Appunti completi di diritto del lavoro

RAPPORTI ASSOCIATIVI

Il rapporto di lavoro subordinato e anche quello autonomo, seppure consideriamo quella che possiamo dire è la variante

principale della parasubordinazione, hanno entrambi tutti una caratteristica: realizzano uno scambio tra due prestazioni

corrispettive (sono rapporti di scambio). Nel senso che una prestazione costituisce il fondamento scambievole dell’altra,

sono legate cioè dal nesso di interdipendenza. Prestazione di attività lavorativa contro retribuzione nel lavoro subordinato,

compimento dell’opera contro compenso nel lavoro autonomo. In questi rapporti, di lavoro subordinato e autonomo, le

parti si trovano in posizioni contrapposte, nel senso che sono portatrici di interessi diversi. Il datore di lavoro ha l’interesse

a ottenere la prestazione lavorativa con certe caratteristiche, il lavoratore ha interesse a ottenere la retribuzione con certe

caratteristiche. Adesso esamineremo alcuni rapporti che non sono riconducibili ad esempio alla figura del rapporto di

lavoro subordinato, perché manca questo elemento fondamentale, cioè manca lo scambio fra le prestazioni. Però anche se

non sono riconducibili al rapporto di lavoro subordinato, hanno tuttavia una forte analogia col rapporto di lavoro

subordinato, perché hanno ad oggetto quello che caratterizza sostanzialmente il lavoro subordinato, l’impiego della forza

lavoro con delle modalità che si avvicinano molto al lavoro subordinato. Ci si riferisce in particolare ai rapporti associativi,

rapporti cioè che si fondano sul piano giuridico, sull’interesse comune al buon andamento dell’attività economica. Quindi,

se si fondano su questo interesse comune è ovvio che il lavoro che si svolge nell’ambito di questi rapporti, non è un lavoro

svolto in forma subordinata, perché mancano gli elementi propri del contratto di lavoro subordinato e cioè l’elemento dello

scambio delle due prestazioni, in quanto il lavoro in questo caso viene eseguito non in vista della controprestazione, ma in

vista dell’ interesse, comune al buon andamento dell’attività economica. Inoltre, altri due elementi che mancano nel

rapporto di lavoro associativo propri del lavoro subordinati sono:

- l’alienità dei mezzi di produzione, degli strumenti

- l’alienità del risultato produttivo (il lavoratore subordinato è colui che si occupa dietro retribuzione..).

Il soggetto che lavora è cioè comproprietario dei mezzi e partecipe anch’esso dei risultati, cosa che non accade nel lavoro

subordinato. Esempio: Il socio lavoratore di una società di persone nel caso in cui l’attività lavorativa costituisca oggetto di

conferimento sociale. Quindi in questo caso, il titolo al quale ricondurre lo svolgimento dell’attività lavorativa non è un

contratto a prestazioni corrispettive, come il contratto di lavoro subordinato, ma bensì soltanto l’adempimento del

contratto sociale. Anche in questa ipotesi, le caratteristiche della modalità della prestazione possono essere simili alla

subordinazione, cioè ad esempio ci può essere la situazione in cui il socio d’opera lavora sotto la direzione di un altro socio

e quindi abbiamo la subordinazione in senso tecnico e funzionale, cioè la eterodeterminazione della prestazione lavorativa.

Non si può parlare di lavoro subordinato, perché manca l’elemento della alienità della organizzazione. Il lavoratore

subordinato (definizione art. 2094) è colui che si obbliga a collaborare nell’impresa altrui, invece il socio, nel caso della

società di persone è co-titolare dell’organizzazione produttiva. Poi manca l’alienità del risultato, Il socio della società di

persone ovviamente è interessato al conseguimento dello scopo della società e quindi lavora in vista del raggiungimento di

quello scopo. A volte questi istituti sono utilizzati x eludere le tutele proprie del rapporto di lavoro subordinato, in quanto

la disciplina di quest'ultimo oltre a essere più protettiva è anche inderogabile.

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE art. 2549 c.c. e seguenti

Il principale tra i rapporti associativi è il rapporto o contratto di associazione in partecipazione. E’ un istituto importante e

molto discusso, non nasce come strumento per organizzare l'attività produttiva, ma nasce come strumento per una persona

per procurarsi mezzi finanziari. E’ il rapporto con il quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili

dell’impresa contro il corrispettivo di un determinato apporto, che talvolta può consistere anche in una prestazione di

lavoro. Quindi si pone il problema di distinguere bene questa ipotesi dal contratto di lavoro subordinato. La disciplina

codicistica è molto scarna, strumento frequentemente utilizzato per eludere le tutele proprie del lavoratore subordinato. Il

legislatore è già intervenuto per regolare questa fattispecie, una volta nel 2003 con la legge Biagi introducendo una norma

per limitarne l’abuso che stabiliva ke l’assoc in partec doveva (requisiti)

- prevedere l’effettiva partecipazione dell’associato

- adeguate erogazioni monetarie

in mancanza dei quali l’associato aveva diritto al trattamento economico previsto del Contr coll: equiparaz tra associato e

lav subord; questa norma è stata abrogata nel 2012 dalla legge fornero con una disciplina innovativa e corposa, la nuova

disciplina interviene per impedirne l’abuso nel codice inserendo il comma 2 all’art. 2549 del codice ( Qualora l'apporto

dell'associato consista anche in una prestazione di lavoro (vi può essere apporto misto capitale + lavoro), il numero degli

associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli

associanti, con l'unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legati all'associante da rapporto coniugale, di

parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo. In caso di violazione del divieto di cui al presente comma, il

rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si considera di lavoro

subordinato a tempo indeterminato). Norma molto netta, chiara e sintetica

Sanzione: se si supera il numero di 3 scatta la sanzione che tutti i contratti si considerano di lavoro subordinato dal

momento in cui si supera il numero (nel silenzio della norma si presume) , non dal 4^ in poi.

Come per il contratto a progetto in caso di mancanza di quest’ultimo scatta la sanzione di conversione in lavoro

subordinato (art. 69 d. lgs 276/2003), questa norma come la riforma fornero solleva dei problemi perché qualifica

d’imperio una fattispecie in un modo piuttosto che in un altro senza considerare come effettivamente si è sviluppata nella

realtà, la norma di associazione in partecipazione in maniera ancora più grave: dal momento del superamento del 3

contratto i contratti che erano legittimi si trasformano automaticamente in lavoro subordinato! La dottrina riguardo a

questa norma ha sollevato un problema di costituzionalità perché nel nostro O. G. non è possibile qualific un rapporto in un

modo prescindendo dalle modalità di effettivo svolgimento, questa norma di natura meritoria è formulata in modo non

corretto perché priva le parti di dimostrare la genuinità dei rapporti attraverso la prova contraria, questa deve sempre essere

data.

L’unica eccezione per non far scattare il divieto sono quelli previsti dall’art 230bis: parenti

Sul piano sistematico il legisl utilizza x disting tra ass in partecip e lav subord un criterio meramente numerico, questa è la

seconda volta in cui il legislatore utilizza un criterio quantitativo come accade in passato per il lavoro sportivo (distinzione

tra lavoro sub e autonomo sulla base di criteri meram quantitat), ma in questo caso ha utilizzato elementi intrinseci alla

prestazione, quindi ha un senso

Altra disposizione importante art. 1 comma 30 L.92/2012: I rapporti di associazione in partecipazione con apporto di

lavoro instaurati o attuati senza che vi sia stata un'effettiva partecipazione dell'associato agli utili dell'impresa o dell'affare,

ovvero senza consegna del rendiconto previsto dall'articolo 2552 del codice civile, si presumono, salva prova contraria,

rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La predetta presunzione si applica, altresi', qualora l'apporto di

lavoro non presenti i requisiti di cui all'articolo 69-bis, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.

276, introdotto dal comma 26 del presente articolo.

Abbiamo una presunzione di subord che opera in maniera diversa, perchè dice che il contratto di ass in partecipazione

attuato senza i 2 elementi fondamentali:

− effettiva partecip dell'associato agli utili

− mancata consegna rendiconto

si presume come contratto di lav subord e nessuno ha nulla da obiettare sotto duplice profilo xkè:

− utilizza come criteri x rilevare la genuinità rapporto i 2 criteri fondamentali di cui sopra

− pone una presunzione superabile (salva prova contraria), ossia quella di dimostrare la genuinità dell'associaz in

partecipaz

Ragionando sulle 2 norme della riforma fornero c'è qualcosa ke non quadra glie elementi centrali dell’assoc in partecip

sono 2

− effettiva partecip dell'associato agli utili

− consegna rendiconto

il legisl da un lato valorizza tali elementi ( se attuata senza tali elementi non è assoc in partecip), dall’altro paradossalmente

introduce la prova contraria cosa assente nell’altra norma che è basata esclusivamente su un divieto numerico, non potrà

mai essere genuina l’associaz in partecip in cui mancano i 2 elementi essenziali

Interpretazione corretta della norma 1 comma 30 L.92/2012 : un rapporto formalmente e nominalmente chiamato di

associazione in partecipazione in cui mancano i 2 requisisti fondamentali NON potrà MAI essere di associazione in

partecipazione ma potrebbe non essere di rapporto subordinato; SALVA PROVA CONTRARIA significa che secondo il

legislatore il contratto chiamato di associ in partec in cui mancano gli elementi essenziali presumo sia di lavoro

subordinato salvo di dimostri che non è di lavoro subord ma è magari autonomo, parasubord; quel che è certo è che non

può essere di assoc in partecip in quanto mancano i 2 elementi fondamentali della fattispecie.

Ulteriore presunzione relativa di contratto di lavoro subordinato: l’apporto dell’associato non deve essere di bassa

professionalità onde evitare di utilizzare l’uso dell’assoc in partecip x prestaz di attività lavorative connotate da bassa

professionalità: ponendo tutte queste restrizioni si rischia di incent