, però è un

organo politico, aver creato il CSM fa si che tutto ciò che riguarda la vita lavorativa del giudice non

può essere nelle mani della politica perchè andrebbe a minare la sua indipendenza, aver previsto

questo organo vuole servire a garantire quei profili di indipendenza organizzativa di una funzione

delicata.

Pubblico ministero: si occupa dell'accusa, che può portare al giudizio.

Art. 112: "Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale." Se ha notizia di un reato deve

procedere. L'azione può concludersi anche con un'archiviazione. Quando è stato commesso uno di quei fatti

che l'ordinamento punisce in modo grave, non viene fatto un trattamento privilegiato, comunque l'azione

penale va iniziata: questa è una garanzia. Obiettivo: assicurare che tutti si sia uguali davanti alla legge,

situazioni uguali trattate in modo uguale.

Ministro della giustizia: a cosa serve?

Art. 110: "Ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della

giustizia l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia."

Corte costituzionale

La costituzione è rigida: procedimento aggravato. La corte c'è per verificare che il parlamento non approvi

leggi che vanno contro la costituzione, strumento per garantire il primato della costituzione nei confronti di

leggi contrarie alla costituzione. Non approva le leggi di riforma della costituzione perchè dichiara o

respinge quelle contrarie, non approva nulla. Il primato della

costituzione sulle leggi può essere garantito astrattamente e nel concreto utilizzando due diversi modelli di

giustizia costituzionale:

Modello diffuso di costituzionalità: modello tipico statunitense; vuol dire che nel corso di



qualsiasi giudizio/processo può accadere che un giudice deve usare una norma di legge, se egli

ritiene che sia contraria alla costituzione la mette da parte, la disapplica. E' diffuso perchè tutti i

giudici hanno questo potere. L'inconveniente è che se ad es. il giudice di uno Stato la applica e

quello di un altro la disapplica, il rischio è che ci sia una discordanza sull'applicazione che si evita,

negli USA, in virtu del principio dello stare decisis: nasce nel diritto anglosassone, qualora un

giudice deve applicare una disposizione si adegua alla decisione presa dalla decisione presa

dall'organo gerarchicamente superiore, cioè vale il primato del precedente giurisprudenziale emesso

dall'organo giurisdizionale di grado superiore; nel momento in cui il giudice deve applicare una

legge, se il giudice della corte suprema degli USA (vertice della magistratura statunitense) ha preso

una certa decisione, deve adattarsi a questa. Ha fatto fatica ad attecchire in Europa.

Modello accentrato di costituzionalità: sistema del nord Europa (Scandinavia) e in parte in



Svizzera. E' il modello europeo perchè deve molto al grande giurista Kelsen (nasce a Praga, va negli

USA) è tra coloro che definirono questo secondo modello e anche un tentativo di attuazione. In

quello diffuso tutti i giudici devono verificare se una legge è conforme alla costituzione; in quello

accentrato è potere del tribunale costituzionale o corte costituzionale, un solo organo ha il potere di

verificare la costituzionalità. Fu un tema difficile

durante la formazione della costituzione: pensare a un giudice sopra la legge non era una bella idea,

sinista preoccupata che la corte avrebbe limitato il potere del parlamento. Una volta entrata in

vigore fu la DC a mettere il freno amano, la Corte venne istituita molti anni dopo, inizia nel 1956.

Palazzo della consulta: sede della corte.

Scelta dell'assemblea costituente di creare un organo competente a verificare/giudicare la conformità della

legge alla costituzione. La sentenza della Corte è dirompente.

La composizione della Corte è significativa: 15 giudici anche se ora sono solo 13, è importante ricordare

come e da chi vengono scelti: 5 vengono scelti dal presidente della repubblica, 5 dal parlamento in seduta

comune e 5 dalle supreme magistrature. La nomina da parte del presidente dei giudici è un potere

formalmente e sostanzialmente suo; per il parlamento per la nomina è richiesta la maggioranza qualificata

dei 2/3 cioè la stessa della revisione costituzionale e dell'elezione del presidente. Il fatto che sono 13 oggi &egrav