Istituzioni di diritto pubblico - appunti completi per l'esame

Istituzioni di diritto pubblico

Il diritto serve per risolvere problemi anche concreti, serve a tenere insieme una comunità/gruppo sociale, per poter stabilire delle regole che determinano i rapporti al suo interno e tra le componenti della comunità e chi detiene il potere; rapporto tra il momento della libertà e dell'autorità/potere. Ogni comunità necessita di regole che disciplinano i rapporti rispetto a chi ha il potere al suo interno.

UBI SOCIETAS IBI IUS: dove c'è un'istituzione/comunità c'è il diritto, necessaria la presenza di norme per la costituzione di una società. Il tipo di diritto che disciplina l'organizzazione della comunità assume differenze a seconda del gruppo sociale che si considera. Non tutte le norme che stanno alla base dei rapporti sono poi date dalla giuridicità cioè non tutto il diritto è fatto di norme giuridiche vere; vi sono regole che appartengono a norme sociali. Bisogna studiare quali sono giuridiche e di diritto pubblico.

Esempio: storia di Maria

Maria si fidanza con un calciatore ricco, lavora in una scuola paritaria, viene licenziata perché non rispetta le regole della scuola, litiga coi genitori perché convive anziché essere sposata. È in più gruppi sociali, col suo comportamento viola norme della comunità del lavoro e la sanzione è il licenziamento; trasgredisce regole della famiglia. Nel 2015 violare norme di gruppi sociali comporta sanzioni (lavoro, chiesa, famiglia) ma nessuna di queste mette in pericolo la libertà (nessun soggetto può costringere un altro ad avere un certo comportamento).

Lo Stato, invece, ha il monopolio della forza e può influire sulla libertà; soltanto il diritto dello Stato può comportare, per la violazione di norme, l'uso legittimo della forza per farle rispettare. Ovviamente non tutte comportano l'arresto, ma lo Stato è l'unico che impone l'adempimento mediante la minaccia della limitazione della libertà. Se Maria non fosse italiana, ma ad esempio pakistana in Italia, potrebbe col suo comportamento violare una norma morale/religiosa che nel suo contesto culturale fa sì che il padre la picchi.

Il codice civile (1942) contemplava la potestà maritale: il marito può usare strumenti di correzione; nel 1948 la Costituzione non ha annullato questo, solo nel 1975 viene eliminata dall'ordinamento assieme alla patria potestà.

Esempio: Giordano Bruno

Giordano Bruno fu bruciato dalla chiesa perché chi come lui andava contro le sue idee poteva essere ucciso. Nel mondo democratico lo Stato ha la forza; al di fuori di esso ci sono altre comunità (religione, famiglia) che fanno valere la forza e certe sanzioni costano la vita. Tutte le norme al di fuori di quelle dello Stato sono dette norme sociali; anche la mafia e organizzazioni criminali usano la forza illegittimamente.

Lo Stato rappresenta la prevalente e più alta forma di organizzazione del potere politico, ciò implica che solo esso detiene in modo legittimo il monopolio della forza (oltre alle organizzazioni internazionali), è il soggetto politico per eccellenza. Esso può influenzare il comportamento dei consociati con la minaccia dell'uso della forza. Accanto al potere politico vi è quello economico, ovvero detenere la ricchezza e certi beni, ed il potere ideologico, cioè detenere certe conoscenze. Tutti e tre influenzano il comportamento del gruppo sociale. Nel mondo occidentale i tre poteri vengono separati e li si tiene tali, ma al di fuori non è sempre così (teocrazia dove le norme religiose sono dello Stato).

Regole e legittimazione del potere

Regole secondo le quali chi ha il potere può usare la forza, qual è la legittimazione di questo potere; il principio della tradizione (sistemi monarchici non tanto quelli moderni, l'ereditarietà è un meccanismo che legittima il potere. Altro meccanismo è riconoscere a chi detiene il potere una funzione carismatica, un forte carisma come nazismo e fascismo, avevano vinto elezioni ma la legittimazione ci fu grazie al forte potere carismatico di Hitler e Mussolini. Oggi nel sistema democratico questi due metodi non servono, oggi si ottiene il potere tramite meccanismi legali razionali: libera competizione elettorale, chi le vince ha il diritto di governare.

In Arabia per esempio si è figlio del sultano, ma in un paese democratico governa chi vince le elezioni. Il meccanismo elettorale rappresenta l'elemento che giustifica la titolarità del diritto pubblico.

Caratteristiche dello Stato

Lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico, oggi continua ad essere pur con difficoltà la forma prevalente di organizzazione del potere. Esistono stati, organizzazioni internazionali ma essere membri di uno Stato è importantissimo, prima ci si sente italiani più che europei. Lo Stato storicamente non è sempre stato la principale forma del potere, in varie fasi ci furono altre forme, ad es: mondo greco poleis città stato, storia romana res publica e impero, Carlo Magno; tutte forme di organizzazione del potere.

Quando nasce lo Stato come forma di organizzazione del potere? Non c'è una data perfetta, nasce nel 1500, quando in Spagna, Francia e Inghilterra si affermano gli stati nazionali che sono in grado di imporre con la forza il loro potere verso l'esterno nei confronti di altri soggetti (impero, chiesa che sono a vocazione universalistica), gli stati affermano il proprio potere sovrano contro questi due soggetti.

Mondo feudale: potere frammentato, esistevano più centri del potere (signore, vassallo, valvassore coi loro terreni, ognuno aveva tasse e imposte). Lo Stato implica nel territorio statale il venire meno di questi centri del potere che mettono in discussione il suo potere; è un passaggio lento, quando un re francese contesta alla chiesa di avere beni temporali ad esempio.

Elementi irrinunciabili dello Stato

Lo Stato si caratterizza per avere 3 elementi irrinunciabili: potere sovrano, territorio, popolo: essenziali per l'esistenza dello Stato, se anche uno manca non esiste. Anche il signore medievale aveva il territorio, ma i servi avevano un rapporto basato sul diritto privato e non pubblico, essi sono di proprietà del signore. Quando si afferma lo Stato questo rapporto viene meno, c'è un territorio dello Stato e non servi ma un popolo che inizialmente sono sudditi che non possono esercitare tutti i loro diritti ma la vecchia dimensione privatistica si cancella. Lo Stato del cinquecento e quello di oggi hanno gli stessi elementi.

• Sovranità: lo Stato afferma la propria indipendenza verso l'esterno e contemporaneamente garantire che non vi siano altri soggetti titolari di una potestà che può contrastare quella dello Stato, se manca lo Stato non c'è; es: repubblica di Salò o repubblica sociale italiana, parte d'Italia occupata dai nazisti col duce messo a capo, fu uno stato fantoccio perché la sovranità era compromessa perché c'erano i nazisti ma i partigiani contestavano la legittimità del potere. Es: stato islamico, in una situazione di confusione istituzionale Iraq e Siria, altri soggetti sono riusciti con la violenza a prendere il potere ma non è riconosciuto.
• Nel cinquecento il titolare del potere sovrano era il monarca; con la rivoluzione francese si afferma la sovranità della nazione, negli interessi di una classe sociale (borghesia), Jean Jacques Rousseau affermò che la sovranità è del popolo; nel 1800 Germania dei giuristi dissero che la sovranità è dello Stato. La nostra Costituzione nel 1 comma afferma che è una repubblica democratica fondata sul lavoro, nel 2 comma dice che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione: anche il potere del popolo ha dei sistemi che lo limitano. Il potere ha sempre un limite al suo esercizio, vincolato sennò rischia di divenire tirannico, il grave pericolo è che si comprometta la libertà. Nella gara tra autorità e libertà, quest'ultima deve essere la più forte.
• Art. 11 Costituzione: l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali, però in condizioni di parità con gli altri stati accetta che la propria sovranità possa trovare limiti per favorire la costituzione di un ordinamento che garantisca la pace e la giustizia tra le nazioni (1947 ONU avrebbe garantito la pace), questa previsione è servita per la formazione della comunità europea. Oggi nella globalizzazione, conta sempre di più il potere economico di una multinazionale che ha un bilancio molto più elevato del PIL di uno stato, ciò annacqua il concetto di sovranità. Es: debito greco, per ottenere finanziamenti dalla Troica, la Grecia ha dovuto tagliare tredicesime, stipendi e servizi, Tsipras vorrebbe reintegrare e garantire queste cose ma il potere sovrano di questo paese è sottoposto a vincoli e limitazioni. Es: Standards and Poor: classifica gli stati.
• Territorio: rappresenta la sfera spaziale verso la quale si esercita la sovranità, dentro i suoi confini. Pensando all'Italia è tutta la porzione di terra ferma delimitata dai confini dello Stato come elementi geografici e politici (una serie di condizioni che emergono dopo un evento come la guerra c'è sempre un trattato che li stabilisce), l'Italia finisce nel mare, c'è anche un mare territoriale (nel cinquecento era la gittata dei cannoni 3 miglia marine), esiste una convenzione che fissa la distanza del mare territoriale a 12 miglia dalla costa. Oltre a questo, viene rivendicata la parte di mare dove lo Stato costiero può sfruttare certe risorse (piattaforma continentale) es: petrolio del mare del nord conteso tra Inghilterra e Norvegia. "Usque ad inferos usque ad sidera" dagli inferi alle stelle (espressione latina), dove possono circolare gli aerei, il cielo e sotto terra. Spazi che delimitano il territorio statale e quello di nessuna sovranità; Sedi diplomatiche (ambasciata, consolato), territorio di uno stato in un territorio sovrano diverso, si può ottenere protezione. Es: Assange vive nell'ambasciata dell'Ecuador, fuori lo arrestano, protezione diplomatica. Negli ultimi decenni il territorio è in crisi; Es: internet, in contrasto coi confini la rete non ha recinti nazionali; es: il territorio italiano con le coste può essere raggiunto e superabile (sbarchi di persone che fuggono), è un territorio per arrivare in Europa. L'Italia appartiene all'UE, esiste una libertà di circolazione di persone e beni e servizi e capitali, le vecchie frontiere perdono rilevanza.
• Popolo: concetto separato da quello di popolazione. Il popolo è formato da tutti coloro che hanno nei confronti dello stato un rapporto peculiare che è quello di cittadinanza, è formato da cittadini italiani o francesi ad esempio. Come si acquista la cittadinanza? "Ius soli" e "ius sanguinis", diritto del suolo e diritto del sangue. Il primo è acquisito da chi nasce sul territorio, il secondo da chi è figlio di un cittadino di quello stato; dipende dal processo di formazione di uno stato, in USA se si fosse usato lo ius sanguinis ci sarebbero gli apaches ad esempio. In Italia come altri paesi europei sono basati su ius sanguinis (in USA ius soli) perché è un paese di emigrazione, per continuare il ceppo. Legge 1992: la cittadinanza si acquista nascendo sul territorio da genitori sconosciuti o che non hanno cittadinanza alcuna (apolidia, paesi che per ragioni politiche impediscono la cittadinanza). Al compimento del 18esimo anno d'età un cittadino straniero acquista cittadinanza e deve essere stato qui consecutivamente, chi è stato qui 10 anni, straniero che sposa un italiano, acquista dopo un periodo di residenza o durata del matrimonio la cittadinanza.
• Popolazione: cittadino equadoregno in Italia, tutti coloro italiani o stranieri che risiedono nel territorio nazionale, chi risiede regolarmente nel territorio nazionale ne sono parte.
• Dal 1993 entra in vigore il trattato di Maastricht: si riconosce a tutti i cittadini dei paesi membri dell'UE la cittadinanza europea, un cittadino italiano, polacco, europeo... è anche europeo (un francese a Como può eleggere alle elezioni comunali, può entrare nella giunta comunale). Il tema della cittadinanza trova in alcuni effetti della globalizzazione un impatto forte. Nel 1947 Italia paese di emigranti, nella Costituzione è riconosciuto il diritto di emigrare; oggi è un paese che riceve flussi di immigrazione. È più italiano il bambino nato e scolarizzato che cresce qui o il calciatore che acquisisce la cittadinanza?

La forma di Stato mette al centro i rapporti tra popolo e stato, le finalità dello stato, i rapporti tra governanti e governati.

Forme di stato

Stato assoluto (cinquecento-metà settecento)

Principali caratteristiche: concentrazione di tutto il potere nelle mani del monarca/sovrano sciolto dalle leggi che deriva da Dio ed è sopra le leggi e il diritto, è uno Stato dove vi sono sudditi e non cittadini, non vi sono diritti e libertà riconosciuti ma situazioni di libertà riconosciute a ceti come clero, aristocrazia, il terzo stato. Questo stato assoluto, come intervento nel sistema economico ha un forte impegno nei rapporti economici, nasce prima dell'industrializzazione ma vi è un forte intervento nel mercantilismo, finalizzato a rendere e mostrare la ricchezza dello stato attraverso quella del sovrano. Spagna, Francia e Inghilterra. I caratteri dell'assolutismo regio entrano in difficoltà, la rivoluzione francese del 1789 è un momento di forte rottura, vengono proclamati dei principi che influenzano le successive forme di stato, emerge la classe borghese che aveva potere economico ma vuole anche quello politico. I principi della rivoluzione andranno a caratterizzare lo Stato liberale.

Stato liberale (ottocento)

Si affianca al sovrano il parlamento come assemblea elettiva e rappresentativa, c'è una lotta per affermarne le prerogative; il parlamento rivendica libertà e diritti ed utilizza il voto sulle misure economiche e finanziarie come mezzo per far venire riconosciuti i propri diritti; assemblee rappresentative convocate dal sovrano per imporre tributi per avere risorse finanziarie e votando vengono riconosciute le libertà al parlamento. Quando si affermeranno i principi della rivoluzione francese, l'assemblea rappresentativa sarà l'organo che bilancia i poteri del sovrano. Il parlamento ha una doppia camera: una almeno è eletta non da tutto il popolo perché il suffragio universale non c'è, il diritto di voto va solo a chi ha certi livelli culturali e certi redditi (statuto albertino 2-3 percento delle persone). Una camera è rappresentativa e una elettiva.

Tutti i poteri anche quello dello stato sono sottoposti alla legge anche il monarca, la legge è approvata dal parlamento e il re dà la sanzione. È uno stato di diritto, tutti gli organi di potere sono soggetti al diritto, forte rivoluzione dall'assolutismo; uno dei principi che si afferma è quello della separazione dei poteri che deve la sua principale elaborazione teorica a Montesquieu che amava viaggiare e ne "Lo spirito delle leggi" cerca di individuare il sistema di governo che meglio può essere utilizzato per ciascun popolo. Si interessa di quei sistemi di governo che devono preservare la libertà, e per farlo bisogna impedire che chi ha il potere sia portato ad abusarne; se l'organo che ha la funzione esecutiva, legislativa e giuridica è lo stesso sarebbe la fine della libertà, vanno separati.

A metà del 700 in Inghilterra c'era la monarchia e il sovrano ma anche le camere rappresentativa ed esecutiva. Bisogna che ci siano organi diversi con le diverse funzioni dello Stato. La forza del principio è tuttora valida, la separazione dei poteri impedisce il cumulo dei poteri verso lo stesso organo o persona. Montesquieu ne vedeva 3, oggi sono di più comunque chi ha potere tende ad accumularne, e va limitato dividendolo tra organi diversi. Nello stato liberale si afferma questo principio e assieme ad esso anche le Costituzioni, perché vengono approvate le prime che come affermava la dichiarazione dei diritti, in particolare l'articolo sedici, sono fondate sulla separazione dei poteri e sul riconoscimento di un nucleo fondamentale di libertà riconoscendo l'uguaglianza davanti alla legge e la libertà personale nei confronti degli arresti arbitrari del sovrano, ma decisi da un giudice e prevedono un reato per il quale si viene arrestati.

La libertà di opinione, si era lottato nell'assolutismo per questo e la manifestazione della religione; libertà nel campo economico col diritto di proprietà e di iniziativa economico/libertà di commercio, lo stato liberale, mette al centro del sistema la borghesia che aveva combattuto durante la rivoluzione, esso garantisce libertà e diritti di questa. Non esistono leggi che riconoscono diritti dei lavoratori perché c'è assoluta libertà e autonomia privata. "Laissez faire" relazioni economico/sociali rimesse alla libertà delle parti, la parte debole è penalizzata. Sul finire dell'800 ci sarà una crisi profondissima di questo sistema liberale.

Nell'800 l'assemblea rappresentativa (parlamento), (art. 67 cost.: parlamento rappresentativo senza vincoli di mandato), prima le assemblee avevano una forte matrice privatistica, stati generali, i rappresentanti portavano determinate lamentele e il rappresentante non poteva decidere fuori di quel mandato (rappresentanza d'interessi), nella rivoluzione francese il terzo stato afferma di rappresentare tutta la Francia, l'assemblea diventava il luogo non di rappresentanza privatistica ma politica, non più di interessi, il senatore/parlamentare rappresenta la nazione senza vincoli di mandato.