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schema in cui gli elementi fondamentali sono quelli della partecipazione alla vita della società e della partecipazione agli

utili e questi elementi si sono sempre di più affievoliti, mentre si sono sempre di più rafforzati gli elementi della

subordinazione. Anche in queste enormi cooperative di lavoro, con centinaia di dipendenti, alla fine la maggioranza dei

soci erano lavoratori subordinati che non avevano nessuna possibilità di partecipare alle decisioni sulla vita della società.

Allora si aveva questa problematica, una notevole massa di persone che di fatto erano lavoratori subordinati ma non

avevano le relative tutele. E’ iniziato quindi un lento processo legislativo che ha portato a estendere pian piano una serie di

tutele dei lavoratori subordinati anche ai lavoratori soci delle società cooperative. Però ci si è comunque resi conto che

questo discorso non era sufficiente. Allora anche qui abbiamo avuto un intervento del legislatore specifico nel 2001, la

legge 142 che poi è stata anch’essa in parte ripresa e modificata nel 2003, dalla legge delega 30. Il punto fondamentale è

che il lavoro del socio ormai è sempre uno, che è un fenomeno unitario sul piano concreto. Sul piano giuridico viene

qualificato in maniera diversa, cioè sul piano giuridico l’attività lavorativa del socio si considera su due piani diversi. Da

un lato, rimane sempre oggetto della prestazione mutualistica, quindi del rapporto sociale, dall’altro però, questa attività

deve essere necessariamente oggetto e adempimento anche di un contratto di scambio, che può assumere forme diverse,

cioè può assumere la forma del contratto di lavoro subordinato, parasubordinato, cioè ad esempio una collaborazione a

progetto. Questo significa che però, se a quella prestazione lavorativa le viene data la forma giuridica del lavoro

subordinato, vuol dire che al socio lavoratore nella cooperativa di lavoro, si applica anche tutta la normativa del lavoro

subordinato, quindi ha diritto alle stesse tutele del lavoratore subordinato salvo alcune eccezioni, che fanno riferimento pur

sempre alla specialità della situazione, cioè al fatto che stiamo parlando di un socio. Ad esempio in materia di estinzione

rapporto, il legislatore attribuisce maggiore rilievo al rapporto societario quindi se si estingue il rapporto associativo, cade

anche il rapporto di lavoro. Però il punto fondamentale è che quindi si impone alla cooperativa di dire io ho dieci soci che

lavorano, questi dieci soci oltre ad essere soci, svolgono attività lavorativa e la forma giuridica di questa attività lavorativa

è questa (quindi sostanzialmente un elemento di trasparenza e di chiarezza). Infatti la legge impone espressamente alle

società cooperative di redigere il regolamento interno sulla tipologia dei rapporti di lavoro che sono sussistenti nell’ambito

della cooperativa. Questo regolamento deve essere non solo approvato dall’assemblea dei soci, ma deve essere anche

depositato presso la direzione provinciale del lavoro. Vi è poi ad esempio sul piano retributivo, una buona garanzia, perché

i soci lavoratori non possono ricevere trattamenti economici inferiori a quelli dei contratti collettivi per quell’attività

lavorativa e quindi anche sotto il profilo retributivo, si è scelto di equiparare la posizione tra il socio lavoratore e il

lavoratore subordinato. Questo genere di scelta adottata dal legislatore crea alcuni problemi, perché una stessa attività

lavorativa o un medesimo obbligo lavorativo viene ricondotto o sdoppiato sul piano giuridico a due fonti: l’adempimento

sociale e l’altra forma giuridica. Secondo alcuni, questa legge sbaglia molto, nel senso che comunque sia era meglio la

situazione precedente, in cui non c’era un rapporto giuridico a fianco al rapporto sociale e c’era soltanto l’estensione di

alcune tutele determinate del lavoro subordinato. La tendenza alla equiparazione al lavoro subordinato, si percepisce anche

da un altro punto e cioè dal fatto che la disciplina vede anche il riconoscimento di una serie di diritti sindacali ai soci della

cooperativa. Quindi anche sotto il profilo sindacale, i soci della cooperativa sono equiparati almeno in parte ai lavoratori

subordinati.

RAPPORTI A DISCIPLINA SPECIALE

Solitamente nella realtà, si incontrano una serie di rapporti di lavoro che, pur essendo sicuramente rapporti di lavoro

subordinato, hanno delle caratteristiche di particolarità rispetto alla fattispecie che abbiamo esaminato in precedenza, la

fattispecie delineata dall’art. 2094 c.c., cioè al rapporto di lavoro subordinato tipo. Hanno degli elementi di particolarità,

cioè presentano sostanzialmente delle deviazioni, cioè delle differenze. Nella maggioranza dei casi, il legislatore prevede

per questi particolari rapporti di lavoro una disciplina differenziata in tutto o in parte, rispetto alla disciplina tipica del

lavoro subordinato. Ed ecco che allora, da qua si parla appunto di rapporti di lavoro speciali o a disciplina speciale. Il

primo punto da tenere presente quando si esamina la problematica dei rapporti di lavoro speciali è che sono molte le

ragioni della specialità, sono molte le situazioni che giustificano questa specialità. Sono molte e sono soprattutto diverse

tra loro. In alcune ipotesi ad esempio, la specialità sta nella differenza di causa del contratto, nel senso che magari la causa

del contratto di quel particolare rapporto di lavoro, si arricchisce di un elemento ulteriore rispetto a quello che abbiamo

visto finora essere l’elemento tipico della causa del contratto di lavoro subordinato, cioè lo scambio tra lavoro e

retribuzione. In certe situazioni, la causa si arricchisce di un elemento ulteriore (i contratti cosiddetti con finalità formativa:

il contratto di apprendistato, il contratto di formazione lavoro), perché in queste ipotesi nella causa, non vi è solo lo

scambio tra lavoro e retribuzione, ma c’è anche l’elemento della formazione. Lo scambio si ha tra retribuzione e

formazione da una parte e attività lavorativa dall’altra. Quindi qui l’elemento formativo, incide proprio nella causa del

contratto. In altre situazioni di specialità o comunque di particolarità ad esempio, abbiamo l’intervento di un interesse

pubblico (è il caso del pubblico impiego), in cui appunto, malgrado ci sia stato un processo di privatizzazione, resta

comunque una forte esigenza di tutela degli interessi che non sono puramente privatistici, ma sono anche interessi pubblici

implicati nel rapporto. Altra ipotesi è quella ad esempio del rapporto di lavoro dei marittimi o di coloro che svolgono

attività nell’ambito delle imprese di aereo-trasporto. Qui l’interesse particolare rispetto all’interesse privatistico del

contratto, l’interesse ulteriore, è quello ovviamente dell’utenza e soprattutto della sicurezza dell’attività di trasporto. In

altre situazioni completamente diverse, la specialità dipende invece dall’oggetto della prestazione. Ad esempio, si

considera un rapporto speciale quello con gli sportivi, con gli atleti, proprio perché l’oggetto della prestazione non è

particolare nello svolgimento dell’attività lavorativa. In altre situazioni ancora, la specialità dipende dal particolare

contesto in cui viene svolta la prestazione, ad esempio il lavoro domestico o il lavoro a domicilio, in cui c’è un particolare

luogo che caratterizza lo svolgimento dell’attività. Comunque a prescindere da tutte queste classificazioni, il problema

fondamentale da tenere presente è che la questione della specialità interessa soprattutto la disciplina. E’ questo il nucleo

fondamentale di questo argomento, cioè il problema che si pone è se c’è un rapporto speciale rispetto al normale rapporto

di lavoro subordinato. Il legislatore interviene per quel rapporto speciale e detta una disciplina speciale. Il problema

fondamentale che si pone all’attenzione degli interpreti e degli operatori è se quella disciplina specifica, sia da sola

sufficiente a regolare il rapporto di lavoro speciale, oppure se al rapporto di lavoro speciale in aggiunta alla disciplina

specifica si debba applicare anche la disciplina generale del lavoro subordinato. Per quanto non ci sia soluzione, a noi basta

sapere che l’orientamento generale della dottrina, della giurisprudenza è quello di applicare agli istituti che non sono

regolamentati dalla disciplina speciale, la disciplina generale propria del lavoro subordinato. La disciplina generale del

lavoro subordinato, ha una funzione integrativa della disciplina speciale, cioè interviene appunto per regolare quegli aspetti

del rapporto che non hanno già una loro regolamentazione specifica. Tenendo presente questo schema, possiamo dire che il

rapporto di lavoro speciale è regolato in primis dalla disciplina speciale, poi per gli aspetti del rapporto in cui manca la

disciplina speciale, interviene in modo sussidiario la disciplina generale.

Una prima tipologia di rapporto di lavoro speciale è il cosiddetto lavoro a domicilio, è un istituto antico che ha una sua

attualità che rientra nel decentramento produttivo. E’ caratterizzato dall’elemento di specialità del luogo di esecuzione

della prestazione, non è ovviamente l’impresa, quindi non è l’azienda del datore di lavoro, ma è il domicilio del lavoratore;

storicamente, l’area del lavoro a domicilio è stata particolarmente esposta alla diminuzione delle tutele per il lavoratore. In

questa area quindi storicamente, il datore di lavoro è sempre riuscito a evadere la disciplina protettiva per il lavoratore

subordinato. Questa evasione, si concretizza in primo luogo in quella che è la strada maestra e cioè nel considerare il

lavoratore subordinato a domicilio, non un lavoratore subordinato, ma un lavoratore autonomo. Quindi si colloca il lavoro

a domicilio nell’area dell’autonomia. E questo in che modo? Si fa leva sull’elemento consistente nella circostanza che, nel

lavoro a domicilio appunto, il lavoratore è anche materialmente lontano dal datore di lavoro non inserito nella sua

organizzazione e quindi si presume che l’esercizio di quei poteri di controllo direttivo e così via, non sia esercitato e quindi

possa lavorare in autonomia. Il legislatore è intervenuto con una legge specifica sul lavoro a domicilio, una legge n. 877

del 73 che ha come obiettivo fondamentale quello di evitare l’evasione. Per fare ciò la legge del 73, tenta una nozione di

subordinazione specifica, cioè attagliata alle caratteristiche del lavoro a domicilio. Infatti l’art. 1 della legge, definisce

lavoratore a domicilio, chiunque con vincolo di subordinazione esegua nel proprio domicilio o in un altro locale di cui

abbia la disponibilità, anche con l’aiuto accessorio di membri della sua famiglia, ma con esclusione di manodopera

salariata, il lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature

proprie o dello stesso imprenditore . La legge vuole precisare alcune cose. Prima di tutto, fa riferimento ad una serie di

elementi fondamentali che possiamo così individuare: l’esecuzione di un’attività lavorativa, il fatto che questa attività

lavorativa sia eseguita nel domicilio del prestatore di lavoro subordinato o comunque in un locale di cui abbia

disponibilità. Però la legge, vuole precisare alcuni elementi. Prima di tutto non si esclude la subordinazione se il lavoratore

a domicilio si fa aiutare da membri della sua famiglia (l’elemento dell’intervento dei familiari venivano considerati indice

dell’autonomia del lavoratore a domicilio) e invece la legge ci dice espressamente che se anche il lavoratore a domicilio si

fa aiutare, comunque sia, rimane un lavoratore subordinato. Un altro elemento su cui si batte il legislatore è quello della

disponibilità delle materie prime e delle attrezzature. La legge dice che è pur sempre il lavoratore subordinato colui che

esegue queste attività caratteristiche, utilizzando materie prime o accessori e attrezzature proprie o dell’imprenditore.

Quindi, anche il fatto che il lavoratore a domicilio utilizzi attrezzature proprie, quindi la proprietà dell’attrezzatura, non

elimina la subordinazione. Un altro elemento su cui batte il legislatore del 73 è quello relativo poi alla nozione di

subordinazione, perché nel 1° comma (appena letto), ci dice “chiunque con vincolo di subordinazione”, però non si limita a

richiamare il vincolo di subordinazione quindi la nozione di subordinazione generale (quella contenuta nell’art. 2094 c.c.),

ma addirittura ci tiene a specificare che, per quanto riguarda il lavoro a domicilio, la subordinazione ricorre quando il

lavoratore a domicilio è tenuto a osservare le direttive dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione, le

caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nell’esecuzione parziale, nel completamento o nell’intera lavorazione

di prodotti. La novità è che nel lavoro a domicilio, la subordinazione si può presentare anche in una forma più ampia,

diversa rispetto al normale lavoro subordinato. Ad esempio, si evince chiaramente che come differenza rispetto al lavoro

subordinato, basta che le direttive del datore di lavoro imprenditore, siano impartite non in maniera specifica o in maniera

continuativa, quindi di volta in volta, ma soltanto all’inizio dell’attività lavorativa e che abbiano ad oggetto magari talvolta,

non le modalità di esecuzione, ma anche soltanto le caratteristiche che deve avere il prodotto finito. Il legislatore

praticamente, istituzionalizza una subordinazione che discende dall’esecuzione di un potere direttivo del datore di lavoro,

potere direttivo che può concretizzarsi anche ed esclusivamente nella indicazione delle caratteristiche che deve avere il

prodotto. Naturalmente non bisogna escludere l’ipotesi in cui si sia in presenza di un rapporto di lavoro a domicilio che ha

natura autonoma.

Ci sono molte situazioni in cui il lavoro a domicilio è riconducibile a un’ipotesi di lavoro autonomo. E in queste situazioni

quali sono gli elementi che vengono in rilievo? Sono il fatto che il lavoratore a domicilio presenta una distinta

organizzazione a proprio rischio dei mezzi produttivi e soprattutto una struttura di tipo imprenditoriale. Quindi un conto è

che il lavoratore a domicilio si limiti ad eseguire attività lavorative su incarico del proprio datore di lavoro, ma in questa

esecuzione fa comunque sempre riferimento per quanto riguarda il rischio dell’attività, ad esempio, all’attività principale

del datore di lavoro. Un altro conto invece se il lavoratore a domicilio assume su se stesso anche il rischio dell’attività e il

risultato di essa. Allora in quel caso si può configurare un rapporto di lavoro autonomo. L’altra parte della legge sul lavoro

a domicilio riguarda i limiti che il legislatore tende a porre all’utilizzo di questa forma di lavoro, limiti che discendono

dalla necessità di impedire degli abusi del lavoro a domicilio. I limiti riguardano ad esempio le imprese che si trovano in

una certa situazione, cioè le imprese che si trovano in fase di riorganizzazione, ristrutturazione aziendale o che nell’anno

precedente abbiano licenziato dipendenti, oppure li abbiano sospesi tramite la cassa integrazione, cessione di un ramo

d'azienda. In questa ipotesi il legislatore vieta ad esempio il ricorso al lavoro a domicilio. Poi pone dei vincoli di carattere

formale. I datori di lavoro che intendono assumere lavoratori a domicilio, devono essere iscritti in appositi albi, il registro

dei committenti e ugualmente i lavoratori che intendono eseguire lavori a domicilio, devono essere iscritti in un apposito

albo o registro. Poi ci sono dei limiti che riguardano le attività, nell’ambito delle quali si utilizzano sostanze che possono

essere nocive per la salute. Il legislatore ci indica anche qualche cosa in merito alla retribuzione del lavoro a domicilio,

perché ci dice che la retribuzione del lavoratore a domicilio, deve essere determinata con un criterio particolare rispetto a

quello che solitamente si utilizza nel lavoro subordinato (la forma di retribuzione più usuale è quella a tempo, calcolata in

base all’orario di lavoro). Nel lavoro a domicilio invece si utilizza un’altra forma di retribuzione cosiddetta a cottimo. La

forma di retribuzione a cottimo è soltanto una modalità di determinazione della retribuzione che fa sempre riferimento a un

rapporto di lavoro subordinato. Si tratta di una forma di retribuzione che non è parametrata alla durata della prestazione,

ma è parametrata alla quantità di prodotto e di risultato che è riferibile a quella attività lavorativa. Se il rapporto di lavoro

subordinato a domicilio viene effettuato in osservanza di quelle che sono le disposizioni di legge, integra una delle forme

storicamente principali e precedenti di decentramento produttivo, un fenomeno che sta prendendo piede soprattutto negli

ultimi anni. Il lavoro a domicilio è sempre stato una forma di decentramento produttivo, cioè quel fenomeno secondo il

quale si frammenta il processo produttivo. Talune parti di questo processo produttivo vengono esternalizzate, cioè vengono

compiute all’esterno dell’organizzazione aziendale principale, cioè direttamente riconducibile al datore di lavoro.

Frammentazione del processo produttivo è esternalizzazione di alcuni frammenti o parti di questo processo, all’esterno

dell’organizzazione imprenditoriale. Il fenomeno per certi versi è sempre stato ostacolato dalle organizzazioni sindacali e

non a caso, molti contratti collettivi, intervengono sotto questo profilo per cercare di porre ulteriori limiti al decentramento

produttivo e in particolare il lavoro a domicilio, proprio perché si tende a cercare di limitarle nella misura maggiore.

Riconducibile alla questione del lavoro a domicilio, ma diversa sotto un altro profilo è il fenomeno del telelavoro, ovvero il

lavoro svolto anch’esso presso il domicilio del prestatore di lavoro, attraverso un computer che è collegato a un sistema

centralizzato, che invece fa capo all’impresa. Si tratta di una forma di lavoro subordinato che, a differenza ad esempio del

lavoro a domicilio, non è dotato di una disciplina speciale, cioè il legislatore non è intervenuto a disciplinare il telelavoro

dettando una normativa specifica, come accaduto per il lavoro a domicilio. Questo significa che al telelavoro si applica la

disciplina normale propria del lavoro subordinato. Vi sono in alcuni particolari settori produttivi delle regolamentazioni di

natura sindacale, cioè dei contratti collettivi che fanno riferimento e dettano una disciplina per la tutela dei cosiddetti

telelavoratori. Sul piano generale, possiamo dire che il fatto di essere un lavoratore che svolge la propria attività

nell’ambito del proprio domicilio mediante computer, non è di per sé un indice sicuro della tipologia di rapporto che ci

troviamo di fronte, perché questo non impedisce che si trovi in presenza di un lavoratore veramente subordinato, di un

lavoratore parasubordinato, oppure di un lavoratore autonomo. Questo dipende dalle modalità concrete di esecuzione della

prestazione. Se ad esempio le direttive sono vincolanti, sono specifiche, sono continuative, se c’è un controllo di un certo

tipo, siamo in presenza di un lavoratore subordinato, se invece le direttive sono quelle che abbiamo visto che possono

esserci nell’ambito del lavoro a domicilio, siamo in presenza di un lavoratore subordinato che però rientra nella tipologia

di lavoratore a domicilio e così via. Un’altra tipologia di lavoro speciale è il cosiddetto lavoro domestico, che è il tipico

esempio di rapporto di lavoro che non inerisce all’esercizio dell’impresa. L’elemento sul quale fonda in parte la nozione di

subordinazione l’art. 2094 c.c. è la collaborazione nell’impresa. Nel caso del rapporto di lavoro domestico invece, abbiamo

un rapporto di lavoro che non concretizza una collaborazione in un’attività imprenditoriale, perché si tratta di un’attività

lavorativa che viene svolta in un contesto differente, in quanto si considera lavoratore domestico colui che presta attività in

favore di una comunità familiare o comunque di comunità che possono essere assimilate a quella familiare. Abbiamo anche

in questo caso una disciplina specifica, alcune disposizioni del c.c. art. 2240 e seguenti e una legge del 1958. Si considera

per questa legge (è lavoro domestico), i prestatori impegnati in modo continuativo per almeno 4 ore giornaliere presso lo

stesso datore di lavoro. L’elemento di differenziazione rispetto al rapporto di lavoro subordinato normale, sta nel

particolare contesto in cui si svolge il lavoro domestico, cioè il fatto dell’inserimento in una comunità familiare. Questo

rende impossibile l’applicazione al lavoratore domestico della disciplina limitativa in materia di licenziamento.

Ovviamente, si ritiene che vista la particolare natura fiduciaria che sussiste nell’ambito del rapporto di lavoro inserito in

una comunità familiare, il venir meno dell’elemento della fiducia, non consente la prosecuzione del rapporto e quindi c’è la

possibilità di licenziare liberamente il lavoratore domestico, senza essere sottoposti ai limiti che poi esamineremo. Il lavoro

domestico è in larga misura regolamentato da una contrattazione collettiva di settore abbastanza specifica, che regolamenta

tutta una serie di aspetti del rapporto quali: i diversi livelli retributivi, le ferie, i permessi, la malattia, ecc. Il punto

fondamentale è quello relativo all’esclusione dell’applicazione della disciplina in materia di licenziamenti.

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

Primo punto da esaminare è quello di capire da dove nasce il rapporto di lavoro subordinato. Si tratta di un rapporto

giuridico che nasce sulla base della stipula di un contratto: il contratto di lavoro subordinato.

Partiamo dal fatto che il rapporto di lavoro subordinato ha origine contrattuale, cioè nasce da un contratto.

Facciamo questa precisazione perché non è sempre stato pacifico in dottrina che il rapporto di lavoro subordinato nasce da

un contratto: l’origine contrattuale del rapporto di lavoro subordinato è stata oggetto di un lungo dibattito.

L’equivoco era sorto sulla base del fatto che taluni dicevano che il rapporto di lavoro subordinato non nasce dal contratto

ma nasce da alcuni fattori, da alcuni elementi, il principale dei quali era considerato l’inserimento del lavoratore

nell’impresa: cioè il fatto che si prenda una persona e la si inserisca a lavorare nell’impresa fa sorgere automaticamente il

rapporto di lavoro subordinato. Questo perché per quanto riguarda il rapporto di lavoro subordinato nel codice civile

abbiamo una differenziazione rispetto agli altri contratti, perché il codice civile non definisce, non ci da una nozione di

contratto di lavoro subordinato, ma ci da la nozione di prestatore di lavoro subordinato, quindi l’attenzione definitoria del

legislatore sembrava e sembra incentrarsi non sul contratto, come accade per gli altri contratti (compravendita, appalto,…),

di cui abbiamo subito la nozione, ma si incentrava sulla persona del prestatore e quindi sotto questo profilo le teorie hanno

cercato di utilizzare questo elemento per dire che l’origine del rapporto non era nel contratto che non è definito dal codice,

ma era in altri fattori quali soprattutto lo svolgimento dell’attività materialmente inserita nell’impresa.(dottrine

istituzionalistiche comunitarie)

C’è stata poi una lunga elaborazione dottrinale che invece esaminando con attenzione la disciplina ha ricostruito in chiave

pienamente contrattualistica il rapporto di lavoro subordinato. Questo concretamente vuol dire che si riconnettono al

contratto di lavoro subordinato tutte le posizioni giuridiche attive e passive che compongono il rapporto di lavoro. Quindi

una posizione attiva che fa capo al datore di lavoro, ad esempio il potere direttivo, viene ricondotto al contratto di lavoro

subordinato; si considera che il potere direttivo nasce in base al contratto di lavoro subordinato e questo vale anche per

tutte le altre posizioni giuridiche, sia per quelle attive che fanno capo al datore di lavoro, sia per quelle passive che fanno

capo al lavoratore.

Ad esempio l’art 2106 unisce il potere direttivo al potere disciplinare e quindi al contratto di lavoro.

La vera e propria consacrazione della contrattualità del rapporto si trova nello statuto dei lavoratori, nella legge n 300 del

1970 che conferma l’impostazione contrattualistica, che si è pienamente sviluppata con quelle teoria che hanno collegato il

contratto di lavoro subordinato alla organizzazione dell’impresa. E’ stato dimostrato sul piano dottrinale che il contratto di

lavoro si differenzia dagli altri contratti di scambio per un punto: la rilevanza giuridica che assume sul piano della causa

del contratto il profilo organizzativo, ossia il fatto che la prestazione lavorativa è destinata a inserirsi in una organizzazione

di lavoro, anzi il contratto di lavoro subordinato è un vero e proprio elemento dell’organizzazione, cioè concorre a creare

l’organizzazione di lavoro, poiché esso serve, sotto il profilo organizzativo, a soddisfare un interesse specifico

dell’imprenditore, ossia quello di coordinare l’attività lavorativa che gli perviene da un altro soggetto. Quindi il contratto

di lavoro subordinato è lo strumento giuridico attraverso il quale l’imprenditore riesce a soddisfare un proprio interessa

organizzativo, cioè quello di coordinare l’attività lavorativa altrui. Ecco quindi che sotto questo profilo saldare contratto di

lavoro subordinato e causa del contratto di lavoro subordinato ai profili organizzativi non ha fatto altro che confermare il

fatto che il rapporto di lavoro subordinato ha origine nel contratto, ha origine nella relazione contrattuale che si instaura tra

datore di lavoro e lavoratore.

La questione della contrattualità del rapporto e soprattutto della funzione del contratto di lavoro subordinato, interessa

l’esame di una disposizione molto importante del C. C. Art 2126: 'prestazione di fatto con violazione di legge'

“La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro subordinato non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha

avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto

alla retribuzione.”

La norma dice che malgrado l'annullamento del contratto, si producono cmq degli effetti de rapporto di lavoro che

discendono non dal contratto ma dalla sua effettiva esecuzione allora è giusta la teoria che sostiene che il rapporto nasce

non dal contratto ma dalla sua esecuzione, perchè al primo comma pone un principio eccezzionale, ci dice che se si stipula

un contratto di lavoro subordinato in violazione di norme di legge e quindi questo contratto è nullo o annullabile, questa

circostanza non ha effetti concreti per il periodo in cui vi è stata comunque prestazione lavorativa a meno che non derivi

da illiceità dell'oggetto o della causa, al secondo comma però dice che se l'illiceità derivi dalla violazione di norme poste a

tutela del lavoratore, egli conserverà l'effetto principale: il diritto alla retribuzione: doppia tutela in caso di illiceità oggetto

a causa.disposizione molto importante perché chiarisce quella che è la funzione delle norme giuridiche nel sistema

lavoristico, ossia la funzione di tutelare la parte debole del rapporto ossia il lavoratore; la norma prevede che l’eventuale

nullità o annullabilità del contratto non possono essere rivolte a svantaggio del lavoratore perché si dice che se il rapporto

derivante da un contratto nullo o annullabilità ha comunque avuto esecuzione, e quindi il prestatore di lavoro ha lavorato,

la nullità o annullabilità di questo contratto non ha effetto e quindi il prestatore di lavoro subordinato si vede coperto dalla

disciplina del contratto di lavoro subordinato, sebbene questo fosse nullo, per tutto il periodo in cui il rapporto ha avuto

esecuzione. Vi è però un’eccezione prevista nella norma, in quanto essa prevede che quanto appena detto non vale se la

nullità deriva da illiceità dell’oggetto o della causa, quindi da una causa di nullità così rilevante che è comunque in grado

di travolgere il contratto, anche in questa ipotesi si prevede una tutela per il lavoratore, perché il secondo comma ci dice

espressamente che “…se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha

in ogni caso diritto alla retribuzione”.

SINTESI: la disciplina lavoristica e vincolistica in materia di lavoro subordinato non può mai essere interpretata o

applicata a sfavore del prestatore di lavoro subordinato, proprio perché si salvaguarda in questa ipotesi tramite l’art 2126 il

lavoratore subordinato, nel senso che lo si fa oggetto di tutela per tutto il periodo in cui il rapporto di lavoro ha avuto

esercizio. Naturalmente questo vale per il passato, cioè l’art 2126 ha un effetto retrospettivo ( vale per il periodo in cui il

rapporto ha avuto esecuzione nel passato) ; se poi viene dichiarata la nullità, da quel momento non vale più.

Quindi sostanzialmente il legislatore prevede l’ipotesi in cui pur essendoci un contratto nullo o annullabile si sviluppa e

assume rilevanza sul piano dell’ordinamento giuridico, il rapporto di fatto, cioè il rapporto nell’ambito del quale l’attività

lavorativa è stata svolta in esecuzione di un contratto che sul piano giuridico non avrebbe dovuto avere effetto. Nell'ambito

del diritto del lavoro certi principi del diritto privato vengono meno o li correggono in senso protettivo proprio xkè le parti

non si trovano in posizione paritaria

A metà degli anni '60 la prospettiva contrattuale ha prevalso grazie a un passaggio importante, qnd si è sviluppata la teoria

del contratto di lavoro con finalità organizzatoria cioè si è trovata la giusta spiegazione di tutte la posizioni giuridiche

attive e passive da ricondurre al contratto di lavoro subordinato attraverso l'applicazione della teoria che ha ricostruito la

causa del contratto di lav subordinato come causa che prevede al suo interno il profilo organizzativo cioè la destinazione

del rapporto a svolgersi nell'ambito di un organizzazione di lavoro; questo è stato il punto di svolta che ha giustificato la

nozione di subordinazione e le posizioni di vincolo del lavoratore e i poteri del datore che dal contratto ne derivano xkè

inserite in un contesto più ampio: la organizzazione del lavoro

I SOGGETTI DEL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO Una delle caratteristiche fondamentali del rapporto

di lavoro subordinato è l’implicazione della persona del lavoratore. Questa circostanza assume una notevole rilevanza sia

nella fase di costituzione del rapporto che nella fase di svolgimento o di esecuzione dello stesso.

Sotto questo profilo dobbiamo esaminare la disciplina dettata dal legislatore con riferimento al lavoratore, cioè a uno dei

due soggetti che stipulano il contratto di lavoro subordinato, in quanto il contratto di lavoro subordinato è stipulato sempre

in prima persona dal lavoratore, mentre per quanto riguarda il datore di lavoro può essere una persona fisica o una persona

giuridica.

Questo fa si che il legislatore detti una serie di particolari disposizioni in materia di capacità giuridica al lavoro, è

importante per via della infungibilità soggettiva della prestazione ossia il lavoratore non può farsi sostituire cioè il rapporto

di lavoro non si può trasmettere nè inter vivos nè mortis causa. Per quanto riguarda la stipulazione del contratto di lavoro si

parla solitamente di capacità giuridica speciale (capacità al lavoro), capacità giuridica di essere parte di un rapporto di

lavoro intendendosi con questa espressione quella particolare età fissata dal legislatore che deve essere necessariamente

raggiunta da un soggetto poter stipulare ed essere parte di un contratto di lavoro subordinato. Quindi il concetto di capacità

giuridica speciale concretamente si materializza nella fissazione dei requisiti di età per l’accesso al lavoro. Di questo si

occupa una legge del 1977 che poi è stata riformata nel 99, ai sensi dell’art. 3 di questa legge l’età minima per

l’ammissione al lavoro è fissata al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque

non può essere inferiore ai 15 anni di età.

In corrispondenza di questa disposizione La legge si occupa anche di porre un divieto generale di attività lavorativa per il

bambino, ossia il minore che non ha ancora compiuto i 15 anni di età o che è ancora soggetto all’obbligo scolastico. Ci

sono poi delle eccezioni nel senso che il bambino può essere impiegato in alcune tipologie di attività di carattere culturale,

artistico, o dello spettacolo, ma in questo caso è prevista tutta una procedura di formalità poste a tutela del minore, ci vuole

l’assenso scritto dei genitori, l’autorizzazione della direzione provinciale del lavoro, e cosi via…

Completamente diverso è il discorso per gli adolescenti, che sono i soggetti con un età compresa tra i 15 e i 18; essi non

sono più soggetti all’obbligo scolastico e hanno quindi la possibilità di essere tranquillamente parte di un rapporto di

lavoro subordinato. Per gli adolescenti ci sono delle limitazioni che fanno riferimento a specifiche attività lavorative che

possono essere considerate nocive per la loro salute, ma non hanno una limitazione sul piano generale.

Se manca la capacità al lavoro, cioè l’età minima per l’ammissione al lavoro, si ha un ipotesi di nullità del contratto per

violazione di una norma imperativa, perché manca un presupposto essenziale di validità del contratto (illiceità oggetto).

Questa è una classica ipotesi che ci spiega bene il funzionamento dell’art. 2126: in base al secondo comma di questo

articolo, se il lavoro è prestato in violazione di norme poste a tutela del prestatore questi ha in ogni caso diritto alla

retribuzione. Si dovrebbe applicare il primo comma dell’art perché abbiamo un caso di nullità che deriva dalla mancanza

di uno dei presupposti essenziali di validità del contratto cioè la capacità giuridica di una delle parti. Questo è tra l’altro un

caso in cui la nullità deriva dall’illiceità dell’oggetto o della causa, quindi una delle ipotesi gravi in cui non si applica il

primo comma dell’art. 2126, ma si applica il secondo comma poiché si tratta di una nullità dell’oggetto o della causa che si

riferisce alla violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro subordinato (perché ovviamente il limite di età di

ammissione al lavoro è posto a tutela del lavoratore): quindi il lavoratore, minore in questo caso, ha comunque diritto alla

retribuzione.

Diverso è il discorso della capacità di agire, con cui si intende la capacità di stipulare il contratto di lavoro subordinato. Il

problema che si pone sostanzialmente è questo: il minore che ha raggiunto la capacità al lavoro, quindi ha superato i 15

anni, ma non ha ancora i 18 anni, quindi non ha raggiunto la maggiore età, può stipulare da solo il contratto di lavoro

subordinato? attraverso una interpretazione della normativa, si fa coincidere sostanzialmente la capacità giuridica speciale

e la capacità di agire. Questo attraverso un’interpretazione un po’ forzata dell’art. 3 del codice civile, che prevede che “…

sono salve le leggi speciali che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro; in tal caso il

minore è abilitato all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto.” In questa formula si fa rientrare anche

la stipula del contratto di lavoro subordinato. Quindi nel caso di contratto di lavoro subordinato la capacità di agire

coincide con la capacità giuridica speciale di essere parte del rapporto.

Connesso a questo tema è quello dei minori in generale. Fermi restando questi limiti, è opportuno tenere presente che

l’ordinamento appresta una tutela particolare in favore dei lavoratori che hanno un’età inferiore ai 18 anni. Si tratta di una

legislazione incentrata sulle problematiche relative alla protezione della salute e quindi alla tutela dello sviluppo dei

minori. Si tratta di una legislazione che ha origini molto lontane. Sotto questo profilo è poi intervenuta in maniera pesante

la Costituzione: l’art. 37 ha sancito tre regole fondamentali:

- è stata costituzionalizzata la competenza legislativa per l’età minima all’ammissione al lavoro;

- il lavoro minorile deve essere destinatario di una specifica disciplina, quindi di una tutela speciale;

- il minore ha diritto a parità di lavoro alla stessa retribuzione del lavoratore adulto (principio di parità, che si limita

però all’aspetto retributivo, mentre per quanto riguarda le donne il principio di parità è da intendersi in senso ampio, quindi

non solo sotto l’aspetto retributivo).

Questi principi sono stati poi recepiti dalla Legge 977/77, che è stata poi in parte modificata nel ‘94 e nel ‘99. L’obiettivo

fondamentale di questa legge è quello di privilegiare l’istruzione e garantire al minore la possibilità di svolgere l’attività

lavorativa senza che vengano pregiudicati la salute e lo sviluppo in generale.

Sotto il profilo della tutela la legge distingue 2 categorie di soggetti: i bambini e gli adolescenti. Per quanto riguarda i

principi generali di ammissibilità del lavoro minorile, essi riguardano:

- l’attenzione del datore di lavoro alle problematiche relative alle sicurezza nell'ambiente di lavoro, e quindi gli

adempimenti tecnici richiesti dalla normativa di settore, fino a poco tempo fa la legge 626, ora il t.u. 81 del 2008 (quindi il

rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro in particolare l’effettuazione della valutazione dei rischi);

- il minore deve essere riconosciuto idoneo a svolgere quella specifica prestazione lavorativa oggetto del suo

contratto, in base a una visita medica pagata dal datore di lavoro e eseguita da un soggetto terzo quindi da un medico

dipendente del servizio sanitario nazionale, sia prima della assunzione sia dopo l’assunzione con cadenza almeno annuale

(l’idoneità del minore riconosciuta da una visita medica).

Vi sono poi delle regole specifiche che riguardano le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa che possono rivelarsi

negative per la salute del minore, quali ad esempio il lavoro notturno che in linea generale è proibito, salvo alcune ipotesi,

e i limiti di orario, cioè i minori non possono lavorare per più di una certa quantità di ore giornaliere che variano a seconda

che si tratti di bambini o adolescenti.

Per quanto riguarda l’altro soggetto del rapporto di lavoro, il datore di lavoro, esso viene considerato in maniera differente

dal legislatore perché non vi sono regole specifiche che rendono necessaria una sua particolare tutela. Ad esempio la

normativa relativa alla capacità è quella normale civilistica relativa alla capacità giuridica, alla capacità di agire che vale

per la generalità dei soggetti.

Per quanto riguarda il datore di lavoro i profili rilevanti sono:

 il datore di lavoro può essere o meno soggetto imprenditoriale, quindi imprenditore ai sensi della definizione contenuta

nel codice civile, poiché la disciplina lavoristica cambia seconda di questa circostanza. C’è una tutela più o meno o forte

del lavoratore;

 le dimensioni del datore di lavoro. Questo aspetto assume una notevole rilevanza sotto due profili:

il profilo della disciplina individuale del rapporto e il profilo della disciplina collettiva, quindi della disciplina sindacale.

Infatti uno dei criteri fondamentali per l’individuazione della disciplina individuale del rapporto di lavoro è proprio quello

della dimensione dell’impresa, nel senso che il legislatore valuta la dimensione dell’impresa come un criterio fondamentale

per l’applicazione di alcune parti della disciplina (ad esempio in materia di licenziamento la disciplina di tutela per il

lavoratore è diversa a secondo che l’impresa sia più o meno grande: l’impresa con meno di 15 dipendenti è considerata

diversamente sotto il profilo del licenziamento rispetto all’impresa con più di 15 dipendenti).

Ugualmente sotto il profilo collettivo il datore di lavoro che ha una certa dimensione è sottoposto a una disciplina

particolare, cioè deve riconoscere ad esempio una serie di diritti sindacali e di possibilità ai lavoratori, cosa che non deve

fare invece il datore di lavoro che ha una dimensione occupazionale più limitata.

Quindi con riferimento al datore di lavoro i due elementi da tenere presente per capire concretamente l’applicazione di

alcune parti del diritto del lavoro sono: da un lato il fatto che il datore di lavoro sia o meno imprenditore, dall’altro il fatto

relativo alla sua dimensione occupazionale, cioè il fatto che occupa fino o più di un certo numero di dipendenti. Questi

sono due criteri fondamentali per l’applicazione della disciplina a quel particolare rapporto di lavoro.

La forma del contratto di lavoro subordinato

Il primo punto da tener presente parlando della forma del contratto di lavoro subordinato è che la legge non prescrive una

forma vincolata per il contratto di lavoro subordinato in generale, quindi se non c’è una prescrizione specifica, vige il

principio di libertà di forma. Questo principio ovviamente poi nella pratica diciamo che viene un po’ superato, cioè

solitamente la costituzione del rapporto tramite contratto di lavoro subordinato si formalizza mediante un atto scritto una

pratica lettera di assunzione che viene poi firmata per accettazione da parte del lavoratore, però sul piano generale non c’è

un obbligo di procedere per iscritto, e tra l’altro questo principio della libertà di forma non è scalfito neanche da una

disposizione di legge che è stata emanata in base ad una normativa europea, secondo la quale il datore di lavoro ha

l’obbligo di comunicare al lavoratore una serie di dati e informazioni, quali le condizioni applicabili al contratto rapporto,

il luogo di svolgimento della prestazione etc.

Però diciamo che questo principio vige sul piano generale. È altrettanto vero che in diversi settori la forma scritta è

prevista dal contratto collettivo, cioè è il contratto collettivo che in diversi settori produttivi laddove sia applicabile,

prevede che il contratto individuale debba avere la forma scritta. Naturalmente questo principio della libertà di forma

conosce diverse eccezioni cioè ci sono diverse situazioni in cui il legislatore invece richiede la forma scritta, però sono

ipotesi specifiche. E sotto questo profilo possiamo fare una distinzione: nel senso che la forma scritta può essere richiesta

dal legislatore sia ai fini della validità dell’atto, ad substantiam, in questo caso s’intende che il vincolo della forma scritta è

richiesta per la validità, e quindi se l’atto non è formulato in forma scritta, è nullo.

L’altra ipotesi invece è quella in cui la forma scritta sia richiesta ai fini della prova, quindi se manca la forma scritta in

questo caso, non abbiamo la nullità dell’atto ma soltanto dei limiti sul piano probatorio, nel senso che in presenza di una

contestazione, il soggetto che ha interesse a far valere la validità dell’atto non potrà fornire una prova per testimoni.

Facciamo ora qualche esempio di situazione in cui è richiesta la forma scritta: alcune tipologie di rapporto particolari ad

esempio nel caso del termine del contratto di lavoro a tempo determinato, la clausola del termine deve necessariamente

essere apposta e prevista per iscritto, perché in caso contrario il rapporto si presume a tempo indeterminato. Sempre nel

caso del contratto a termine anche la ragione giustificatrice del contratto deve essere prescritta per iscritto. Quando ci

occuperemo di contratto di somministrazione di lavoro anche lì, ci accorgeremo che il contratto di somministrazione di

lavoro deve essere necessariamente stipulato per iscritto, anche qui pena un meccanismo sanzionatorio, nullità del

contratto e imputazione del rapporto direttamente all’utilizzatore ma ciò lo vedremo in seguito. Ci sono poi molte tipologie

contrattuali previste di recente dal decreto legislativo 276 del 2003 in cui la forma scritta non è richiesta ai fini della

validità dell’atto, ma soltanto ai fini della prova, sono quelle tipologie di contratto flessibile delle quali ci occuperemo la

prossima settimana, ad esempio il contratto di lavoro ripartito, il contratto di lavoro a progetto che abbiamo già visto.

Sono ipotesi in cui la forma scritta è richiesta ai fini della prova.

Un’altra ipotesi molto importante di tipologia contrattuale in cui la forma scritta è richiesta ai fini della prova è quella del

contratto di lavoro a tempo parziale o part time, ugualmente devono essere stipulati per iscritto i contratti con finalità

formative quindi l’apprendistato e il contratto d’inserimento così come sono stati riformati sempre dal decreto legislativo

276 del 2003. Infine sempre la prova scritta è richiesta con riferimento ad alcune clausole particolari che possono venire

apposte al contratto di lavoro subordinato. Le tre principali ipotesi che voglio segnalare alla vostra attenzione sono:

• la clausola di prova o patto di prova;

• il patto di non concorrenza

• nell’ambito del contratto di lavoro part-time è prevista obbligatoriamente la forma scritta, anche se vengono

aggiunte le cosiddette clausole flessibili o elastiche cioè quelle clausole che servono per modulare in maniera ancora più

flessibile la collocazione oraria del contratto di lavoro.

La volontà

nell’ambito di un negozio giuridico assume una notevole rilevanza la volontà delle parti. Vediamo come questo

meccanismo della volontà delle parti funziona anche nell’ambito del contratto di lavoro subordinato.

Il rapporto di lavoro subordinato nasce dal contratto di lavoro subordinato, quindi il rapporto di lavoro subordinato ha una

matrice un’origine contrattuale. Quindi naturalmente sotto questo profilo nel momento della costituzione del rapporto

quindi della stipula del contratto di lavoro subordinato, la volontà delle parti è un elemento essenziale del negozio, perché

è proprio dalla manifestazione della volontà delle parti che prende origine il contratto e quindi il rapporto di lavoro

subordinato, ma solitamente, nell’ambito del negozio giuridico dovremo dire che la volontà delle parti assume notevole

rilievo non solo sotto il profilo della costituzione del rapporto ma anche sotto il profilo della determinazione del suo

contenuto, cioè nell’ambito di un contratto le parti solitamente a parte alcune ipotesi sono libere di regolamentare secondo

la propria scelta e i propri interessi (stabilire il prezzo della compravendita, stabilire alcune clausole….) questo nel

contratto di lavoro subordinato vale solo parzialmente perché invece la volontà delle parti ha un ruolo abbastanza limitato

sotto il profilo della determinazione del contenuto del contratto per due motivi fondamentali:

• prima di tutto perché in molte occasioni, su molti istituti è la legge stessa che disciplina il rapporto di lavoro

subordinato;

• in secondo luogo perché se non è la legge è il contratto collettivo che detta la disciplina del rapporto individuale di

lavoro.

Le norme di legge e i CC rappresentano norme inderogabili poste proprio a tutela della parte più debole.

sotto questo profilo si usa dire che la volontà delle parti nell’ambito appunto del contratto di lavoro subordinato assume

notevole rilevanza nella fase di costituzione del rapporto ma non poi nella fase di determinazione del suo contenuto.

Questo vale ancora di più nel settore pubblico in cui vi è espressa una regolamentazione legislativa e come vedremo il

contratto collettivo nel settore pubblico essendo regolamentato per legge è ancora più efficace rispetto a quello del settore

privato. Naturalmente però anche per quanto riguarda la volontà delle parti nel contratto di lavoro subordinato vale la

disciplina generale relativa al consenso relativa al codice civile e ai vizi del consenso. Quindi abbiamo che anche

nell’ambito del contratto di lavoro subordinato, può assumere rilevanza l’errore, che è un vizio del consenso quando

l’errore ricade sulle qualità personali del lavoratore. Nell’ambito della disciplina dell’errore, l’errore per poter assumere

rilevanza per poter essere causa di annullamento del contratto deve essere essenziale, nell’ambito del rapporto di lavoro

subordinato per essere essenziale l’errore deve ricadere su quelle qualità professionali del lavoratore che hanno un

collegamento con l’esecuzione della prestazione lavorativa, quindi stiamo parlando di errore che ricade sulle qualità

professionali del lavoratore o se non sono proprio qualità professionali sono qualità personali che però hanno una ricaduta

sulla professionalità del lavoratore.

Esempio pratico: una possibile rilevanza non conosciuta al datore di lavoro, di precedenti penali del lavoratore nell’ipotesi

in cui questo debba essere adibito a mansioni che non hanno un contenuto fiduciario come ad esempio la cassa e così via.

Altro requisito affinché l’errore sia rilevante è che esso deve essere anche riconoscibile dall’altra parte sempre in ossequio

alla disciplina del codice civile. Peraltro essenzialità e riconoscibilità non sono necessarie soltanto in un’ipotesi quando vi

sia il dolo del lavoratore cioè quando il lavoratore abbia dato causa all’errore con affermazioni false non veritiere e quindi

vi sia stato un dolo da parte sua.

L’ulteriore vizio della volontà che può rilevare nell’ambito del contratto di lavoro subordinato è quello della

SIMULAZIONE: consiste nella differenza tra la volontà effettiva delle parti, quindi la volontà reale delle parti, invece la

volontà che è stata dichiarata che è stata manifestata nell’ambito delle dichiarazioni negoziali. Anche in questo caso la

disciplina sul piano schematico non si differenzia da quella di diritto comune per tutti i negozi giuridici simulati. Quindi si

possono dare fondamentalmente nell’ambito del contratto di lavoro subordinato tre ipotesi:

1. S. Assoluta: viene simulato un contratto di lavoro subordinato invece in realtà vi è la volontà di non dare vita a

nessun rapporto, quindi in assenza di una prestazione lavorativa, questo può avvenire per ragioni fiscali e previdenziali ad

esempio. In questa ipotesi trova applicazione la disciplina comune art. 1414 del c.c. e il contratto simulato non ha effetto

tra le parti.

2 ipotesi di S. relativa (Soluzione: Qualificazione rapporto)

2. S. Relativa viene simulato un contratto diverso da quello che le parti effettivamente pongono in essere, esempio:

viene stipulato un contratto di lavoro autonomo ma in realtà le parti intendono eseguire dare vita ad un contratto di lavoro

subordinato, naturalmente questo caso di simulazione relativa è l’ipotesi tipica che esce dalla questione civilistica e si

inserisce nella corretta qualificazione del rapporto quindi bisogna avere come obiettivo l’individuazione di quello che è

stato il rapporto che concretamente ha avuto svolgimento.

3. S. Relativa in senso inverso viene simulato un contratto di lavoro subordinato che nasconde un altro tipo di

contratto ad esempio lavoro autonomo, anche in questa ipotesi naturalmente il problema è sempre quello della

qualificazione del rapporto, quindi si dovrà vedere sul piano concreto in che modo le parti hanno poi regolamentato i

propri interessi in fase di svolgimento del rapporto e qualificare di conseguenza il contratto.

Nell’ambito della qualificazione del rapporto la volontà delle parti può assumere rilevanza nell’ipotesi in cui la situazione

da qualificare è incerta: presenta elementi dell’una e dell’altra fattispecie.

Clausola di prova art 2096 Cod Civ è un istituto che attiene alla fase di costituzione del rapporto, tra l’altro è un istituto

che ha una rilevanza pratica molto importante perché viene quasi sempre utilizzata dalle parti del contratto.

Il 1^ comma ci dice che l’assunzione del prestatore di lavoro salvo diversa disposizione può avvenire per un periodo di

prova, esso deve risultare dato scritto. primo punto da tenere presente è che il patto di prova deve essere necessariamente

stipulato per iscritto.

Il 2^ comma dice che sia il datore di lavoro che il lavoratore sono tenuti rispettivamente a consentire (il datore di lavoro) e

a fare (il lavoratore) l’esperimento che forma oggetto del patto di prova, durante il periodo di prova ciascuna delle parti

può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la

facoltà di recesso può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene

definitiva e il periodo di prova si computa nell’esercizio nell’anzianità del prestatore di lavoro.

Come funziona questo istituto.

La clausola di prova ha la funzione di consentire a una parte, quella che è il datore di lavoro, la verifica della capacità

professionale e della complessiva attitudine professionale e anche personale del lavoratore a quel posto di lavoro.

Naturalmente l’esperimento della prova sotto questo profilo deve essere letto in stretta connessione a quelle che sono le

mansioni che vengono affidate al lavoratore, però non solo alle mansioni ma anche al contesto aziendale in cui le mansioni

sono destinate ad essere svolte, ovviamente questo significa che la prova deve necessariamente avvenire nelle mansioni

che poi costituiranno oggetto del contratto di lavoro subordinato. La funzione del patto di prova è diretta soprattutto ad una

verifica dell’attitudine professionale quindi si tratta di un istituto che storicamente ha una finalità rivolta a soddisfare

un’esigenza del datore di lavoro. Però può servire anche al lavoratore per vedere se quel posto di lavoro è di suo

gradimento e intende proseguire. La considerazione che possiamo fare sotto questo profilo è che l’istituto aveva una

particolare rilevanza soprattutto in passato che è stata un pochino diminuita in quest’ultimo periodo dal fatto che si sono

diffuse una serie di tipologie contrattuali (contratti a termine, contratti formativi) che, di fatto, funzionano da periodi di

prova diciamo allungati, perché in questi contratti che di solito precedono la stipula di un contratto di lavoro subordinato a

tempo pieno il datore di lavoro con queste tipologie contrattuali ha tutte le possibilità di verificare l’attitudine professionale

del lavoratore. In ogni caso è importante tenere presente i punti fondamentali della disciplina quindi:

• atto scritto;

• obbligo per le parti di eseguire effettivamente la prova.

• Durata stabilita dai C.C. limite di tempo massimo 6 mesi solitamente varia a seconda della categoria

• Recesso libero salvo motivo illecito

In ogni caso comunque è la legge stessa che fissa un periodo massimo in quanto una legge in materia di licenziamento

prevede espressamente che trascorso un certo periodo e cioè 6 mesi dall’inizio del rapporto di lavoro si applica comunque

la disciplina limitativa del licenziamento. Ecco che quindi questo collegamento con la disciplina del licenziamento ci rende

palese il nucleo fondamentale della disciplina del patto di prova e che cioè durante la prova sia il datore di lavoro che il

lavoratore possono recedere liberamente dal contratto in qualunque momento. Questa è la funzione fondamentale del

periodo di prova cioè la libertà di recesso per ciascuna delle parti. Quindi sostanzialmente abbiamo una grossa differenza

rispetto alla vita del contratto di lavoro subordinato. Mentre nel periodo di prova il recesso è affidato sostanzialmente a una

valutazione discrezionale nel senso che non deve essere motivato, nel contratto di lavoro subordinato in generale la

disciplina è esattamente l’opposto cioè il recesso del datore di lavoro ossia il licenziamento può avvenire soltanto in

presenza di un motivo specifico, di una giusta causa. Mentre dal lato del lavoratore la facoltà di recesso libero non presenta

differenze con il rapp di lav subord, dal lato del datore invece rappresenta un’eccezione, in quanto il suo recesso è

sottoposto a una serie di regole le principali sono: Giusta causa, giustif motivo sogg e ogg.

Naturalmente non bisogna confondere la libertà di recesso con la possibilità di impugnare un licenziamento che sia sorretto

da un motivo illecito, perché anche per quanto riguarda il patto di prova il lavoratore ha sempre la possibilità qualora

naturalmente questo si verifichi di impugnare un eventuale licenziamento che sia stato apposto magari per un motivo

discriminatorio. Un conto è che non ci sia la necessità di motivare il licenziamento un conto è che possa essere posto a

base del licenziamento un motivo discriminatorio (art. 1345 C. C.)

Naturalmente l’onere della prova del motivo illecito è a carico del lavoratore però anche qui possiamo segnalare la

circostanza che praticamente la ricorrenza o la sussistenza di un motivo illecito viene spesso presunta dalla giurisprudenza

quando si è in presenza ad esempio di un periodo di prova particolarmente limitato nel tempo oppure quando praticamente

ci sono altri indici presuntivi come ad esempio alcune particolari condizioni del prestatore di lavoro che è stato licenziato.

Un’altra cosa molto importante nell’ambito di questa problematica relativa al recesso del periodo di prova sono gli effetti

della invalidità del recesso illegittimo, la legge nn lo dice, c’è un’oscillazione nell’ambito della giurisprudenza, una parte

della giurisprudenza ritiene che l’effetto del recesso invalido durante la prova possa essere solo quello della prosecuzione

del periodo di prova fino alla scadenza o in alternativa del risarcimento del danno cioè il pagamento di tutte le

retribuzioni come se avesse completato il periodo di prova. Un’altra parte della giurisprudenza ritiene che l’invalidità

del recesso dia luogo praticamente al superamento della prova e quindi viene dichiarata la costituzione di un rapporto di

lavoro subordinato terminato il periodo di prova. Naturalmente a parte la particolarità che fa riferimento soprattutto alla

maggiore liberta di recesso, una maggiore libertà di licenziamento, per il resto la disciplina del rapporto di lavoro in prova

è esattamente identica a quella del rapporto di lavoro normale, e quindi vi è tutta la tutela che ha sul piano economico,

normativo, retributivo, previdenziale e anche sotto il profilo dell’anzianità che riguarda il rapporto normale. Se nell’ambito

della lettera di assunzione manca l’indicazione del periodo di prova il contratto si considera privo della clausola di prova.

La specialità dei rapporti di lavoro speciale non è un problema di classificazione ma di disciplina e da lì che capisco la

natura del rapporto di lavoro speciale

Il collocamento

Nel nostro processo di esame della costituzione del rapporto di lavoro ci occupiamo adesso sempre nell’ottica della parte

iniziale, analizziamo l’istituto del collocamento o come si usa dire in questo periodo i servizi per l’impiego.

Naturalmente per comprendere la disciplina del collocamento come è adesso, occorre capire leggermente quella che è stata

la disciplina del collocamento, anche perché una buona parte la ritroviamo anche oggi.

Possiamo dire subito che la disciplina del collocamento ha avuto nel corso del tempo regolamentazioni molto diverse. Ad

esempio all’inizio del secolo scorso si trattava sostanzialmente di un’attività gestita sia da soggetti pubblici sia da soggetti

privati, è interessante notare che in quel periodo storico avevano un ruolo fondamentale nel settore del collocamento i

sindacati, poi c’è stata come abbiamo detto quando abbiamo esaminato le varie fasi del diritto del lavoro la parentesi del

periodo corporativo, e in questo periodo la disciplina del collocamento ha ricevuto un’impronta nettamente pubblicistica e

cioè è stata attratta dallo stato e esercitata attraverso i sindacati che però in quel periodo erano persone giuridiche di diritto

pubblico quindi erano sostanzialmente funzionavano come organi dello stato.

Finito il periodo corporativo quest’impronta pubblicistica sebbene con caratteristiche diverse è rimasta. È rimasta perché è

stata emanata una legge nel 1949 che tra l’altro ha disciplinato il collocamento per moltissimi anni fino al 90 praticamente,

una legge che sanciva chiaramente un principio appunto che è stato alla base del collocamento per diversi decenni, ossia il

principio secondo il quale il collocamento dei lavoratori era considerata una funzione pubblica, e quindi una funzione, ad

esempio come l’attività giurisdizionale, esercitata in un regime di monopolio da parte dello stato, in particolare non più dai

sindacati (perché sotto quel profilo erano modificate le condizioni) ma dagli uffici periferici del ministero del lavoro. Non

solo, a questa previsione si accompagnava il divieto espresso di esercizio dei soggetti privati di funzioni relative al

collocamento.

Consiste nell’attività di mediazione tra la domanda e l’offerta di lavoro.

Questo sistema era teso al raggiungimento dell’obiettivo fondamentale di assicurare il controllo del mercato di lavoro da

parte dello stato. E quest’obiettivo naturalmente era collegato nella idea che si era fatto il legislatore al soddisfacimento di

due esigenze fondamentali, il sistema pubblico si fondava su queste due esigenze fondamentali:

• da un lato, evitare che ci fossero comportamenti discriminatori al momento dell’assunzione del lavoratore;

• dall’altro operare una distribuzione delle occasioni di lavoro che fosse ovviamente imparziale.

Queste erano le due idee che stavano sotto al sistema del collocamento esclusivamente giuridico. Queste idee ovviamente

sono anche giustificabili perché dobbiamo oggettivamente rilevare che l’istituto del collocamento coinvolge degli interessi

molto importanti e soprattutto degli interessi che sono in contrasto perché da un lato abbiamo appunto l’interesse dei

lavoratori alla protezione, all’imparzialità, ad evitare lo sfruttamento di eventuali soggetti privati che intervengono in

quest’attività e dall’altro però abbiamo anche l’interesse del datore di lavoro che al momento in cui vuole stipulare un

contratto di lavoro subordinato ha l’interesse a scegliere la persona da inserire nella propria azienda. La particolarità dei

contratti di lavoro subordinato e del rapporto di lavoro subordinato ecco che viene fuori anche in questo tema che per anni

si è regolamentato sotto questo profilo la fase di accesso al rapporto di lavoro in maniera assolutamente estranea alla

volontà delle parti.

Quali erano sul piano organizzativo gli strumenti per raggiungere questi obiettivi erano 2 (liste collocamento, iscriz

obbligatoria)

Lo strumento fondamentale erano le cosiddette liste di collocamento e strumento delle liste di collocamento al quale

andava di pari passo l’iscrizione obbligatoria a queste liste che era il presupposto per la compilazione delle graduatorie.

Dalle graduatorie gli uffici periferici del ministero del lavoro attingevano ovviamente in ordine cronologico secondo l’altra

regola fondamentale: il principio della richiesta numerica, cioè un datore di lavoro che voleva assumere uno o più

lavoratori doveva richiedere all’ufficio di collocamento e doveva richiedere il numero di lavoratori, non poteva individuare

lui il lavoratore che doveva assumere. Quindi si poteva indicare nella richiesta solo il numero è ovviamente la qualifica,

cioè la tipologia di mansione che era necessaria. Queste erano le due regole fondamentali:

• iscrizioni nelle liste;

• richiesta numerica.

È successo che con il passare del tempo si è sempre fatta più forte la necessità di una riforma di questo sistema che andava

bene durante il periodo del boom economico. In quanto nel nuovo contesto il sistema esclusivamente pubblico non riusciva

più a soddisfare le esigenze sia dei lavoratori sia dei datori di lavoro.

Allora il primo passo fondamentale della riforma fino ad arrivare alla disciplina attuale della riforma iniziata alla fine degli

anni 80 e inizi degli anni 90 è stato quello di modificare uno dei principi cardine del collocamento obbligatorio: di passare

dalla richiesta numerica alla richiesta nominativa. Con la richiesta nominativa il datore di lavoro era finalmente libero di

individuare anche il nome del lavoratore che voleva assumere.

Nel 96 si è avuto un ulteriore modifica del collocamento perché si è passati sostanzialmente alla eliminazione del sistema

di collocamento pubblico perché è stato istituito con la legge numero 608 del 96 il meccanismo dell’assunzione diretta,

cioè il datore di lavoro e il lavoratore potevano mettersi d’accordo per l’assunzione senza passare per l’ufficio di

collocamento per gli uffici periferici del ministero del lavoro. Rimaneva e rimane tuttora soltanto il principio di una

comunicazione che prima poteva essere precedente, successiva, contestuale, adesso invece deve essere precedente di

almeno 24 ore all’instaurazione del lavoro.

Nel 96 la svolta, si ha la liberalizzazione nel senso che c’è il principio dell’assunzione diretta e rimane solo l’obbligo di

comunicazione. Quindi dopo che è stata emanata questa legge, cosa succede? Succede che si è aperto una sorta di periodo

in cui vi è stata assenza di servizi pubblici in materia di collocamento, perché appunto i servizi pubblici non operavano più

perché era possibile l’assunzione diretta, però permaneva comunque sempre l’intervento di mediazione da parte dei

soggetti privati quindi c’è stato un periodo in cui c’era assenza di servizio pubblico sia del settore privato. Tra l’altro in

quel periodo c’è stata anche un’altra cosa molto importante, nel 97 c’è stata una sentenza della Corte Europea che ha

dichiarato illegittimità del sistema del collocamento esclusivamente pubblico era in contrasto con le regole della

concorrenza, questa ha accelerato sotto questo profilo la riforma, la riforma che è iniziata sempre nel 97 con un

provvedimento molto importante, il d.l. n. 469, che ha posto diciamo i tre nuovi principi fondamentali del sistema di

collocamento, che poi le leggi successive hanno ripreso e sviluppato. Questi tre principi sono i seguenti:

• primo principio, il decentramento dei servizi dell’impiego alle regioni, quindi non più un’attività centralizzata

posta in essere dagli uffici centrali del ministero del lavoro o periferici, comunque dagli uffici dell’organizzazione statale,

ma diventa un’attività che viene demandata alla competenza delle singole regioni, questo per raggiungere un risultato

diciamo di adattare ciascun sistema di collocamento al luogo in cui questo deve operare, quindi alle necessità locali.

• Secondo principio il ripensamento proprio della concezione di collocamento come funzione pubblica e la modifica

di questa concezione in quanto si considera il collocamento non come funzione pubblica ma come funzione di servizio

pubblico.

• Il terzo principio fondamentale della riforma de 97 è l’apertura ai soggetti privati, quindi l’abolizione del divieto

di mediazione per i soggetti privati tra domanda e offerta di lavoro.

Questa grande modifica del sistema ad opera della legge del 97 però è stata favorita da due elementi che bisogna tenere

presenti, quindi l’evoluzione legislativa è stata favorita da questi due elementi:

• il primo elemento è costituito da un cambiamento di posizione a livello internazionale, cioè l’organizzazione

internazionale del lavoro di cui abbiamo parlato quando abbiamo parlato delle fonti, l’OIL, nel 97 ha adottato una nuova

convenzione che ha cambiato appunto impostazione, nel senso che poi è stato recepito dalla legislazione nazione. Quindi

un fattore a livello internazionale.

• L’altro fattore non meno importante è stata l’adesione delle parti sociali, cioè dei sindacati, dei lavoratori e anche

dei datori di lavoro a questo nuovo sistema del collocamento.

Questi due fattori uno interno e uno esterno hanno reso possibile esattamente la riforma.

Tornando al contenuto della riforma abbiamo detto trasferimento alle regioni, però su questo punto bisogna essere precisi,

perché trasferimento alle regioni della competenza in materia di collocamento è avvenuto e deve avvenire attraverso il

rispetto di alcuni principi fondamentali o criteri direttivi che devono essere sempre decisi a livello di legislazione statale, e

uno di questi criteri direttivi fondamentale ad esempio che regge tutto il sistema la riforma del 97 è che i compiti in materia

di collocamento devono essere attribuiti alle province che devono necessariamente attendere e provvedere a questi compiti

o commesse attraverso delle apposite strutture create ad hoc che sono i centri per l’impiego. Quindi abbiamo una nuova

struttura organizzativa anche materiale dell’attività di collocamento perché è previsto dalla legge che ciascuna regione

deve costituire una commissione regionale tripartita, cioè cui sono presenti i rappresentati dei datori di lavoro i

rappresentati dei lavoratori e i rappresentati della struttura pubblica, e attribuire a sua volta ai centri per l’impiego

provinciali la gestione dei singoli servizi in materia di collocamento. Questi centri provinciali di collocamento a loro volta

devono essere distribuiti sul territorio, sulla base appunto del bacino provinciale con un calcolo di utenza non inferiore a

100.000 abitanti per unità. È opportuno segnalare che sono state attribuite alle regioni molti altri compiti in materia di

politiche attive del lavoro, quali ad esempio la gestione dei progetti per i lavoratori appartenenti alle categorie

svantaggiate, i tirocini formativi, i lavori socialmente utili e così via quindi diciamo che la stragrande maggioranza delle

competenze in materia di collocamento per i servizi dell’impiego è stata decentrata e devoluta alle regioni.

Le uniche funzioni rimaste allo stato sono quelle in materia di vigilanza e in materia di flussi di lavoratori

extracomunitari. Altra funzione che è rimasta accentrata è quella in materia di eccedenza del personale.

Le ultime modifiche in materia della struttura di attività di collocamento sono state contenute in altri 2 provvedimenti

molto importanti:

• il d.l. n. 181 del 2000;

• il d.l. n. 297 del 2002.

Quest’ultimo soprattutto è molto importante. Quali sono i principi fondamentali che ha posto questo decreto?

- Prima di tutto il principio dell’assunzione diretta, poi è stata attribuita alle regioni la facoltà di prevedere che una quota

di assunzioni, effettuate da datori di lavoro privato o pubblico, sia riservata a dei soggetti deboli, a dei soggetti cosiddetti a

rischio di esclusione sociale.

- ha confermato l’obbligo di comunicazione che deve essere effettuata entro le 24 ore precedenti l’instaurazione del

rapporto di lavoro ( c'è stata una modifica)

Quali sono però le novità del decreto

− prima novità fondamentale è lo strumento della cosiddetta anagrafe dei lavoratori, cioè un sistema di

registrazione dei soggetti che sono in cerca di una nuova occupazione. Sistema di registrazione che è fondato sulla raccolta

delle informazioni che vengono appunto convogliate con riferimento a ciascun lavoratore su una scheda professionale o

scheda anagrafica che praticamente sostituisce il vecchio libretto del lavoro sotto certi profili, però questa raccolta di

informazioni attraverso le schede è finalizzato alla creazione di un registro generale delle persone in età da lavoro e attive

all’interno del mercato del lavoro, perché sono o già occupate o sono in cerca di una nuova occupazione.

− La fondamentale novità rispetto al passato è che l'anagrafe dei lavoratori non è un sistema obbligatorio ma è un

sistema fondato sulla libera adesione dei soggetti, quindi non c’è obbligo di iscrizione. Il soggetto s’iscrive soltanto se

vuole usufruire del servizio che il sistema dell’anagrafe dei lavoratore è in grado di fornirgli. La raccolta delle

informazione e dei dati relativi al lavoratore avviene materialmente attraverso il centro dell’impiego, quindi una struttura

periferica provinciale ove il lavoratore ha il domicilio

− Al decreto legislativo 297 del 2002 dobbiamo ricondurre anche un altro concetto molto importante, la nuova

definizione di stato di disoccupazione, è prevista dall’art.3 che viene indicata appunto come la condizione di un soggetto

attivo nel mercato del lavoro ma privo di occupazione che però sia immediatamente disponibile allo svolgimento e alla

ricerca di un’attività lavorativa secondo modalità che sono definite dai servizi competenti. Rispetto a prima in questo

caso c’è un elemento di novità rispetto alla vecchia definizione di stato di disoccupazione, questo elemento di novità è dato

appunto dall’immediata disponibilità che appunto si concretizza nell’effettiva volontà di cercare lavoro, ciò vuol dire che

per essere considerato disoccupato e per poter usufruire delle tutele legislative connesse allo stato di disoccupazione, è

necessario che il soggetto si presenta presso il centro dell’impiego competente e si dichiara disponibile, fa una vera e

propria dichiarazione di disponibilità a cercare o a coprire un posto di lavoro. Quindi l’elemento di novità è dato dal fatto

che con questa dichiarazione il soggetto interessato stipula con l’ufficio competente un vero e proprio patto di

disponibilità, attraverso il quale il lavoratore s’impegna ad essere disponibile nel caso gli vengano effettuate delle proposte

di lavoro dal servizio competente. Ovviamente a questa dichiarazione di disponibilità si accompagna l’esclusione da

sistema in caso di rifiuto ingiustificato di una congrua offerta di lavoro che deve essere a tempo pieno e indeterminato o a

tempo determinato con una data superiore a otto mesi o 4 mesi a seconda dell’età.

Il ruolo dei soggetti privati è stato molto ampliato a partire dal 96 e soprattutto a partire dal d.l. n. 276 del 2003, in quanto

al giorno d’oggi i soggetti privati possono svolgere nell’ambito dei servizi per l’impiego 4 fondamentali attività:

• la somministrazione di lavoro;

• l’intermediazione;

• l’attività di ricerca e selezione del personale;

• la ricollocazione del personale.

Queste 4 attività possono essere svolte da soggetti privati ovviamente nel rispetto di alcune posizioni soggettive e oggettive

che vedremo.

I soggetti privati possono operare nell’ambito del mercato del lavoro e svolgere queste attività attraverso 2 fondamentali

meccanismi:

• il meccanismo da autorizzazione: un provvedimento mediante il quale l’autorità pubblica abiliti il soggetto privato

a svolgere queste attività. Quindi il meccanismo dell’autorizzazione fa riferimento all’autorità pubblica e in particolare allo

stato.

• il meccanismo dell’accreditamento proviene dalle regioni e attribuisce ad un operatore privato l’idoneità a

erogare i servizi al lavoro negli ambiti regionali. Quindi il provvedimento di accreditamento ha competenza territoriale più

ristretta rispetto all’autorizzazione.

Le agenzie private funzionano attraverso l’iscrizione di un albo, cioè le agenzie per poter svolgere le attività che abbiamo

visto prima devono iscriversi in un attivo albo che è tenuto presso il ministero del lavoro e questo albo è articolato in 5

sezioni a seconda dell’attività che le agenzie vogliono svolgere. Abbiamo:

• le agenzie di somministrazione di tipo generalistico

• le agenzie di somministrazione di tipo specialistico

• le agenzie di intermediazione;

• le agenzie di ricerca e selezione del personale

• le agenzie di supporto alla ricollocazione del personale.

Per ciascuna tipologia di attività c’è una sezione e non esiste un vincolo sul piano dell'oggetto sociale, ogni agenzia può

iscriversi in più albi quindi svolgere più attività.

Le agenzie del lavoro per poter svolgere le attività devono essere in possesso di alcuni requisiti che sono previsti dall’art 4

del d.l. n. 276 del 2003. Possiamo dire subito che i requisiti più rigorosi sono quelli previsti dalle agenzie di

somministrazione del lavoro, perché è quella che coinvolge più da vicino problemi di garanzia e di tutela per il lavoratore.

requisiti generali che valgono per tutte le agenzie possiamo indicare:

• la necessità della forma societaria

• la necessità che l’agenzia o la società abbia una sede legale all’interno del territorio dell’Unione Europea;

• la necessità che i locali adibiti all’attività siano idonei allo specifico uso e siano autorizzati.

trequisiti soggettivi, per tutte le agenzie art 4, possiamo indicare:

• gli operatori dell’agenzia devono avere specifiche competenze professionali;

• e il proprietario, rappresentate legale della società non devono avere condanne penali.

Tra i requisiti specifici per la somministrazione abbiamo dei vincoli di natura economica, ad esempio:

• ci deve essere un capitale reparto pari a una certa cifra € 600.000;

• un deposito cauzionale pari a 250.000€

• La necessità di dimostrare il rispetto degli obblighi corruttivi e degli obblighi previsti dal contratto collettivo

nazionale di lavoro.

Specificatamente poi per l’attività di intermediazione è previsto che tale attività sia prevalente nell’ambito dell’agenzia e

sia esercitata almeno in 4 regioni.

Come funziona materialmente il meccanismo della iscrizione all’albo dell’autorizzazione dell’agenzia?

Prima di tutto l’iscrizione all’albo tenuto presso il ministero del lavoro è subordinata appunto al rilascio dell’autorizzazione

da parte del ministero del lavoro e il rilascio dell’autorizzazione è stato strutturato dal legislatore mediante un meccanismo

provvisorio e definitivo, cioè l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività viene rilasciata provvisoriamente per un

periodo di 2 anni e l’autorizzazione definitiva deve essere richiesta dall’agenzia soltanto dopo questi 2 anni e viene

rilasciata soltanto dopo che vi è stata una verifica sulla correttezza dello svolgimento dell’attività che è stata fino a quel

momento prestata.

Ci sono anche soggetti di natura pubblica che possono svolgere quest’attività, cioè i comuni, le camere di commercio, gli

istituti di scuola secondaria, e per questi soggetti i requisiti sono più attenuanti rispetto ai soggetti privati perché sono già

soggetti pubblici quindi sono già pubblica amministrazione che è già regolamentata in parte.

-Gli enti bilaterali sono degli organi degli enti costituiti dalle associazioni dei lavoratori e dalle associazioni dei datori di

lavoro. Questi enti possono anch’essi svolgere diverse attività nell’ambito del mercato del lavoro.

- altri soggetti che possono svolgere queste attività sono le università pubbliche con il solo requisito che anch’esse

svolgano l’attività non a fine di lucro e siano collegate con il meccanismo della borsa nazionale lavoro.

È importante precisare che anche le regioni e le province possono concedere l’autorizzazione alla svolgimento delle attività

di intermediazione, ricerca e selezione del personale quindi possono operare anche soggetti a livello locale ma il

riconoscimento avviene con esclusivo riferimento al territorio di competenza e ovviamente previo accertamento.

Possiamo dire alla fine di questo esame che nel sistema attuale il collocamento è l’attività attiva per i servizi dell’impiego,

non è considerata un’attività pubblica ma è un servizio pubblico, cioè è un servizio che coinvolge anche interessi pubblici

ma che può essere esercitato anche da soggetti privati che devono comunque esercitarlo concorrendo con i soggetti

pubblici al miglior funzionamento del mercato del lavoro. Cosa vuol dire questo? Vuol dire che la legge impone ai soggetti

privati che operano nel mercato del lavoro un’attività di collaborazione e di interconnessione con i soggetti pubblici che

continuano ad essere presenti. L’esempio di questo obbligo è l’impegno che le agenzie private devono necessariamente

assumere l’impegno di inviare all’autorità che gli ha concesso l’autorizzazione, tutte le informazioni che siano necessarie

ed efficaci per il funzionamento del mercato del lavoro, quindi c’è un obbligo di scambiarsi le informazioni nonché

l’obbligo di essere collegate con la borsa nazionale del lavoro. Ciò vuol dire che questo corollario legislativo, cioè

l’obbligo di inserirsi tutti in un sistema comune, nell’ambito del mercato del lavoro, sia per i soggetti privati sia per i

soggetti pubblici, ci dimostra la vera natura che ha attualmente assunto il sistema dei collocamenti e cioè la natura di

strumento di politica attiva del lavoro. Quindi il sistema del collocamento attualmente può essere definito come uno

strumento di politica attiva del lavoro.

Le politiche attive del lavoro sono l’insieme delle azioni e delle misure finalizzate alla creazione di nuova occupazione.

Nell’ambito di queste misure abbiamo quindi anche il sistema attuale del collocamento. Nel nostro sistema abbiamo molte

tipologie di politica attiva del lavoro; l’insieme delle azioni e delle misure che sono finalizzate alla creazione di nuova

occupazione.

le principali politiche cosiddette attive del lavoro nel nostro sistema giuridico attuale?

-Prima di tutto vi è una definizione generale, nella quale rientrano numerose politiche attive del lavoro ed è quella di

servizi per l’impiego, che sono un concetto più ampio del sistema di collocamento in quanto tale, perché con l’espressione

servizi per l’impiego si intendono tutte quelle iniziative che hanno una specifica finalità, cioè agevolare o favorire

l’incontro tra la domanda e l’offerta di lavoro. Nell’ambito di questa nozione, di servizi per l’impiego, rientrano tutte le

iniziative che hanno la funzione di agevolare l’incontro tra domanda e offerta di lavoro. Quindi è un concetto più ampio di

quello del collocamento, nel quale assume una rilevanza fondamentale la questione delle informazioni, cioè i servizi per

l’impiego attualmente sono tanto più efficienti quanto più riescono a agevolare la diffusione delle informazioni.

Informazioni che sono fondamentalmente mirate su due piani fondamentali: uno, le informazioni relative alle occasioni di

lavoro disponibili e l’altro settore nel quale devono essere più specifiche e più numerose possibili le informazioni è quello

relativo alle caratteristiche dei soggetti che cercano lavoro. Se questi due generi di informazioni circolano e sono

aggiornate, i servizi per l’impiego riescono a svolgere la loro fondamentale funzione. Naturalmente è ovvio che le

informazioni, ma in generale i servizi per l’impiego, sono più efficaci e riescono a raggiungere meglio i risultati che si

propongono, nei contesti in cui vi è una maggiore offerta di lavoro e quindi una crescita economica. Quando parlo di

offerta di lavoro, parlo dei soggetti che offrono posti di lavoro. Vista l’altra parte si potrebbe anche considerare domanda di

lavoro però domanda di forza lavoro.

− altro strumento per la politica attiva del lavoro nel nostro ordinamento è la borsa nazionale del lavoro, che è

strettamente connesso con quanto appena detto, ossia alla circolazione delle informazioni, perché è proprio uno strumento

che nasce con la specifica finalità di far circolare le informazioni relative all’incontro tra la domanda e l’offerta di lavoro.

E’ uno strumento del tutto gratuito, in quanto si tratta di una rete nazionale di collocamento informatico, che è tesa a

collegare l’insieme costituito dai soggetti che sono preposti sul piano periferico ad assumere queste informazioni, in

particolare i centri per l’impiego. I centri per l’impiego sono tutti collegati ormai, dovrebbero essere tutti collegati sul

piano del territorio nazionale, con un sistema unico nel quale confluiscono tutte le informazioni relative all’incontro tra la

domanda e l’offerta di lavoro. E’ ovvio che si tratta, in quanto sistema pubblico, di un sistema che potrà e potrebbe rilevare

maggiore efficacia e maggiore utilità nei confronti dei soggetti più deboli del mercato del lavoro, cioè i lavoratori o le

piccole imprese, cioè quei soggetti che non hanno la disponibilità economica per rivolgersi agli operatori privati, ai

soggetti privati, che possono svolgere anch’essi queste attività. Prima della borsa nazionale del lavoro, c’era un istituto

simile, era il cosiddetto SIL, sistema informativo del lavoro che però non è riuscito a decollare per una serie di difficoltà

che si sono verificate, in particolare difficoltà di coordinamento tra la parte che doveva essere gestita a livello nazionale e

la parte che doveva essere gestita a livello regionale. Invece la borsa nazionale del lavoro, cerca nella sua organizzazione di

superare questa difficoltà attraverso un sistema di totale apertura, che appunto non conosce più la differenza fra ambito

regionale e ambito nazionale, in quanto appunto è stata eliminata la ripartizione di competenze tra Stato e regione, perché è

un sistema aperto che consente l’accesso diretto a tutti gli operatori sia privati che pubblici e a tutti i lavoratori che

potranno ovviamente volendo, incontrarsi nell’ambito di questo sistema senza il filtro di alcun intermediario.

− altro e fondamentale strumento di politica attiva del lavoro viene solitamente indicato nella formazione

professionale, tema tema molto vasto. Possiamo dare una definizione generale: insieme di attività dirette all’acquisizione

o all’elevazione delle competenze professionali. Quindi possiamo definire la formazione professionale come quell’insieme

di attività che sono dirette all’acquisizione o elevazione delle competenze professionali. Questo genere di materia è

inerente, questo bisogna tenerlo presente, sia ai problemi relativi al mercato del lavoro (e qui la stiamo trattando sotto

questo profilo), sia però, c’è un altro aspetto molto importante che è quello più strettamente connesso al contratto di lavoro

subordinato, perché ci sono dei contratti di lavoro subordinato nell’ambito dei quali il tema della formazione

professionale, si fa riferimento ai contratti con finalità formativa, assume una rilevanza molto particolare, sia sul piano

della disciplina del contratto che delle sue caratteristiche. Oggi però esaminiamo il tema della formazione professionale

guardata sotto il primo punto di vista, cioè la rilevanza che assume nell’ambito delle problematiche inerenti il mercato del

lavoro e quindi sotto questo profilo la formazione professionale è da molto tempo, fin dagli anni 70 che è stata qualificata

come uno strumento di politica attiva del lavoro, in particolare una legge molto importante, la legge 845 del 78, attribuiva

alle regioni una competenza legislativa in materia di formazione professionale, quindi è già da molto tempo che sotto

questo profilo, la competenza non è più dello Stato ma delle regioni. Non solo, ma anche a livello di diritto comunitario, la

formazione è considerata uno strumento di politica del lavoro di grande rilievo, perché consente ai lavoratori di rafforzare

la loro “occupabilità”, cioè la loro capacità di adattarsi alle possibili modifiche del posto di lavoro. Questo trend, cioè

questa impostazione legislativa soprattutto a livello comunitario è stata recepita in diversi provvedimenti a livello

nazionale, sia a livello di legislazione, sia a livello di intese di contrattazione collettiva. Il risultato di questo processo è ad

esempio, possiamo indicare una disposizione molto importante contenuta nel cosiddetto pacchetto Treu, la legge 196 del

97 che ha introdotto una serie di iniziative per la formazione continua e permanente. Questo è un concetto molto

importante, perché significa concretamente che il sistema della formazione si deve sviluppare su 2 piani

fondamentalmente,

− la formazione in costanza di rapporto, quindi durante il rapporto di lavoro,

− il piano delle iniziative a favore dei lavoratori che non sono in costanza di rapporto di lavoro, cioè che sono o

disoccupati, o in mobilità, per i quali la formazione non serve a mantenere il posto di lavoro, ma serve per acquisirne uno

nuovo. Quindi la formazione in questo caso è propedeutica all’assunzione del lavoratore.

Ci sono una serie di disposizioni legislative che poi dettano le concrete modalità operative di questo sistema di

informazione, possiamo nominare a sostegno della formazione continua i cosiddetti fondi paritetici interprofessionali

previsti dalla 38 del 2000 e sotto questo profilo poi si è avuto un importantissimo provvedimento legislativo, ossia la legge

53 del 2000 che ha introdotto il legame tra formazione e attività lavorativa, nel senso che ha previsto l’obbligo di

frequentare attività formative fino a 18 anni che può essere anche assolto attraverso percorsi integrati tra istruzione e

formazione e quindi qui si ha un primo legame con le problematiche relative alla istruzione scolastica. Di natura

completamente diversa rispetto alla formazione è l’altro approccio del legislatore in materia di politiche del lavoro e cioè

una serie di interventi che mirano a offrire direttamente delle opportunità di lavoro, sia utilizzando la leva statale quindi

con l’intervento dello Stato, sia invece cercando di favorire e sviluppare l’attività dei privati. Un esempio di entrambe

queste metodologie, lo troviamo da una parte nei lavori socialmente utili, che sono appunto previsti dal decreto 468 del

97 e sono proprio qualificati come strumenti di politiche attive del lavoro. Il legislatore ha puntato molto su questo

strumento soprattutto fino ai primi anni 2000, poi ci si è resi conto che non ha avuto il successo che si sperava soprattutto

perché si trattava di provvedimenti necessariamente temporanei e quindi dal 2000 in poi ci si è mossi in un’ottica di

ridimensionamento. In quest’ottica però, sempre dell’intervento statale, possiamo indicare uno strumento che invece ha

avuto una vita più lunga, cioè i contratti di solidarietà, ossia quei contratti collettivi aziendali stipulati dai sindacati e dal

datore di lavoro. I sindacati devono essere quelli maggiormente rappresentativi, che hanno una funzione fondamentale,

cioè quella di realizzare una riduzione dell’orario di lavoro. I contratti di solidarietà sotto questo profilo sono di due tipi: il

contratto di solidarietà cosiddetto difensivo, che attua una riduzione dell’orario temporanea per evitare il licenziamento e

prevede il contestuale intervento della cassa integrazione e poi i contratti di solidarietà di tipo cosiddetto espansivo, che a

differenza del primo prevede una riduzione non più temporanea ma definitiva dell’orario di lavoro per consentire nuove

assunzioni. L’ultimo strumento di politica attiva del lavoro al quale voglio fare riferimento è la cosiddetta leva fiscale, il

cosiddetto credito d’imposta, che ha dato dei buoni risultati come strumento di politica attiva del lavoro. Su questo piano il

legislatore interviene molto spesso, l’ultima versione del credito d’imposta è quella che ci viene data dalla legge 247 del

2007, che riconosce ai datori di lavoro che nel 2008 hanno incrementato la propria occupazione, la propria soglia

dimensionale con assunzioni a tempo indeterminato o anche a tempo determinato ma solo in alcune regioni, un credito

d’imposta pari a una certa cifra, che può variare tra i 340 euro e i 420 euro più o meno. Questo credito d’imposta viene

riconosciuto se sussistono una serie di condizioni.

Il collocamento cosiddetto obbligatorio o dei soggetti deboli o svantaggiati, la disciplina del collocamento storicamente

è sempre stata differenziata in ragione delle caratteristiche dei soggetti che ne sono destinatari, che in certi casi vengono

giustamente considerati soggetti meritevoli di una tutela più accentuata rispetto ad altri. Questo tipo di collocamento,è

sempre stato caratterizzato da una disciplina che impone al datore di lavoro dei vincoli che si sostanziano

fondamentalmente nell’obbligo di assumere una certa quantità di lavoratori appunto meritevoli di questa tutela

particolare. La legge che attualmente regola questa materia è la L n. 68 del 99, che ha riformato la materia del

collocamento obbligatorio. Naturalmente prevede anch’essa sempre dei vincoli, però contiene una nuova impostazione del

collocamento obbligatorio ed è su questo primo concetto che bisogna soffermarsi. Questa nuova impostazione è data dal

fatto che non si tende più esclusivamente ad assicurare al soggetto disabile o al soggetto debole un posto di lavoro, ma si

mira con questa legge a promuovere l’inserimento o l’integrazione del soggetto debole o del disabile nel mondo del

lavoro. In generale e in particolare soprattutto si mira a promuovere l’integrazione del soggetto debole in quella specifica

azienda e in quella specifica posizione lavorativa. Questo concetto viene riassunto dalla legge stessa con un’espressione

che ha avuto molta fortuna, ossia l’espressione collocamento mirato: tutte quelle iniziative o misure che sono tali da

permettere al soggetto disabile di partecipare pienamente all’attività produttiva e lavorativa dell’azienda, in modo da

consentirgli di realizzare la propria personalità anche nell’ambito lavorativo. Sotto questo profilo un esempio concreto può

essere quello secondo il quale è prevista un’attività, ad esempio di riqualificazione, a spese delle regioni che viene

effettuata (questa attività di riqualificazione del soggetto disabile) nell’ambito dell’azienda che ha effettuato

quell’assunzione. Quindi se il soggetto viene inviato presso l’azienda, ma ci si rende conto che non ha tutte le competenze

o le capacità professionali per ricoprire quel posto di lavoro, c’è questa possibilità per migliorare il suo inserimento, di

un’attività di riqualificazione che si svolge nell’azienda però, a carico delle regioni quindi del sistema pubblico. Quindi

questo è molto importante, il fine, tutta la disciplina del nuovo collocamento obbligatorio ruota intorno al concetto di

collocamento mirato. Quali sono i soggetti che usufruiscono di questa tutela?

- le persone invalide fisiche, psichiche o sensoriali che si trovano in attività lavorativa e che hanno una riduzione della

capacità lavorativa superiore al 45%,

− invalidi del lavoro con un grado di invalidità superiore al 33% a seguito dell’accertamento INAIL, non vedenti e

sordomuti

− invalidi di guerra, invalidi civili e invalidi per cause di servizio.

Il sistema si basa sull'iscrizione in una lista specifica nel momento in cui si verifica attraverso visita medica il possesso dei

requisiti

In breve vediamo la disciplina. Primo punto; uno dei criteri fondamentali per l’applicazione di questa disciplina è la

dimensione del datore di lavoro. Quando abbiamo parlato dei soggetti del contratto, abbiamo parlato del datore di lavoro,

abbiamo visto che uno dei criteri fondamentali per individuare la disciplina applicabile a quel rapporto di lavoro, a quel

datore di lavoro è quello delle sue dimensioni. Questa legge ne è un esempio perché appunto adotta, quale criterio

fondamentale di disciplina il criterio dimensionale, in quanto abbiamo degli obblighi che variano come entità a seconda

delle dimensioni del datore di lavoro.

− I datori che occupano più di 50 dipendenti devono effettuare il 7% delle loro assunzioni mirate all’assunzione dei

disabili o comunque del collocamento obbligatorio.

− Se occupa da 50 a 36 dipendenti, devono avere invece 2 dipendenti. Quindi il datore di lavoro che occupa alle

proprie dipendenze più di 50 dipendenti, deve avere il 7% di assunzioni effettuate tramite collocamento obbligatorio, il

datore di lavoro che occupa da 50 a 36 dipendenti deve avere 2 dipendenti tramite collocamento obbligatorio.

− Il datore di lavoro che occupa da 15 a 35, un solo lavoratore. L’obbligo nasce in quest’ultimo caso solo quando

viene effettuata una nuova assunzione aggiuntiva rispetto all’organico precedente.

Come funziona materialmente il meccanismo? I lavoratori devono iscriversi in un apposito elenco. Questi elenchi sono

tenuti presso gli uffici competenti, cioè i centri per l’impiego, viene stilata una graduatoria e soprattutto una scheda

personale per ciascun lavoratore nel quale sono indicate le sue competenze professionali e le sue capacità, nonché

ovviamente la natura e il grado della sua invalidità. Questo è un documento fondamentale sul piano concreto, perché è

proprio in relazione all’esattezza di queste informazioni che poi può funzionare il concetto di collocamento mirato, nel

senso che queste informazioni vengono utilizzate poi per trovare per ciascun lavoratore una collocazione professionale che

sia realmente adatta e compatibile con il suo stato fisico e con le sue competenze professionali.

I datori di lavoro devono periodicamente inviare un prospetto dal quale risulta l’organico e devono quindi procedere alle

assunzioni obbligatorie nel caso in cui il rapporto tra il complesso dei dipendenti e quello invece dei disabili presenti in

azienda, sia sceso al di sotto delle percentuali viste prima.

Le modalità di assunzione sono fondamentalmente due, in quanto la richiesta sostanzialmente da parte del datore di lavoro

può essere o numerica o nominativa.

− il datore di lavoro, in certi casi si limita a chiedere soltanto il numero dei lavoratori necessari a coprire la quota di

riserva, in altri casi può chiedere anche di indicare specificamente il lavoratore.

− La richiesta nominativa integrale è ammessa per i datori che occupano da 15 a 35 dipendenti, orgsnizzazioni di

tendenza, mentre per quei datori che hanno dimensioni più grandi è ammessa solo parzialmente 50 o 60% delle assunzioni,

a seconda delle dimensioni del datore di lavoro.

Qual è un punto della disciplina importante perché attua innovazione rispetto al passato? Il datore di lavoro ha diritto nella

sua richiesta a indicare una precisa qualifica e in mancanza di iscritti con quella qualifica può concordare con l’ufficio

competente un’altra qualifica, oppure avviare un lavoratore con una qualifica simile a quella indicata, quì si coglie la

differenza con il sistema precedente e l'effettività del concetto di collocamento mirato xkè si tratta di una novità, anke il

collocamento mirato nel nostro ordinamento deve essere effettuato dall' effettivo incontro tra la necessità di dare occassioni

di lavoro a soggetti svantaggiati e anche una effettiva esigenza aziendale xkè soltanto da questo incontro potrà esserci un

vero inserimento del lavoratore nella realtà aziendale in modo che la sua prestazione sia effettivamente utile, questa volta

non c’è più l’imposizione di una particolare posizione professionale da parte dell’ufficio al datore di lavoro, perché il

datore di lavoro può procedere ad assunzioni obbligatorie nell’ambito delle esigenze reali. Se mancano iscritti con le

qualifiche richieste dal datore o simili, il datore può evitare l'assunzione finchè nn ci siano qualifiche simili a quelle

richieste, il sistema però è volto a evitare che questo diventi un alibi, a questo punto subentrano i meccanismi il lavoratore

di addestramento o a una riqualificazione professionale che gli consenta di assumere quelle competenze professionali che

sono state richieste, che sono contenute nella richiesta effettuata dal datore di lavoro. Un’altra modalità fondamentale per

l’assunzione obbligatoria è quella delle cosiddette convenzioni: accordi tra il datore di lavoro e gli uffici competenti che

hanno ad oggetto proprio i tempi e le modalità delle assunzioni che il datore di lavoro deve effettuare, si tratta di accordi

praticamente. Queste convenzioni presentano alcuni vantaggi, cioè nel caso in cui appunto si stipulano queste

convenzioni, la legislazione le tende ad agevolare perché appunto permettono, consentono dei vantaggi.

Prima di tutto se si agisce tramite convenzione

− un ampliamento della possibilità di scelta nominativa e quindi della possibilità di scegliersi direttamente quello

specifico lavoratore

− l’ampliamento della possibilità di assumere con contratto a tempo determinato

− la possibilità di effettuare un periodo di prova più lungo, più esteso nel tempo

− possibilità di distacco presso altro datore

− vi sono anche delle agevolazioni di natura economica che però scattano solo in presenza di alcune particolari

tipologie di lavoratori disabili.

Precisazioni sul periodo di prova:la prova è legittima solo se le mansioni attribuite al disabile sono quelle per le quali è

stato avviato al lavoro ( sua qualifica professionali) e devono anche essere compatibili con la sua capacità lavorativa

Se il datore di lavoro non rispetta questi vincoli ci sono delle sanzioni che non sono più penali come erano nella precedente

legge, ma sono sanzioni di natura amministrativa ossia economica alle quali si aggiungono anche a un altro genere di

sanzioni, quali ad esempio l’eliminazione di alcune facoltà, possibilità, come la possibilità di partecipare ad appalti

pubblici. Le sanzioni scattano per 2 motivi:

− mancato invio del prospetto periodico,

− la omessa richiesta di assunzione che deve avvenire necessariamente entro il termine di 60 giorni dall’insorgenza

dell’obbligo.

− Mancata assunzione di lavoratori avviati

Caso invalidità sopravvenuta (l.68/99): lavoratori abili che diventano invalidi nel corso del rapporto di lavoro; questi

lavoratori sono computabili nella quota di riserva x le assunz obbligatorie se:

− riduzione capacità lavorativa di almeno il 60%

− se l'inabilità non deriva dalla violazione di norme sulla sicurezza del lavoro

In ogni caso l'inabilità sopravvenuta giustifica il licenziamento solo se:

− non deriva da infortunio sul lavoro o malattia professionale

− se non sia impossibile la utilizzazione del lavoratore in mansioni equivalenti o anche inferiori (deroga al principio

della professionalità per la salvaguardia di interessi superiori: conservazione posto di lavoro)

Quando si verifica un aggravamento delle condizioni di salute del disabile assunto obbligatoriamente, il lavoratore può

chiedere l'accertamento della compatibilità delle mansioni svolte con lo stato di salute attraverso una visita medica da un

soggetto terzo, commissione della asl, in questo periodo il lavoratore ha diritto ad uaìa sospensione dal rapporto di lavoro

finchè persiste tale incompatibilità e finchè non si sia pronunciata la commissione e potrà essere licenziato solo se la

commissione accerti la definitiva impossibilità di reinserire il lavoratore nell'azienda ossia la compatibilità tra lo stato di

salute e l'organizzazione aziendale , questo pasaggio è molto delicato xkè si deve capire fino a che punto il datore è tenuto

ad adattare la sua struttura x il reinserim del disabile

Il lavoratore assunto obbligatoriamente può essere licenziato x giusta causa o giustificato motivo soggettivo come ogni

altro lavoratore, in quello invece x riduzione del personale o per motivi economici si può licenziare solo se all'esito del

licenziamento la quota non resta scoperta, nel caso in cui viene licenziato x motivi economici in maniera corretta , riprende

nella graduatoria il posto che aveva al momento dell'assunzione ( non perde la sua anzianità)

Riepilogo

Le sanzioni scattano in due momenti fondamentali, o qualora vi sia il mancato invio del prospetto dove sono indicate

l’organico dell’azienda e la quota di lavoratori disabili già in servizio, o nel caso in cui ci sia l’omessa richiesta di

assunzione obbligatoria, che deve necessariamente essere presentata nel termine di 60 giorni dall’insorgenza dell’obbligo e

l’obbligo insorge nel momento in cui si scende al di sotto della soglia richiesta dalla legge. Quindi se uno non fa la

richiesta entro 60 giorni dal momento in cui si trova scoperto, in relazione alle percentuali richieste dalla legge, scattano le

sanzioni. L’impresa fa la richiesta, l’ufficio manda un lavoratore, allora la sanzione tecnicamente scatta al momento in cui

l’impresa non assume il lavoratore che gli è stato inviato. Naturalmente qui c’è il problema fondamentale se la valutazione

di questo lavoratore che è stato inviato, cioè se le caratteristiche del lavoratore che è stato inviato sul piano personale e sul

piano professionale sono compatibili con la richiesta che è stata fatta dalle parti. Diciamo che fondamentalmente sotto

questo profilo la legge non è chiarissima e quindi c’è ovviamente un grosso contenzioso: se la qualifica è completamente

diversa non c’è l’obbligo di assunzione in quel caso, se però la qualifica è simile, o comunque si tratta di una

professionalità che si può in qualche modo adattare a quella richiesta, si ritiene che ci sia l’obbligo di assunzione e quindi

che scatta la sanzione se non c’è l’assunzione.

L’INTERPOSIZIONE DI MANODOPERA E LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

Il fenomeno dell’interposizione sul piano generale è costituito da un meccanismo nell’ambito del quale si verifica la

dissociazione tra la titolarità formale del rapporto di lavoro e l’effettiva utilizzazione della prestazione lavorativa. Cioè un

soggetto è dipendente di un datore di lavoro, ma in concreto lavora nell’interesse, inserito nell’organizzazione di un altro

datore di lavoro: c’è quindi dissociazione tra il soggetto che è titolare del rapporto di lavoro, cioè che è parte del contratto

di lavoro subordinato, e il soggetto che utilizza effettivamente la prestazione.

Questo fenomeno interpositorio, cioè la dissociazione tra titolarità del rapporto e effettiva utilizzazione della prestazione, è

sempre stato contrastato dal legislatore, cioè combattuto perché storicamente si è ritenuto che fosse uno strumento

pericoloso per eludere la disciplina a tutela del lavoratore (complesso di garanzie che sono dovute dal soggetto che è il

reale datore di lavoro, quindi i trattamenti previsti dai contratti collettivi, la stabilità del posto di lavoro, la tutela della

salute e della sicurezza ). Si è quindi sempre ritenuto che permettere la dissociazione tra titolarità del rapporto e effettiva

utilizzazione della prestazione, consentisse appunto questo genere di evasione delle tutele del lavoratore.

Allora partendo da questo presupposto il legislatore si è sempre mosso in un ottica di divieto di questo fenomeno, e le

principali forme di divieto che si sono avute nel nostro ordinamento sono due:

- La prima in ordine cronologico era quella introdotta dall’art 2127 del codice civile (tutela molto limitata) che vietava

all’imprenditore di affidare a propri dipendenti lavoro a cottimo da eseguirsi mediante prestatori di lavoro assunti e

retribuiti direttamente dai dipendenti medesimi. In altri termini il fenomeno vietato era un fenomeno interpositorio

specifico, perché aveva delle particolari caratteristiche sia sul piano oggettivo che sul piano soggettivo: cioè vietava

all’imprenditore di affidare lavoro a cottimo (quindi limitazione sotto il profilo soggettivo, non lavoro normale ma lavoro a

cottimo) che doveva essere eseguito da lavoratori assunti dal dipendente, cioè da una persona che era gia dipendente del

datore di lavoro (quindi limitazione sul piano soggettivo). Era quindi una fattispecie limitata perché i dipendenti dovevano

essere assunti da un soggetto che era gia dipendente del datore di lavoro; in altre parole il soggetto interposto, cioè quello

che si frappone tra il datore di lavoro e i lavoratori era gia un lavoratore dipendente del datore di lavoro. Quindi si vietava

l’interposizione realizzata attraverso un proprio dipendente.

A questi limiti si aggiungevano anche dei limiti sul piano sanzionatorio. Le conseguenze se si violava questo divieto non

erano particolarmente pesanti, in quanto era prevista soltanto la responsabilità dell’imprenditore che violava il divieto

dell’interposizione, per i crediti dei lavoratori che erano stati assunti dal soggetto interposti, cioè dal proprio dipendente.

Quindi iniziamo a capire il fenomeno dell’interposizione. Ci sono sempre tre soggetti interessati: il datore di lavoro reale,

cioè quello che utilizza il prestazione; il lavoratore, colui che fornisce la prestazione; e un terzo soggetto che si frappone

tra i due soggetti e si chiama interposto, che è quello che assume formalmente il lavoratore, ma in realtà lo assume perché

svolga la propria prestazione nei confronti di un altro soggetto.

Considerato che questo art. 2127 non forniva una tutela adeguata è stata emanata un'altra legge apposita molto importante

- la legge 1369/1960 , che prevedeva una disciplina molto completa e molto rigorosa del fenomeno.

Possiamo dire che questa legge, insieme alla legge 274/1949, sono stati i 2 provvedimenti legislativi che per più di 40 anni

hanno regolato in Italia il mercato del lavoro, e quindi il problema relativo all’incontro tra domanda e offerta di lavoro. La

legge 274/1949 prevedeva il sistema di monopolio pubblico del collocamento, e la legge del 1960 imponeva divieto di tutte

quelle attività che possono iniziare al di la del collocamento, cioè appunto il divieto dell’interposizione.

Il divieto che poneva la legge all’art.1 era un divieto veramente ampio, perché quella che era vietata era una fattispecie

completa, che poi veniva indicata con varie espressioni come interposizione, appalto di mere prestazioni di lavoro,

pseudoappalto, intermediazione, ecc. Il nucleo del divieto era quello secondo il quale un soggetto, privato o pubblico, si

rivolge ad un altro soggetto per chiedere la fornitura di un certo numero di lavoratori assunti e retribuiti dal soggetto

interposto: questo era il fenomeno vietato. Io vado da un soggetto e gli dico guarda tu devi assumere un certo numero di

lavoratori e poi li mandi da me: questo era il fenomeno vietato. Naturalmente bisogna intendersi sulla estensione di questo

divieto. Cioè la legge non vietava ad esempio la stipula di un contratto di appalto, nel senso che era sempre possibile

stipulare con un soggetto un contratto d’appalto con il quale io appaltatore mi impegno nei confronti del mio committente

ad eseguire un’opera o un servizio in maniera autonoma con l’assunzione del rischio d’impresa e con la organizzazione di

mezzi propri. Quello che era vietato era un appalto che avesse ad oggetto, non il compimento di un opera o di un servizio,

ma la mera esecuzione di prestazioni lavorative. Quindi io appaltatore non fornisco un opera o un servizio ma fornisco

esclusivamente forza lavoro. Questo perché la legge sanciva nel nostro ordinamento un principio, cioè quello secondo il

quale chi utilizza la prestazione lavorativa fornita da un soggetto deve assumerlo direttamente, deve essere suo datore di

lavoro. Quindi da un lato rimaneva lecito l’appalto genuino e dall’altro era vietato il pseudoappalto, cioè l’appalto che

aveva ad oggetto soltanto mere prestazioni di lavoro.

Naturalmente in certi casi la distinzione non è facile, perché in concreto talvolta non è facile capire se l’appaltatore compie

un opera o un servizio con propria organizzazione e con gestione propria, o invece si limita a fornire solo dei prestatori di

lavoro che sono invece poi inseriti nell’organizzazione del committente. E allora per agevolare la distinzione dei casi

dubbi, la legge prevedeva un’ulteriore importantissima disposizione. Disposizione che prevedeva una presunzione

assoluta: cioè si considerava ai sensi di questa legge come appalto illecito ogni forma di appalto o di subappalto, anche

nell’ambito del quale vi era l’esecuzione di un opera o di un servizio, in cui l’appaltatore impiegava macchine, attrezzature

o capitali forniti dal committente, dall’appaltante, anche quando era previsto un compenso. Cioè la legge diceva: rientra nel

divieto, e quindi scattano le sanzioni, tutte le ipotesi in cui si è in presenza di un appalto in cui l’appaltatore impiega

macchine, attrezzature o capitali che provengono dall’appaltante, dal soggetto committente.

Se un qualsiasi imprenditore violava questi divieti scattavano delle sanzioni molto severe: sul piano civile vi era la

sanzione principale e cioè l’imputazione diretta dei rapporti di lavoro in capo al soggetto che utilizzava effettivamente la

prestazione; in più erano previste delle sanzioni penali per i soggetti coinvolti. La sanzione era importante perché conferma

il principio secondo il quale il legislatore imponeva per legge la coincidenza tra datore di lavoro e beneficiario della

prestazione, perché se si verificava la dissociazione interveniva subito la legge che prevedeva l’imputazione dei rapporti di

lavoro al soggetto che utilizzava effettivamente la prestazione.

L’altro aspetto su cui si muove questa legge era quello di assicurare una particolare tutela ai lavoratori impegnati negli

appalti genuini, cioè appalti che non avevano ad oggetto l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro, ma l’esecuzione di un

opera o di un servizio. I lavoratori impegnati in questi appalti, se questi appalti erano da eseguirsi all’interno di una certa

azienda, fruivano di una doppia garanzia: la parità di trattamento con i dipendenti dell’impresa nella quale erano inseriti e

la responsabilità solidale tra committente e appaltatore per gli obblighi nei confronti dei lavoratori.

E’ accaduto che questa disciplina che era stata pensata e creata per operare in un certo contesto soprattutto di natura

produttiva che era proprio degli anni 60, si è rivelata poi non del tutto adeguata alle esigenze che si sono verificate, coi

mutamenti dei processi produttivi. In particolare ci si è resi conto che i divieti che questa legge poneva colpivano non solo

delle fattispecie illecite, ma colpivano anche delle ipotesi non fraudolente di un fenomeno che ha preso sempre più piede

ossia il fenomeno del decentramento produttivo. Quindi questa legge impediva al datore di lavoro di porre in essere nuove

forme di organizzazione del lavoro fondate sul principio della esternalizzazione. In particolare anche la giurisprudenza ha

iniziato a rendersi conto di questo: ad esempio il discorso relativo alla presunzione assoluta nel caso di appalti in cui si

utilizzavano mezzi, attrezzature o macchinari dell’appaltante, si è rivelato come uno dei punti di maggiore rigidità. Quindi

a partire dagli anni '80 si è sviluppato questo fenomeno del decentramento produttivo, favorito da una serie di elementi

quali il rafforzarsi del settore delle piccole e medie imprese, l’elevata specializzazione di un certo tipo di attività (es.

settore informatico), la diffusione delle innovazioni tecnologiche. Il punto fondamentale è che tutti questi elementi hanno

spinto verso la modifica di questa legge.

E allora c’è stata nel 1997 la prima grande riforma in quanto pur nel rigore della legge 1369/1960 si è però aperta una

prima breccia attraverso l’introduzione del lavoro interinale, sulla scia della legislazione contenuta in quasi tutti i paesi

europei (francia, germania, spagna). In questo modo si è avuta la prima grande deroga al divieto di interposizione, perché il

lavoro interinale costituisce sotto un certo profilo l’esatta negazione del divieto di interposizione, perché nel lavoro

interinale si considerava legittimo il fatto che un soggetto assunto da una agenzia di lavoro interinale venisse poi inviato a

lavorare presso un altro datore di lavoro e quindi si sanciva la legittimità sul piano legislativo della dissociazione tra

titolarità del rapporto e utilizzazione della prestazione.

Su questa scia è poi intervenuto il Decreto Legislativo 276/2003 che ha modificato radicalmente la materia sotto due punti

di vista. (La legge sul lavoro interinale non aveva abrogato la legge 1369/1960, ma aveva soltanto previsto una deroga, una

larga eccezione, cioè quella rappresentata dal lavoro interinale. Il decreto legislativo 276/2003 invece attua una riforma più

radicale sotto due profili).

− si occupa di regolamentare legislativamente le tre ipotesi fondamentali di dissociazione tra titolarità del rapporto e

utilizzazione della prestazione, in quanto regola la somministrazione di lavoro, regola il profili lavoristici dell’appalto, e

poi regolamenta il terzo istituto che coinvolge questa problematica e cioè il distacco del lavoratore, che per la prima nel

nostro ordinamento ha ricevuto una regolamentazione.

− L’altro profilo di rilevante novità è quello secondo il quale il d. Lgs 276/2003 ha abrogato tutta la legge 1369/1960

e anche le norme sul lavoro interinale del '97; quindi disciplina organicamente e in maniera nuova tutto l’insieme delle

norme che si occupavano di questo fenomeno.

Il primo punto che ci interessa precisare è che si tratta comunque di una regolamentazione legislativa differente, non di una

liberalizzazione del fenomeno interpositorio, perché ad esempio la somministrazione di lavoro è regolata sulla falsa riga

del lavoro interinale, cioè la disciplina del lavoro interinale è stata ripresa dalla somministrazione e soprattutto sono stati

ripresi i principi fondamentali, e cioè solo dei soggetti particolari, che hanno dai particolari requisiti oggettivi e soggettivi,

possono svolgere questa attività; quindi non c’è una liberalizzazione nel senso che l’attività di intermediazione e l’attività

di somministrazione di lavoro non può essere svolta da chiunque ma può essere svolta soltanto da soggetti che rivestono

alcune specifiche caratteristiche. Quindi secondo l’interpretazione dominante anche con il d l 276/2003 sotto questo profilo

è confermato lo schema che abbiamo avuto in precedenza, cioè il divieto generale di interposizione e l’eccezione costituita

dalla somministrazione e dal distacco. Quindi permane nel nostro ordinamento, anche se e stata abolita la legge 1369/1960,

un generale divieto di interposizione delle prestazioni di lavoro; questo divieto pero è meno rigido, nel senso che ci sono

più eccezioni, perché ce l’eccezione della somministrazione che è stata ampliata. Il divieto comunque permane, anche se e

stata abolita la legge 1369/1960, e ciò si ricava dal fatto che l’attività di fornitura di lavoro altrui può essere svolta soltanto

se si è appositamente autorizzati, e se questa attività viene svolta senza l’autorizzazione le conseguenze sono

sostanzialmente quelle che c’erano prima, e cioè il rapporto di lavoro viene imputato al soggetto che effettivamente

utilizza la prestazione. Cioè le sanzioni per la somministrazione effettuata senza autorizzazione richiamano da vicino,

anche se non sono esattamente le stesse, quella che era prevista dalla legge 1369/1960 e cioè si costituisce il rapporto di

lavoro in capo al soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione. Da questa regola, da questa sanzione, si capisce

che il principio del divieto di interposizione è sempre vigente nel nostro ordinamento e cioè la regola nella maggioranza

dei casi è quella della coincidenza tra datore di lavoro e utilizzatore della prestazione; poi ovviamente ci possono essere le

eccezioni e l’eccezione è quella della somministrazione di lavoro.

Le possibilità del datore di lavoro che voglia svolgere una certa attività, o compiere un certo servizio, o effettuare una certa

opera sono 3:

1) può farlo in proprio assumendo dei dipendenti propri;

2) può farlo in proprio con dipendenti non propri, ma che gli sono stati somministrati da un’agenzia, quindi attraverso

l’istituto della somministrazione;

3) può farlo non tramite la propria organizzazione ma tramite un’organizzazione altrui, cioè appaltando all’esterno il

compimento di questa opera o questo servizio. Quindi in questo caso non svolge in proprio l’attività ma la affida ad un

terzo che la esegue con propria organizzazione e a proprio rischio.

Le prime due sono ipotesi in cui il datore di lavoro esegue direttamente l’opera o il servizio, sia che i dipendenti siano suoi,

sia che i dipendenti siano somministrati; la terza invece è l’ipotesi in cui l’opera o il servizio è appaltata a un terzo.

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

Con la riforma del 2003 è cambiato molto, perché vi è stata l’abolizione della legge 1369/1960, l’abolizione della

fattispecie del lavoro interinale e l’introduzione dell’istituto della somministrazione di lavoro.

Nell’ambito della somministrazione, così come tutti i fenomeni che interessano la questione interpositoria, vengono in

rilievo tre soggetti: l’agenzia di somministrazione o agenzia di lavoro; il lavoratore; il soggetto che vuole procurarsi una

fornitura di lavoro, cioè vuole utilizzare la prestazione del lavoratore, che viene indicato con l’espressione utilizzatore. A

questi tre soggetti fanno capo 2 rapporti giuridici:

• da un lato abbiamo il rapporto di lavoro subordinato che intercorre tra l’agenzia e il lavoratore;

• dall’altro abbiamo il rapporto di somministrazione, quindi abbiamo il contratto di somministrazione, che viene

stipulato e che intercorre tra l’agenzia e l’utilizzatore.

Quindi il primo punto da tenere presente è che non sussiste una relazione contrattuale tra il lavoratore subordinato e il

soggetto che ne utilizza la prestazione; il lavoratore subordinato dipende dall’agenzia di somministrazione.

Come abbiamo anticipato, l’attività di somministrazione può essere esercitata solo da particolari soggetti, ossia dalle

agenzie di somministrazione, soggetti controllati dal Ministero del lavoro e che sono iscritti in un apposito albo presso il

Ministero del lavoro. Per l’iscrizione in questo albo sono previsti una serie di requisiti molto rigorosi sia di natura

giuridica, sia di natura finanziaria, che sono mirati a garantire la serietà e soprattutto la solvibilità delle agenzie. Questo

perché le agenzie svolgono un ruolo fondamentale, che è quello di assumere il lavoratori, e quindi sono i datori di lavoro

dei prestatori di lavoro che poi andranno somministrati, e quindi sono i soggetti su cui gravano la maggior parte degli

obblighi, sia di natura retributiva sia di natura previdenziale, relativi a questi prestatori di lavoro. Ed è per questo motivo se

si esamina l’art. 5 del decreto legislativo 276/2003 che appunto fissa i requisiti per le agenzie di somministrazione, ci si

accorge che per le agenzie di somministrazione sono previsti una serie di requisiti ulteriori rispetto ai requisiti delle

agenzie che svolgono un altro tipo di attività sempre relativa al mercato del lavoro (ad esempio la ricerca e selezione del

personale, l’intermediazione, e cosi via), perché proprio le agenzie di somministrazione assumono la qualità di datore di

lavoro, in quanto assumono materialmente i lavoratori. Quindi sono previsti una serie di requisiti finanziari atti a garantirne

la solvibilità: un certo capitale sociale; un deposito cauzionale molto rilevante per primi due anni finché la autorizzazione è

provvisoria; successivamente quando l’autorizzazione diviene definitiva, una fideiussione; e tutta una serie di requisiti che

si trovano nell’art. 5 del d l 276/2003.

Sotto questo profilo è opportuno tenere presente che è vietato alle agenzie di somministrazione esigere o percepire dal

lavoratore compensi per l’assunzione o per l’assegnazione presso l’utilizzatore; quindi l’agenzia non può lucrare nei

confronti del lavoratore da essa dipendente.

La somministrazione di lavoro, come l’abbiamo descritta fin qui (ossia un’agenzia assume un certo numero di lavoratori, li

prende e li invia presso un utilizzatore, nei confronti del quale questi lavoratori svolgono la loro prestazione lavorativa), è

prevista secondo due modalità fondamentali:

− la somministrazione a tempo determinato,

− a tempo indeterminato (introdotta nel 2003, abolita nel 2007, reintrodotta nel 2010 e modificata nel 2011) ha dei

limiti, ossia è ammessa solo in alcuni casi previsti tassativamento dalla legge o situazioni indicate dalla CCNL

Nella disciplina della Somministrazione è molto importante il ruolo della CCN perchè ha una serie di poteri di disciplinare

l'istituto, come determinare le causali .

La disciplina si differenziava tra le due forme di somministrazione in maniera abbastanza netta sotto il profilo della causali,

cioè sotto il profilo delle ragioni per le quali era possibile stipulare un contratto di somministrazione,

In quella a tempo indeterminato si tratta di attività in larga misura marginali rispetto alla attività centrale dell’azienda, ad

esempio servizi di trasporto, servizi di mensa, servizi di pulizia, consulenza, mkt.

La somministrazione a tempo determinato, è ammessa in generale per ragioni, dice la legge, di carattere tecnico,

organizzativo, produttivo e sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività dell’utilizzatore. Questa frase finale è molto

importante, perché significa che non occorre che i motivi, le esigenze, per i quali un utilizzatore ricorre alla

somministrazione siano temporanei: è la somministrazione che deve essere temporanea, non le esigenze, quindi ci può

essere una rotazione da questo punto di vista. La legge richiede soltanto che sia presente una ragione oggettiva sul piano

aziendale; quindi per ragione oggettiva si intende una ragione che abbia un legame con esigenze di carattere tecnico,

organizzativo, produttivo, sostitutivo; vi è una notevole apertura sotto il profilo delle ragioni giustificatrici (abbiamo visto

si tratta di ragioni giustificatrici abbastanza ampie: ad esempio la formula è esattamente quella del contratto a termine.

Sotto il profilo causale attualmente nel nostro ordinamento il contratto a termine può essere stipulato per una qualsiasi

ragione di natura tecnica, organizzativa, produttiva, sostitutiva; quindi sotto questo profilo il legislatore nell’ambito della

somministrazione ha ripreso esattamente la norma relativa al contratto a termine). Come accade nel contratto a termine,

vista l’ampiezza delle ragioni giustificatrici, la legge affida ai contratti collettivi la possibilità di introdurre dei limiti

quantitativi; questo vuol dire che il contratto collettivo può dire “tu datore di lavoro che operi in un certo settore non puoi

utilizzare lavoratori somministrati al di sopra di una certa percentuale rispetto ai tuoi lavoratori”. Quindi è data la facoltà al

contratto collettivo di introdurre un limite quantitativo rispetto al numero di lavoratori somministrati che il datore di lavoro

può eventualmente utilizzare.

Il controllo che il giudice può effettuare per quanto riguarda queste ragioni giustificatrici (cioè le ragioni che sono poste

alla base del contratto di somministrazione, i motivi per i quali viene stipulato il contratto di somministrazione) deve

limitarsi all’accertamento dell’esistenza delle ragioni, ma NON può spingersi sino a sindacare il merito della scelta

organizzativa attuata dal datore di lavoro (no obbligo di assunzione).

La somministrazione di lavoro è espressamente vietata dal legislatore in alcune ipotesi specifiche (come il lavoro a

termine)

sostituire i lavoratori in sciopero;

 datori di lavoro che non siano in regola con la valutazione dei rischi;

 datori di lavoro che nei sei mesi precedenti abbiamo effettuato licenziamenti collettivi relativi a personale che

 svolga le stesse mansioni di quelle che si vogliono poi avere tramite la somministrazione;

datori di lavoro che abbiano posto in essere un provvedimento di sospensione attraverso il ricorso a integrazioni

 salariali.

Per quanto riguarda il ruolo dei sindacati nell’ambito della somministrazione, possiamo dire che essi hanno un duplice

ruolo abbastanza rilevante in questo istituto, poiché

− possono concorrere, a dettare la disciplina giuridica dell’istituto (il contratto collettivo, e quindi l’azione

sindacale, può introdurre dei limiti quantitativi alla somministrazione a termine, prevedere delle causali in quella a tempo

indeterminato),

− possono anche esercitare un controllo sulla legittimità del ricorso alla somministrazione da parte del datore di

lavoro. Questo controllo si esercita attraverso degli obblighi di informazione che sono a carico del soggetto utilizzatore che

deve necessariamente per legge informare le rappresentanze sindacali aziendali o, se non ci sono rappresentanze sindacali

aziendali, le associazioni territoriali di categoria sulle modalità con le quali intende usufruire di questa possibilità di

somministrazione, cioè sulle esigenze e sopratutto sull’entità, sul numero dei lavoratori; quest’obbligo di informazione

deve essere sia preventivo che successivo, non deve essere fatto soltanto quando si effettua la somministrazione per la

prima volta, proprio per consentire ai sindacati il monitoraggio costante della situazione in azienda relativa alla

somministrazione di lavoro.

Il contratto di somministrazione che intercorre tra l’agenzia e il soggetto utilizzatore, è costituito dall’accordo attraverso il

quale il soggetto somministratore, cioè l’agenzia, mette a disposizione dell’utilizzatore alcuni suoi lavoratori subordinati,

affinché questi lavoratori svolgano la propria prestazione nell’interesse e sotto la direzione dell’utilizzatore. Quindi con

questo contratto di somministrazione sostanzialmente si legittima quel fenomeno che è sempre stato combattuto dal

legislatore, cioè la dissociazione tra titolarità del rapporto e effettiva utilizzazione della prestazione. In questo caso è

proprio la legge che prevede espressamente (comma 2 art. 20 del decreto 276/2003) che “per tutta la durata della

somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse, nonché sotto la direzione e il controllo

dell’utilizzatore”. Quindi la legge stessa sancisce il principio della dissociazione tra titolarità del rapporto e utilizzazione

della prestazione, nel senso che praticamente la figura del datore di lavoro viene spaccata in due: da un lato abbiamo un

soggetto che mantiene una serie di obblighi, una serie di incombenze che fanno capo al datore di lavoro, cioè l’obbligo di

assunzione, l’obbligo di retribuire, gli obblighi previdenziali; dall’altro abbiamo un altro soggetto a cui la legge attribuisce

una serie di facoltà che sono proprie del datore di lavoro, cioè l’esercizio del potere di controllo, l’esercizio del potere

direttivo, cioè il potere sostanzialmente di dirigere la prestazione. Si tratta di un contratto che ha natura commerciale, nel

senso che attiene alla circolazione di beni e servizi, perché alla fine con il contratto di somministrazione l’utilizzatore

compra un servizio, rappresentato in questo caso dalla possibilità di usufruire di prestazioni di lavoro. Sotto questo profilo

non è mancato chi ha giustamente osservato che con l’istituto della somministrazione il lavoro umano diviene sempre più

un bene reperibile sul mercato che un qualunque soggetto si può acquistare senza dover stipulare per forza un contratto di

lavoro, quindi senza instaurare, questo è il punto fondamentale, una relazione giuridica con il soggetto che glielo fornisce.

Quindi si tratta di un contratto commerciale, che attiene alla circolazione di beni o di servizi, e che è stato variamente

definito sotto il profilo giuridico: cioè c’è chi ritiene che questo contratto, il contratto di somministrazione di lavoro, sia un

sottotipo del contratto di somministrazione in generale regolato dal codice civile all’art. 1559; mentre secondo altri sarebbe

un nuovo tipo legale, quindi non un sottotipo della somministrazione civilistica ma sarebbe un nuovo schema negoziale.

requisiti di validità

Il primo requisito di validità è quello formale, perché deve essere stipulato necessariamente per iscritto,

deve avere un certo contenuto, gli elementi principali, contenuti nell’art.21, sono:

gli estremi dell’autorizzazione rilasciata all’agenzia;

 le causali giustificatrici della somministrazione, quindi i motivi per i quali si ricorre alla somministrazione, quindi

 l’attività che si intende far svolgere ai lavoratori somministrati;

il numero dei lavoratori somministrati e le relative mansioni;

 l’eventuale indicazione dei rischi relativi alla tutela della salute dei lavoratori somministrati;

 l’inizio e la durata della somministrazione;

 il compenso dovuto all’agenzia;

 il luogo, l’orario e il trattamento economico e normativo relativo alle prestazioni economiche ai lavoratori

 somministrati;

l’assunzione da parte del somministratore dell’obbligazione del pagamento diretto dei lavoratori;

 l' assunzione dell'obbligo da parte dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e

 previdenziali della prestazione;

l' assunzione obbligo da parte dell'utilizzatore in caso di inadempimento del somministratore di pagare il

 trattamento economico e contributivo.

Il secondo contratto che viene in rilievo è il contratto di lavoro subordinato che intercorre tra agenzia e lavoratore, può

essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato, in quello a tempo indeterminato c'è un elemento in più: l'istituto

indennità di disponibilità (prevista nel periodo in cui il lavoratore non è impiegato in attività lavorativa). Precisazione,

esiste un obbligo dell'agenzia di comunicazione per iscritto al lavoratore della data di inizio e della prevedibile durata

dell'attività lavorativa presso l'utilizzatore, nonchè tutte le informazioni contenute nel contratto di somministrazione;

stiamo attenti xkè nella somministraz a tempo indeterminato, l'agenzia può avvalersi solo di lavoratori assunti anch'essi a

tempo indeterminato, mentre in quella a termine posso essere utilizzati lavoratori assunti dall'agenzia sia a termine che a

tempo indeterminato; questi sono meccanismi di natura formale.

La gestione del rapporto che è questa che conta funziona così: (piano generale disciplina)

Nella somministr a tempo indeterminato si applicano le norme relative al lavoro subordinato

In quella a tempo determinato invece si applica la disciplina relativa al contratto di lavoro a termine per quanto

compatibile. Quindi ad esempio come il contratto di lavoro a termine deve essere necessariamente stipulato per iscritto,

perché le norme in materia di somministrazione sotto questo profilo richiamano espressamente le norme in materia di

contratto a termine.

Come funziona sul piano concreto la gestione del rapporto?

Prima di tutto il rapporto di lavoro intercorre tra agenzia e lavoratore subordinato; a questo rapporto di lavoro si applica la

disciplina relativa al contratto di lavoro a tempo determinato e, in aggiunta a questa, la normale disciplina relativa al lavoro

subordinato, naturalmente ove compatibile con la natura a tempo determinato del rapporto (poiché al contratto di lavoro a

termine non si può applicare tutta la disciplina del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato perché bisogna

tenere presenti le caratteristiche specifiche).

Indennità di disponibilità: corrisposta dal somministratore al lavoratore nei periodi in cui rimane in attesa di lavoro, la

misura deve essere specific nel contratto individuale in conformità delle disposizioni del CCN applicabile all'agenzia, cmq

non può essere inferiore a quella applicata dal decreto.

Il lavoratore somministrato svolge la propria prestazione lavorativa nell’interesse e sotto la direzione e il controllo

dell’utilizzatore; quindi per tale ragione il legislatore trasferisce espressamente il potere direttivo e il potere di controllo,

che sono due poteri tipici del datore di lavoro, in capo a un soggetto che non è il datore di lavoro (il datore di lavoro è

l’agenzia), cioè in capo all’utilizzatore.

Inoltre, sempre per quanto attiene alla gestione del rapporto, un’altra serie di obblighi che fa capo all’utilizzatore è quella

relativa alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. Questo è abbastanza ovvio perché naturalmente il lavoratore

svolge la propria opera inserito nell’organizzazione e nell’impresa dell’utilizzatore, che quindi deve occuparsi di rispettare

le norme relative alla tutela della salute e della sicurezza sul luogo di lavoro. Sotto questo profilo al somministratore,

quindi al vero datore di lavoro, spetta solo un dovere generale di informazione e formazione relativo ai rischi inerenti le

mansioni di assunzione; ma anche questo obbligo generale di informazione può essere trasferito all’utilizzatore se è

espressamente previsto nel contratto di somministrazione.

Diversa è invece la situazione per quanto riguarda il potere disciplinare, cioè un altro potere tipico del datore di lavoro, che

è la conseguenza logica degli altri due poteri; infatti il potere di dare le indicazioni (potere direttivo) e il potere di

controllare che queste indicazioni vengano eseguite (potere di controllo), vengono poi completati dal potere disciplinare,

cioè dal potere di sanzionare il lavoratore nel caso in cui non esegua quanto gli è stato indicato. In questa ipotesi della

somministrazione però troviamo una particolarità, perché il potere disciplinare non fa capo, come accade solitamente nel

rapporto di lavoro, al soggetto che esercita il potere direttivo e il potere di controllo, ma fa capo al soggetto che è il formale

datore di lavoro, cioè alla agenzia di somministrazione. Quindi il potere disciplinare può essere esercitato soltanto

dall’agenzia, cioè solo dal datore di lavoro, in base naturalmente a quello che gli viene comunicato dall’utilizzatore,

perché è l’utilizzatore che vede quello che succede e soprattutto controlla e dirige i lavoratori; quindi se vi è un qualche

comportamento che può essere rilevante sul piano disciplinare l’utilizzatore comunica l’inadempimento eventuale

all’agenzia, e sarà l’agenzia che opererà il procedimento disciplinare. Tra l’altro la legge prevede espressamente che il

rifiuto del somministratore di esercitare il potere disciplinare sui lavoratori somministrati costituisce un inadempimento

del contratto di somministrazione, che può anche in certi casi legittimare la risoluzione del contratto di somministrazione.

Quindi il somministratore è quasi tenuto sul piano contrattuale a esercitare il potere disciplinare, dopo ovviamente gli

opportuni accertamenti, se gli viene comunicato da parte dall’utilizzatore che vi è stato un comportamento avente rilevanza

disciplinare.

La disciplina degli obblighi retributivi. L’obbligo di pagare la retribuzione e di versare i contributi grava sul

somministratore, nella sua qualità titolare formale del rapporto di lavoro (datore). Ovviamente il pagamento di queste

retribuzioni avviene attraverso le somme che gli vengono girate dall’utilizzatore, perché ovviamente il costo della

somministrazione è dato dalle somme che sono necessarie per pagare le retribuzioni e i contributi previdenziali dei

lavoratori, con in aggiunta il compenso che deve andare all’agenzia, e con in aggiunta anche di un altro contributo. Quindi

le somme sono versate al lavoratore dal somministratore, però all’agenzia arrivano tramite il contratto di

somministrazione. Vi è un ipotesi in cui l’utilizzatore invece risponde direttamente, cioè deve pagare direttamente lui al

lavoratore senza passare tramite l’agenzia, ed è l’ipotesi in cui l’utilizzatore affidi al lavoratore mansioni diverse da quelle

previste dal contratto di somministrazione: possono essere sia mansioni superiori, e in questo caso ci saranno le differenze

retributive; sia mansioni inferiori, e quindi in questo caso ci sarà l’eventuale risarcimento del danno per demansionamento.

Il concetto fondamentale è che se l’utilizzatore modifica le mansioni del lavoratore somministrato (cioè la

somministrazione era fatta per svolgere un certo tipo di mansione per esempio pulizia dei locali, e invece l’utilizzatore a

questo lavoratore gli fa fare altre cose, mansioni magari superiori) e non lo comunica all’agenzia, e quindi non ottiene

sostanzialmente una modifica del contratto sotto questo profilo, allora in questo caso è obbligato direttamente nei confronti

del lavoratore alla corresponsione delle differenze retributive e dell’eventuale risarcimento del danno.

Profilo economico la legge è molto rigorosa perché prevede espressamente che il lavoratore somministrato ha diritto ad un

trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti dell’utilizzatore che svolgono

la stessa attività. Quindi ad esempio se c’è un contratto di somministrazione che prevede la somministrazione di un certo

numero di lavoratori che svolgano servizi di pulizia in una certa impresa, se l’impresa ha poi anche lavoratori gia suoi

dipendenti che svolgono questa attività, la legge impone e prevede espressamente che queste due diverse tipologie di

lavoratori, quelli somministrati dipendenti dell’agenzia e quelli gia dipendenti dell’utilizzatore, devono ricevere

complessivamente un trattamento economico uguale; quindi i lavoratori somministrati hanno diritto complessivamente ad

un trattamento economico retributivo pari a quello dei lavoratori dipendenti dell’utilizzatore che svolgono ovviamente le

stesse mansioni. Ecco allora che sotto questo profilo possiamo richiamare quello che abbiamo detto sulla legge 1369/1960

con riferimento al fatto che questa legge, oltre a porre il divieto di interposizione, prevedeva anche la disciplina degli

appalti leciti che si dovevano svolgere all’interno delle imprese, e prevedeva in questa ipotesi per i lavoratori dipendenti

dell’appaltatore la parità di trattamento con i lavoratori dipendenti dal committente. Ecco che quindi sotto questo profilo la

somministrazione richiama espressamente questo principio, perché impone sostanzialmente anche in questo caso, la parità

di trattamento tra i dipendenti del somministratore e i dipendenti dell’utilizzatore. A tal fine proprio per permettere di

applicare questa regola sono previste le opportune comunicazioni da parte dell’utilizzatore, cioè l’utilizzatore deve dire

all’agenzia: guarda io ai miei dipendenti che svolgono questa attività do questo trattamento quindi dobbiamo adeguare il

compenso e le retribuzioni di lavoro dei somministrati a questo trattamento. La parità di trattamento si estende un po’ a

tutte le tipologie di retribuzione, cioè sia alla retribuzione base che alle altre indennità, anche alle indennità legate ad

esempio ai risultati dell’impresa (la cosiddetta retribuzione di risultato). Però è opportuno tenere presente che la legge non

a caso utilizza un’espressione particolare, in quanto dice che il lavoratore somministrato ha diritto ad un trattamento

economico normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti dell’utilizzatore. Complessivamente vuol

dire che deve essere effettuata una valutazione nel suo insieme del trattamento sia economico che normativo; e una

valutazione nel suo insieme vuol dire anche che ci possono essere delle differenze su certi istituti per esempio, però queste

differenze poi possono essere magari compensate da altre differenze. In sintesi il concetto è che è necessario fare una

valutazione di carattere generale, globale su tutto il trattamento economico e normativo dei dipendenti, che può ammettere

anche delle leggere differenze specifiche che poi vengono compensate in altro modo. ECCEZIONE: Questa regola della

parità di trattamento non si applica ad alcune tipologie di somministrazione: cioè le somministrazioni che sono finalizzate,

dice la legge, alla formazione o all’inserimento di lavoratori svantaggiati assunti dal somministratore per almeno sei mesi.

Quindi la somministrazione è previsto dal legislatore che possa avere anche delle finalità di tutela di lavoratori

svantaggiati, cioè lavoratori che trovano difficoltà a inserirsi nel mercato del lavoro; ecco quando la somministrazione

viene effettuata con queste finalità allora cade la regola della parità di trattamento.

Sempre proseguendo in relazione alle garanzie e alle tutele poste dal legislatore a favore dei lavoratori somministrati,

dobbiamo dire che accanto a quella che abbiamo già visto la regola fondamentale della parità di trattamento tra i lavoratori

somministrati e i lavoratori dipendenti dell’utilizzatore, abbiamo l’altra regola fondamentale, cioè quella della

obbligazione solidale, della responsabilità solidale tra i due soggetti interessati, cioè l’utilizzatore e il somministratore per

il pagamento delle retribuzioni spettanti ai lavoratori somministrati e per il versamento dei contributi previdenziali. Quindi

se al lavoratore somministrato non vengono pagate le retribuzioni, Si deve rivolgere prima al suo datore di lavoro, cioè

l’agenzia somministratore e poi se l’agenzia non li paga, può rivolgersi anche all’utilizzatore.

Per quanto riguarda poi altri aspetti concreti relativi alla gestione del rapporto, oltre a quello che abbiamo detto è

necessario dire qualche breve cosa su due profili: le sospensioni e l’estinzione del rapporto.

Rapporto di lavoro a termine: si estingue alla naturale scadenza del termine

Rapporto di lavoro a tempo indeterminato: si estigue per le normali cause previste per il rapporto di lavoro subordinato, c'è

da fare una precisazione: la giustif del licenz nel caso estinzione di rapporto di lavoro subordinato non può consistere nel

mero stato di disponibilità ( l'agenzia interinale non può licenziare il lavoratore solo x il fatto che in quel momento non sia

inviato presso un utilizzatore)

E’ importante precisare invece, che appunto questo discorso riguarda il rapporto di lavoro subordinato tra lavoratore e

agenzia, ma in relazione al rapporto con l’utilizzatore, non c’è alcuna previsione legislativa e questo significa che

sostanzialmente il lavoratore che svolge la propria attività presso l’utilizzatore non ha il diritto di continuare a svolgere

l’attività per l’intero periodo di assegnazione, per tutta la durata del contratto di somministrazione; il lavoratore può essere

richiamato prima dall'agenzia e sostituito con un altro lavoratore; se all'utilizzatore dei lavoratori non vanno bene ...

- nella vecchia disciplina il lavoraore interinale aveva diritto a prestare l'opera x l'intero periodo di assegnazione

- Ora i lavoratori possono essere liberamente rikiamati e sostituiti

Nel rapporto tra utilizzatore e lavoratori nn c'è una disciplina formale, questo ci fa capire le ragioni per cui il costo della

somministrazione è più alto rispetto a quello del rapporto subordinato, esse sono:

• Richiamo e sostituzione(no vincoli licenziamento)

• i lavoratori somministrati non si computano nell'organico dell'utilizzatore teoricamente se non c'è un limite fissato

dalla CCNL posso averne quanti voglio, però agli occhi della legge resto un datore con un numero di dipendenti tale a

quelli assunti a tempo indeterminato.

Per quanto riguarda gli eventi sospensivi del rapporto di lavoro, di questi ce ne occuperemo, cioè sono le cause per le quali

il rapporto di lavoro si sospende ad esempio malattia, infortunio, gravidanza e così via, si applicano le normali tutele per

quanto riguarda il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è lì che c’è un rapporto di lavoro subordinato.

Ugualmente bisogna scindere il discorso per quanto riguarda le problematiche relative all’estinzione del rapporto di lavoro

subordinato. Per quanto riguarda il rapporto di lavoro subordinato vero e proprio che intercorre tra l’agenzia e il lavoratore

subordinato, abbiamo visto che adesso, nel momento attuale questo rapporto di lavoro può essere solo a termine e quindi

l’estinzione sarà regolata sulla base di questo elemento fondamentale. Quindi non bisogna confondere sotto questo profilo

la durata del contratto di lavoro subordinato che intercorre tra agenzia e lavoratore subordinato, con la durata del periodo in

cui il lavoratore subordinato va a svolgere la propria prestazione presso l’utilizzatore, perché può non esserci coincidenza

fra le due cose. Certo che in linea di massima il lavoratore subordinato è assunto perché l’agenzia ha ricevuto una certa

richiesta, mi servono per 6 mesi tot lavoratori che facciano questo, quindi l’agenzia prende, li assume e li manda. Però può

accadere che al quarto mese alcuni di quei lavoratori per esempio non vadano più bene all’utilizzatore e quindi ne richieda

la sostituzione. Questo comporta che il lavoratore interrompe la propria attività nei confronti dell’utilizzatore però rimane

fermo il suo contratto di lavoro subordinato con l’impresa. Il compenso spettante all’agenzia di somministrazione e quindi

il costo della somministrazione è determinato in base appunto a una serie di elementi, prima di tutto il costo della

manodopera, cioè le retribuzioni e contributi previdenziali che devono essere versati ai lavoratori, le retribuzioni e agli enti

previdenziali. Vi è poi il compenso per l’agenzia, anche questo ovviamente è rimesso alla libera contrattazione delle parti e

poi c’è un altro costo ulteriore, perché il somministratore deve versare in appositi fondi bilaterali che sono istituiti in base a

un decreto ministeriale, si tratta di fondi bilaterali nazionali, un contributo pari al 4% della retribuzione corrisposta ai

lavoratori somministrati. Quindi c’è un costo ulteriore della somministrazione, perché ovviamente questo contributo viene

posto a carico sostanzialmente dell’utilizzatore.

Sul piano sindacale non ci sono particolari novità tra i lavoratori somministrati e i lavoratori già dipendenti

dell’utilizzatore, diciamo i lavoratori dipendenti normali dell’utilizzatore, perché i lavoratori somministrati possono

esercitare nel periodo in cui svolgono la loro attività presso l’utilizzatore, tutti i diritti sindacali che la legge attribuisce in

generale ai lavoratori subordinati e quindi i diritti di attività sindacale, partecipare alle assemblee, così lì appresso

l’utilizzatore ovviamente. Tra l’altro è previsto uno specifico diritto di riunione di tutti i dipendenti del medesimo

somministratore, occupati presso utilizzatori diversi, quindi tutti i dipendenti di un’agenzia di somministrazione possono

diciamo riunirsi per ragioni loro sindacali, anche se poi svolgono attività nei confronti di utilizzatori diversi.

SANZIONI: la somministrazione effettuata in violazione dei requisiti di cui abbiamo parlato, abbiamo detto che la

somministrazione può essere esercitata solo da alcuni soggetti, le agenzie che devono essere autorizzate, abbiamo detto poi

che il contratto di somministrazione ha dei requisiti di forma e di contenuto. Le sanzioni sono previste in norme diverse.

Mancanza forma scritta del contratto di somministrazione (l’art. 21 comma 4 ), prevede molto semplicemente che in

mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle

dipendenze dell’utilizzatore, la vecchia legge del 60 e sulle sanzioni che prevedeva per l’appalto di manodopera per

interposizione dobbiamo notare una certa somiglianza, perché in questo caso la sanzione è proprio la stessa, nullità del

contratto di somministrazione, mancanza della forma scritta e mutazione diretta ex lege quindi senza la necessità di fare

alcunché dei rapporti di lavoro all’effettivo utilizzatore, quindi questa è la sanzione più grave.

Mancanza altri requisiti: la somministrazione viene effettuata al di fuori delle condizioni previste dalla legge come ad

esempio i requisiti che il contratto deve avere, ipotesi coperte dall’art. 27 sempre del decreto legislativo 276, che si occupa

appunto della somministrazione irregolare e prevede per l’ipotesi in cui la somministrazione avvenga al di fuori dei limiti e

delle condizioni previste dagli articoli precedenti, ad esempio la mancanza della ragione giustificatrice per la

somministrazione a termine, stipulata x una attività non prevista nè dalla legge nè dal contratto collettivo (a t.

indeterminato), oppure le condiz di cui all'art. 21 c.1a lett d mancanza elementi previsti dal contratto di somministrazioni

prevede una sanzione simile, se mancano le condiz previste dagli articoli 20 e 21 il legislatore attribuisce al lavoratore la

possibilità di chiedere mediante ricorso giudiziale ai sensi della’art. 414 c.c., cioè un ricorso in materia di lavoro, quindi il

lavoratore può chiedere mediante un ricorso giudiziale notificato anche solo all'utilizzatore la costituzione del rapporto di

lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione, nel caso di assenza di forma scritta

la sanzione scatta automaticamente, nel senso che i lavoratori sono considerati automaticamente alle dipendenze

dell’utilizzatore, in questo caso invece è il lavoratore che deve far valere questo suo diritto proponendo una causa e

chiedendo la costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore, queste sonosanzioni sul piano civilistico,

Regola molto importante: anche nella ipotesi di somministrazione irregolare, tutti i pagamenti effettuati dal

somministratore a titolo retributivo e di contribuzione, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettvamente utilizzato la

prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma pagata ossia se la somministrazione viene dichiarata

irregolare e si instaura un rapporto di lavoro direttamente con l'utilizzatore, le somme corrisposte in precedenza al

lavoratore non vengono perse e di conseguenza l'utilizzatore non deve corrisponderle nuovamente.

Somministrazione fraudolenta (art. 28 che) si verifica quando si riscontra sostanzialmente un dolo, cioè si pone in essere

una somministrazione irregolare con la finalità di eludere la normativa a tutela del lavoratore. Quindi non solo c’è una

irregolarità, ad esempio manca la ragione giustificatrice oppure mancano delle indicazioni nel contratto, ma a questa

irregolarità si aggiunge anche il dolo di, come dice la legge, porre in essere la somministrazione con la specifica finalità di

eludere norme inderogabili di legge di contratto collettivo. Allora in questo caso a tutte le sanzioni che abbiamo visto si

aggiunge un’ulteriore pena dell’ammenda di natura diciamo sempre economica: somministratore e utilizzatore sono puniti

con una ammenda pari a 20€ per ciascun lavoratore per ogni giorno di lavoro.

L’APPALTO d lgs 276/2003 art. 29 e ss

(strumento utilizzato prima x eludere il divieto di interposizione di manodopera ora quella sulla somministrazione)

Subito dopo la somministrazione, viene disciplinato un altro istituto molto legato ad essa, cioè l’appalto: tema molto

complesso e articolato. L’appalto è un contratto di natura civilistico-commerciale, disciplinato dall’art. 1655 c.c. mediante

il quale un soggetto, l’appaltatore, si obbliga dietro un compenso a eseguire un’opera o un servizio a favore di un altro

soggetto (committente). Abbiamo due soggetti: committente, quello che da l’incarico e appaltatore quello che assume

l’obbligo di eseguire. Ci sono gli appalti di opere, in cui l’oggetto del contratto è nella esecuzione e nel compimento di

un’opera (la costruzione di una casa) e ci sono gli appalti di servizi, in cui l’oggetto del contratto è lo svolgimento di un

servizio (l’attività di consulenza informatica relativa a una rete di un’azienda) questi ultimi detti anche ad alta intensità di

lavoro e a bassa intensità organizzativa (nucleo essenziale della fornitura consiste in attività specializzata di lavoro),

possono dar luogo in certi casi alla violazione delle regole lavoristiche e soprattutto la violazione del divieto di

interposizione, perché in questo appalto l'oggetto dell'appalto è esecuzione di prestazioni di lavoro, per comprendere se si

tratta di appalto genuino l'elemento centrale è: l'organizzazione dell'attività lavorativa ossia chi è il soggetto che

effettivamente dirige il lavoro; nell'appalto in generale i lavoratori devono essere organizzati e diretti dall'appaltatore non

dal committente appaltante in caso contrario ci troviamo di fronte ad un appalto non genuino ma entriamo nel campo

dell’interposizione di lavoro, ossia somministrazione irregolare o addirittura fraudolenta (fornitura di lavoratori da parte di

soggetti non autorizzati).

APPAlto e Lavoro Subordinato:I due contratti sono ben differenti, non c’è un problema di distinzione tra il contratto di

appalto e il contratto di lavoro subordinato, l’uno ha ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio, mentre il

contratto di lavoro subordinato ha ad oggetto lo svolgimento di attività lavorativa. Da una parte abbiamo un’obbligazione

di risultato, cioè il compiere un’opera o un servizio, dall’altra abbiamo un’obbligazione di comportamento, lavorare in

forma subordinata. Le due parti del contratto assumono posizioni nettamente diverse, da una parte nel contratto di appalto

abbiamo il committente, creditore della prestazione, poi abbiamo l’appaltatore che è però un soggetto che opera in

autonomia con propria organizzazione di mezzi assumendosi il rischio dell’attività che compie, dall’altro nel contratto di

lavoro subordinato, abbiamo da una parte il datore di lavoro, sempre creditore della prestazione, ma dall’altra abbiamo un

soggetto che non opera certo in autonomia, anzi il contrario, opera sotto la direzione e alle dipendenze del datore di lavoro.

l’art. 29 ci dice subito che il punto fondamentale per quanto riguarda la disciplina dell’appalto è distinguere l’appalto

genuino vero e proprio civilistico ai sensi dell’art. 1655, dalla somministrazione. Perché se io ho di fronte un appalto che in

effetti non è un appalto realmente, allora vuol dire che io ho di fronte un contratto nell’ambito del quale se non vi è

realmente lo svolgimento di un’opera o di un servizio, vi sarà lo svolgimento di prestazioni di lavoro, di mera attività

lavorativa, quello che io ho di fronte, sul piano ormai legislativo è una somministrazione, cioè una fornitura di lavoro, ma

probabilmente sarà una somministrazione irregolare perché non è effettuata dai soggetti autorizzati, cioè io non stipulo un

contratto di appalto con un’agenzia di lavoro, con un’agenzia di somministrazione perché quella mi fornisce soltanto il

contratto di somministrazione, se io stipulo un contratto di appalto che in realtà è una fornitura di lavoro ma non è stipulata

nei confronti di un soggetto abilitato a fornirmi lavoro, cioè un’agenzia di somministrazione, avrò di fronte una

somministrazione irregolare e quindi sono nel bel mezzo del fenomeno interpositorio e del divieto di interposizione che

comunque è ancora operativo nel nostro ordinamento.per capire se sono veramente di fronte a un appalto, devo utilizzare

quello che mi dice l’art. 29 c. 1 'Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto,

stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la

organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze

dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei

lavoratori utilizzati nell'appalto, nonche' per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa'.

punto fondamentale che indica è l’organizzazione dei mezzi necessari per lo svolgimento dell’opera o del servizio che deve

essere posta in atto dall’appaltatore, questo lo dice anche l’art. 1655 che parla dell’organizzazione dei mezzi, se mi trovo di

fronte ad un appalto con alta intensità di lavoro e bassa intensità organizzativa per capire se ho di fronte un appalto devo

andare a vedere se i lavoratori dell'appaltatore (colui che fornisce il servizio) sono effettivamente organizzati e diretti

sall'appaltatore, xkè se i lavoratori sono non solo inseriti nell'organizzazione del committente ma anche organizzati e diretti

da quest'ultimo non abbiamo un appalto genuino xkè quei rapporti di lavoro sono di fatto imputabili al committente, sono

solo formalmente dipendenti dall'appaltatore ma sostanzialmente sono organizzati e diretti dal committente

L’art. 29 mi dice cioè che in certi appalti in relazione all'opera o al servizio dedotti dal contratto di appalto, la

organizzazione dei mezzi che è il requisito fondamentale, può essere integrato anche esclusivamente dall’esercizio del

potere organizzativo e direttivo esercitati nei confronti dei lavoratori impegnati nell’appalto, quello che conta è l'effettiva

imputazione dei rapporti di lavoro troviamo anche qui il concetto proprio del rapporto di lavoro subordinato ossia la

eterodirezione utilizzato in modo però simile perchè anche qui diventa elemento fondamentale esercizio del potere

direttivo come criterio di effettiva imputazione del rapporto di lavoro subordinato; poi termina la norma un ulteriore

elemento è l’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore, ci sono degli appalti che hanno una bassissima

intensità organizzativa e un’alta intensità di lavoro, se io devo svolgere un appalto di servizi (classico esempio: servizi di

pulizia), il servizio di pulizia si effettua utilizzando al 90% prestazioni di lavoro, i mezzi necessari sono infinitesimali,

poche attrezzature per la pulizia di un locale. Il fattore determinante, l’elemento principale in questo genere di appalti è il

fattore lavoro.

CONTRATTO D’APPALTO: Disciplina art 29 e ss d. Lgs 276/2003.

l'art. 29 si muove in un’ottica di distinzione tra appalto e somministrazione in quanto dice che: ai fini dell’applicazione

delle norme contenute nel decreto 276 l’appalto si distingue dalla somministrazione per una serie di elementi tra cui il più

importante è l’organizzazione dei mezzi che in certi tipi di appalto consiste solo nell’esercizio dei poteri direttivo e

organizzativo nei confronti dei lavoratori. Ecco che quindi il punto fondamentale sotto questo profilo è individuare questo

criterio di distinzione e individuarlo non solo nelle ipotesi in cui la distinzione salta agli occhi ma nelle ipotesi in cui il

contratto di appalto si avvicina molto al contratto di somministrazione perché l’oggetto, il compimento di un’opera o di un

servizio, è costituito, come accade nei cosiddetti appalti ad alta intensità di lavoro, da un servizio che viene svolto quasi ed

esclusivamente mediante l’esecuzione di prestazioni di lavoro; quindi il problema definitorio delle due fattispecie e della

loro distinzione non emerge in tutti gli appalti ma solo in alcune sue tipologie ossia gli appalti ad alta intensità di lavoro, si

può sostenere che l’elemento fondamentale che il legislatore ha inteso valorizzare per la distinzione tra appalto e

somministrazione è un elemento tanto semplice quanto assai rilevante, cioè la genuinità del rapporto di lavoro subordinato

che intercorre tra appaltatore e lavoratori. Quindi per vedere in questi appalti ad alta intensità di lavoro se si è in presenza

di un appalto genuino o di una somministrazione irregolare poiché mascherata si deve andare a capire se i dipendenti,

coloro che lavorano materialmente nell’appalto, sono lavoratori subordinati nei confronti dell’appaltatore oppure sono

lavoratori subordinati organizzati e gestiti dal committente. Anche in questa ipotesi torniamo alla fondamentale necessità di

accertare la natura subordinata del rapporto ma soprattutto di qualificare il rapporto in questo caso non in relazione alla

natura subordinata (se sussiste o meno), perché è ovvio che sussiste, ma in relazione ai soggetti coinvolti nell’operazione,

cioè capire nei confronti di chi i lavoratori lavorano in forma subordinata, quindi il problema è l’individuazione del

soggetto che è il reale ed effettivo datore di lavoro. L’altro aspetto molto importante, oltre alla distinzione tra appalto e

somministrazione, è quello della tutela e delle garanzie per i lavoratori impegnati nell’appalto. Abbiamo già fatto

riferimento anche alla precedente disciplina in cui era prevista una doppia garanzia per i lavoratori impegnati nell’appalto

rappresentata dalla parità di trattamento e dalla responsabilità solidale dell’appaltatore e del committente per i crediti

retributivi per i lavoratori impegnati nell’appalto. Abbiamo visto che sotto questo profilo la disciplina della

somministrazione si è adeguata a questa disciplina previgente perché anche nella somministrazione abbiamo riscontrato

che la tutela dei lavoratori somministrati è garantita da questa doppia regola, la parità di trattamento tra i lavoratori

somministrati e lavoratori già dipendenti dell’utilizzatore a parità di mansioni stesse mansioni, e responsabilità solidale.

La nuova disciplina invece dell’appalto si muove in un’ottica leggermente diversa perché è stata eliminata la regola della

parità di trattamento tra i lavoratori dell’appaltatore e i dipendenti del committente (a differenza della

somministrazione anche se è appalto interno all’impresa, i lavoratori non sono sottoposti al potere organizzativo e direttivo

del titolare dell’impresa, ma sono lì per compiere un’opera o fornire un servizio e devono essere organizzati e diretti dal

proprio datore di lavoro, quindi secondo il legislatore non vanno equiparati ai dipendenti dell’impresa) l’unica regola è la

garanzia per i lavoratori il principio della responsabilità solidale, cioè l’art.29 comma 2 prevede una responsabilità

solidale tra committente e appaltatore o sub appaltatore nei confronti dei lavoratori impegnati nell’appalto, questa

responsabilità che ha ad oggetto gli obblighi retributivi e previdenziali dei lavoratori il termine di decadenza entro il quale i

lavoratori possono far valere questa responsabilità solidale è entro i 2 anni successivi al termine dei lavori, in sostanza il

nuovo sistema affida la tutela dei lavoratori impegnati nell’appalto al solo regime di responsabilità solidale tra appaltatore

e committente; non vi è differenza tra appalti interni ed esterni, però la legge prevede che possano chiedere ciò che gli

spetta al committente solo se l'appaltatore o sub appaltatore è inadempiente, il committente poi avrà diritto all'azione di

regresso nei confronti di questi ultimi.

Motivi per cui il legislatore ha scelto di non equiparare i lavoratori dell'appaltatore con quelli del committente: regola che

prima c'era, è mantenuta x solo il contratto di somministrazione, il legislatore dice che nella somministrazione i lavoratori

sono inseriti nella organizz dell'impresa e sono sottoposti al potere direttivo e di controllo dell' utilizzatore, quindi sono a

tutti gli effetti equiparati ai dipendenti utilizzatore, unica differenza è che sono lavoratori somministrati, ma una volta

entrati nell'organizzazione dell'impresa sono equiparati sul piano giuridico, hanno lo stesso status dei dipendenti xkè

rispondono all'utilizzatore perciò hanno diritto alla parità di trattamento; il meccanismo dell'appalto è diverso xkè se è

genuino, anche se interno all'impresa siamo in presenza di una situazione diversa xkè i lavoratori non sono sottoposti al

potere direttivo e organizzativo del committente, i lavoratori sono lì x compiere un'opera o per fornire un servizio e sono lì

x essere organizzati e diretti dall'appaltatore (proprio datore di lavoro) quindi non vi è ragione x il legislatore x cui debbano

essere equiparati ai dipendenti del committente. Tutela dipendenti limitata alla responsabilità solidale per 2 anni nei

confronti di tutti i lavoratori impegnati nell'appalto e che grava sul committente.

Contratto di appalto non stipulato in maniera genuina, senza i requisiti stabiliti dall' art 29 c.1 esercizio del potere

organizzativo e direttivo, la assunzione del rischio d'impresa: conseguenza tipica prevista x altre ipotesi cioè i lav

impegnati nell'appalto possono kiedere ke venga costituito il rapporto di lavoro subordinato direttamente alle dipendenze

del committente quindi anke qui la sanzione è l'imputazione dei rapporti al soggetto che effettivamente ha organizzato

e diretto i lavoratori

La regola della responsabilità solidale non si applica nell’ipotesi in cui il committente, chi richiede un’opera o un servizio

ad un altro soggetto terzo, sia una persona fisica che non esercita un’attività d’impresa o professionale(limitazione

soggettiva). La norma ha una ragione molto semplice e banale: si è voluto evitare che il meccanismo della responsabilità

solidale si applichi a situazioni che sostanzialmente non lo richiedono.

attualmente nel nostro ordinamento vige un divieto generale di interposizione nel rapporto di lavoro, vige perché ci

accorgiamo che tutte le ipotesi che comunque pongono in essere un fenomeno di interposizione vengono poi ricondotte

poiché sanzionate con la possibilità di eliminare l’interposizione riconoscendo direttamente il rapporto di lavoro in capo

all’utilizzatore, salvo che non si rientri nell’eccezione espressamente prevista e autorizzata dalla legge e cioè la

somministrazione di lavoro regolare quindi effettuata in ossequio alle disposizioni previste dal decr.leg.276 del 2003.

Quindi viene sancito legislativamente il principio secondo il quale la mera successione nella titolarità di una commessa e il

fatto che con la successione vi è anche l’acquisizione ad opera del soggetto che succede dei rapporti di lavoro relativi ai

soggetti che erano impegnati nella commessa senza che vi sia un rapporto contrattuale, quindi alcuna relazione contrattuale

diretta tra vecchio appaltatore e nuovo appaltatore, non comporta la sussistenza di un trasferimento di azienda.

DISTACCO DEL LAVORATORE e rapporto di lavoro nei gruppi di imprese

Terzo istituto regolamentato dal decr.leg. 276 del 2003 in materia di interposizione è il distacco. Però per comprendere

bene la disciplina e le esigenze sottese a questo istituto, affrontiamo prima un tema che è molto legato all’istituto del

distacco ossia il problema, il tema del rapporto di lavoro nei gruppi d’impresa o nelle imprese in rete (i rapporti giuridici e

le relazioni di comproprietà che sorgono solitamente tra imprese appartenenti allo stesso gruppo). La sempre maggiore

importanza e diffusione che i gruppi societari hanno nel sistema economico attuale ha reso necessario un approfondimento,

un esame e un regolamentazione degli effetti che questo fenomeno (del gruppo d’imprese) ha sulla disciplina dei rapporti

di lavoro sotto un duplice profilo; sia sotto il profilo degli strumenti giuridici di circolazione dei lavoratori tra le varie

società appartenenti al gruppo sia con riferimento all’altro aspetto fondamentale, quello della tutela del lavoratore e del

rispetto dei suoi diritti inderogabili che il più delle volte sono strettamente connessi alle dimensioni del datore di lavoro

allora si tratta di capire se questi meccanismi talvolta non abbiano la finalità di eludere la disciplina laburistica che fonda il

proprio criterio di applicazione in base alle dimensioni del datore di lavoro. Il fenomeno che assume rilievo è quello

costituito dalla utilizzazione dello stesso lavoratore da parte di più società appartenenti ad un unico gruppo. Questo

fenomeno si può naturalmente manifestare in modalità diverse.

Utilizzazione alternativa il medesimo lavoratore è utilizzato in maniera alternativa nell’ambito delle società appartenenti

al gruppo (cioè un soggetto prima lavora per una società poi si viene assunti da un’altra del gruppo e cosi via…) questa

situazione non pone particolari problemi di tutela del lavoratore.

Utilizzazione cumulativa: il prestatore di lavoro sia utilizzato contemporaneamente da più società appartenenti ad un

unico gruppo; in questo caso possono sorgere dei problemi.

Il problema centrale sotto il profilo laburistico è quello di individuare l’effettivo datore di lavoro in queste situazioni di

svolgimento di un rapporto di lavoro nell’ambito di un gruppo d’imprese, perché l’individuazione dell’effettivo datore di

lavoro, colui che esercita sul lavoratore i poteri tipici del datore di lavoro: il potere direttivo, consente poi di applicare la

disciplina posta a tutela e garanzia del lavoratore. Per effettivo datore di lavoro s’intende l’effettivo utilizzatore della

prestazione e non colui con il quale intercorre formalmente il rapporto giuridico. Il problema del rapporto di lavoro nei

gruppi d’imprese è strettamente collegato all’istituto del distacco. Nel nostro ordinamento non esiste una nozione giuridica

unitaria, cioè applicabile a tutte le situazioni del cosiddetto gruppo d’impresa; ci sono una serie di norme e provvedimenti

che si occupano delfenomeno del gruppo d’impresa ma non danno una definizione e soprattutto lo prendono in

considerazione di volta in volta per fini diversi, per cui non è possibile trarre una definizione che ci aiuti e ci dica questo è

il gruppo d’impresa, nelle norme di diritto commerciale agli art 2359 e 2359 bis utilizzano come criterio di

identificazione del gruppo quello del controllo e del collegamento societario. L’opera d’individuazione e delimitazione

di questo genere di fenomeno è stata fatta soprattutto dalla giurisprudenza che, come sempre fa in presenza di una lacuna

giuridica, individuando una serie di indici che possono essere utili per definire ed individuare il gruppo d’impresa. Una

delle poche norme che ci da qualche indicazione è l’art.31 del decr.leg. 276/ 2003 'I gruppi di impresa, individuati ai sensi

dell'articolo 2359 del codice civile e del decreto legislativo 2 aprile 2002, n. 74, possono delegare lo svolgimento degli

adempimenti relativi ai rapporti di lavoro subordinato, alla società capogruppo per tutte le società controllate e

collegate'. La legge da espressamente la facoltà nel caso sia un gruppo d’impresa alla società controllante di effettuare

tutte quelle attività che sono relative ai rapporti di lavoro subordinato quali la predisposizione dei prospetti paga, la tenuta

dei libri di matricola…Queste attività materiali sono delegabili da parte delle imprese che fanno parte del gruppo alla

società capogruppo. Naturalmente però tutto ciò questa semplice disposizione non ci dice nulla di più rispetto a quello che

vuol dire, non da indicazioni precise sulla questione che a noi interessa cioè su qual è il soggetto individuabile come

effettivo datore di lavoro perché questa norma fa riferimento agli adempimenti formali relativi ai rapporti di lavoro. Ecco

che assume rilievo l’apporto della giurisprudenza per capire se due imprese che hanno partecipazioni magari azionarie

comuni sono in realtà un soggetto unico oppure sono due soggetti giuridici distinti che operano in maniera autonoma,

volendo usare una nozione generalmente accolta di gruppo societario 'insieme di imprese caratterizzate dal

coordinamente e dalla direzione comune realizzato attraverso la subordinazione delle imprese all'impresa capogruppo' il

gruppo viene considerato come un'entità in ragione del rapporto di dipendenza delle società che lo compongono dalla

società capogruppo, le società seppure soggetti autonomi sul piano giuridico, attraverso questo rapporto di dipendenza fa'

si che siano considerate come soggetto omogeneo e unitario. Il gruppo viene visto in modo sospettoso dall giurisprud,

come moltiplicaz solo formale dei soggetti attuata mediante lo schema societario della P. Giurid al fine di ottenere dei

vantaggi rispetto a un settore dell' O.G. che ha come presupposto per la propria applicazione le dimensioni del datore di

lavoro.

Gli indici principali elaborati da giurisprudenza per capire se abbiamo di fronte un gruppo imprese:

1. L’unicità della struttura produttiva, si va a vedere se le imprese non hanno una struttura produttiva separata ma unica;

2. Il collegamento tra le attività esercitate dalle singole imprese, se svolgono attività una diversa dall’altra o la stessa

attività, o una svolge un’attività inserita nel ciclo produttivo dell’altra;

3. Il collegamento e coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario, cioè le due imprese sono gestite dalle stesse

persone, secondo le stesse regole, secondo gli stessi piani industriali e finanziari oppure no;

4. L’utilizzo contemporaneo della prestazione lavorativa da parte delle varie imprese (+ importante x noi)

se si riscontrano tutti questi elementi che abbiamo visto la conclusione logica e necessitata è che non si è in presenza di due

soggetti giuridici autonomi ma si è in presenza di un unico soggetto giuridico, un unico centro di imputazione di interessi

giuridici e quindi i rapporti di lavoro sono tutti sostanzialmente considerati come facenti capo alla società capogruppo e

quindi i numeri e i requisiti dimensionali sono valutati in relazione al soggetto considerato in maniera unitaria e non in

maniera suddivisa.

Il distacco del lavoratore

Sotto il profilo lavoristico, assumono particolare rilevanza alcune delle modalità concrete, materiali con le quali si verifica

quel fenomeno di un rapporto di lavoro e più società appartenenti a un gruppo di impresa. Ecco sotto questo profilo uno

degli strumenti che nella pratica concreta si è più frequentemente utilizzato appunto per usufruire di un medesimo rapporto

di lavoro, di una medesima prestazione lavorativa da parte di più soggetti, di più società appartenenti a un gruppo è quello

del cosiddetto distacco del lavoratore. l’istituto del distacco è stato regolamentato legislativamente nel nostro ordinamento

solo a partire dal 2003 con il decreto legislativo 276. Prima era si possibile e lecito ma non aveva una regolamentazione

legislativa.

Distacco: quella situazione in cui un lavoratore pur conservando il proprio rapporto di lavoro alle dipendenze di un certo

soggetto svolge, effettua la sua prestazione lavorativaper un certo periodo di tempo a favore di un altro soggetto indicato

dallo stesso datore di lavoro con cui non ha nessun rapporto di natura contrattuale. Il problema che a noi interessa è: il

lavoratore in questo caso è inserito in un’organizzazione diversa rispetto a quella alla quale in origine aveva stipulato il suo

contratto di lavoro e soprattutto dovrà collaborare in un’impresa diversa rispetto a quella del suo datore di lavoro, che però

rimane sempre obbligato a corrispondergli il salario, a versargli i contributi previdenziali i contributi assicurativi e così via.

questa ipotesi è quella che rappresenta il paradigma più chiaro del fenomeno interpositorio, cioè del fenomeno di

interposizione tra la titolarità del rapporto e utilizzazione della prestazione, perché in questo caso abbiamo proprio un

datore di lavoro formale che paga la retribuzione insieme agli altri adempimenti, poi un altro soggetto quello presso il

quale è inviato il lavoratore che utilizza la prestazione. Questa situazione del distacco è addirittura considerata legittima

dalla giurisprudenza anche nella vigenza della legge 1369 del 60, che poneva quel divieto così ferreo di intermediazione e

di interposizione nelle prestazioni lavorative se vi erano 2 presupposti:

• rispondere a un preciso interesse del datore di lavoro originario, del distaccante,

• il distacco doveva essere temporaneo.

Se erano presenti questi due requisiti la giurisprudenza ammetteva con buona parte del divieto di interposizione

sostanzialmente, perché possiamo girarci attorno interesse e temporaneità quello che volete però alla fine l’operazione era

un’operazione prettamente interpositoria, infatti, era una grave incongruenza, incoerenza dell’ordinamento, avere una

legge così rigida sul divieto di interposizione e poi riconoscere l’attività del distacco addirittura in assenza di una disciplina

legislativa precisa. Tutto questo per descrivere un quadro è stato modificato dalla legge 276 del 2003 che sotto il profilo

giuridico non ha portato particolari novità, in quanto non ha fatto altro che recepire il quadro che era già stato descritto

dalla giurisprudenza.

Art. 30 c.1 L. 276/2003 L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio

interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una

determinata attività lavorativa.

elementi che assumono rilevanza

1. L’interesse del datore di lavoro che richiede il distacco;

2. La temporaneità questo requisito è autonomo rispetto all’interesse del datore di lavoro distacco non può essere

definitivo.

Ora abbiamo una nozione di distacco che prima non avevamo, i 2 requisiti di cui sopra devono sussistere entrambi.

l’elemento fondamentale per determinare la genuinità del distacco è quello dell’interesse del distaccante, questo elemento

che ci aiuta a capire una distinzione fondamentale ossia: quella tra il distacco e la somministrazione. esaminando la

fattispecie del distacco ci rendiamo conto che il fatto di prendere un lavoratore metterlo a disposizione di un altro soggetto,

che esegua presso questo soggetto la propria prestazione, non è altro che lo schema della somministrazione; la differenza

tra distacco e somministrazione sta nella causa ossia nell’interesse del datore di lavoro che è un interesse da valutare in

maniera particolare. Anche il somministratore ha un interesse “a fornire lavoro”, quindi a mettere a disposizione di un altro

soggetto alcuni lavoratori, l’interesse del somministratore è un interesse diverso dall’interesse del datore di lavoro che

effettua il distacco. L’interesse del somministratore è un interesse meramente economico, al profitto; l’interesse invece del

datore di lavoro che effettua un distacco legittimo deve essere un interesse non meramente economico ma relativo alla sua

posizione di datore di lavoro, alla sua struttura organizzativa, ossia che il datore di lavoro ha un interesse proprio, un

interesse organizzativo, soddisfatto dal fatto che il suo lavoratore svolga prestazione per un certo periodo non presso la

propria sede, ma presso un altro datore di lavoro, interesse non al distacco ma interesse a mantenere quel particolare

rapporto con quel lavoratore (formalmente e tecnicamente alle proprie dipendenze) che svolge la prestazione presso un

altro soggetto. Quello che bisogna andare a vedere concretamente per capire se si è in presenza di un distacco legittimo è

appunto l’elemento dell’interesse del datore di lavoro distaccante. Bisogna capire se questo interesse è realmente un

interesse organizzativo, un interesse che attiene al fatto che la prestazione del lavoratore distaccato è in quel momento utile,

riveste e soddisfa un interesse se è svolta all’esterno nei confronti di un soggetto esterno e non presso il soggetto datore di

lavoro.

l'interesse del soggetto terzo (soggetto presso il quale il lavoratore è inviato a svolgere la prestazione) non assume alcuna

rilevanza, differenza con la somministrazione nella quale tutto ruota attorno alle esigenze dell'utilizzatore.

Consenso lavoratore al distacco c.3 (solo se comporta mutamento di mansioni): il distacco che non comporta la

modificazione delle mansioni non richiede il consenso del lavoratore, cioè può essere disposto unilateralmento in quanto è

un potere unilaterale, nell' ambito del potere direttivo che è il potere tipico fondamentale del datore di lavoro, rientra anche

il potere di distaccare, cioè il potere di modificare temporaneamente il soggetto a favore del quale il lavoratore deve

svolgere la propria prestazione.

Distacco oltre 50 km c.3 quando il distacco comporta un trasferimento da un’unità produttiva a un’altra, con distanza

superiore a 50 km da quella originaria, può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o

sostitutive.

In sintesi: il distacco non è più un potere assolutamente discrezionale del datore se comporta una modifica delle

mansioni(consenso) e perché deve essere collegato a ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive, quando

comporta uno spostamento geografico di una distanza maggiore ai 50 km.

Sanzioni: distacco in violazione dei requisiti che abbiamo visto dettati dal primo comma: (l’interesse del distaccante, la

temporaneità),il lavoratore distaccato può chiedere al giudice che venga riconosciuto un rapporto di lavoro alle dipendenze

direttamente dell’utilizzatore.

Principio cardine anche per gli altri rapporti (appalto e somministrazione): imputazione del rapporto all'effettivo

utilizzatore.

Principio generale da tenere presente: il linea di max la prestazione di lavoro deve essere utilizzata dal soggetto che è

titolare del rapporto di lavoro, questo principio prima era assistito da un divieto assoluto di rottura di questo meccanismo

che avviene quando c’è dissociazione tra titolare del rapporto ed effettivo utilizzatore della prestazione, adesso si può avere

una dissociazione ma solo nell’ambito di certi istituti specifici al principio generale l’eccezione maggiore è il contratto di

somministrazione, un’altra è il distacco e poi c’è l’appalto che non è un’eccezione a quel principio ma è una situazione che

può presentare ambiguità se non è genuino (somministrazione irregolare)

Il 2 comma dell’art 30 del d.l. 276 del 2003, ci dice che in caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del

trattamento economico e normativo del lavoratore.

Poteri direttivo e di controllo così come avviene nella somministrazione, sono in capo al soggetto che utilizza la

prestazione, perché questo potere non è scindibile dall’utilizzo della prestazione lavorativa. Quindi vedete la dissociazione

tra titolarità del rapporto, utilizzazione della prestazione e gestione del rapporto e dei relativi poteri.

Potere disciplinare. Mentre il potere direttivo e di controllo è pacificamente attribuito al soggetto che utilizza la

prestazione, la legge non dice nulla riguardo al potere disciplinare. È stata avanzata la tesi che viste le analogie che ha

l’istituto del distacco con l’istituto della somministrazione, hanno analogie di sostanza, non di regolamentazione, potrebbe

avere un certo senso applicare in questa ipotesi di lacuna legislativa, la norma in materia di somministrazione anche al

distacco, e quindi dire che il potere disciplinare rimane in capo al datore di lavoro originario titolare del rapporto perchè

qui rispetto alla somministrazione il legame con il lavoratore è più forte.

LE OBBLIGAZIONI CHE DERIVANO DAL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Prima esaminare le obbligazioni che sorgono dal rapporto di lavoro in capo ai soggetti, da una parte il lavoratore e

dall’altra il datore di lavoro. qualche breve cenno sulle caratteristiche che ha il rapporto di lavoro subordinato.

Ovviamente si tratta di un rapporto obbligatorio; un rapporto obbligatorio che nasce dal contratto, ha origine contrattuale.

Però è opportuno capire che il rapporto obbligatorio di lavoro ha una certa caratteristica, cioè è un rapporto obbligatorio

complesso. Il rapporto obbligatorio complesso è il rapporto obbligatorio nel quale accanto alle due obbligazioni principali,

fondamentali, cioè quelle che caratterizzando la funzione del contratto, la funzione del rapporto obbligatorio (che nel caso

del contratto di lavoro subordinato è una funzione di scambio, cioè lo scambio tra la retribuzione, che è la prestazione

fondamentale del datore di lavoro, e lo svolgimento di attività lavorativa, che è la prestazione fondamentale del lavoratore)

vi sono una serie di altre obbligazioni che compongono il rapporto obbligatorio. Queste altre obbligazioni possono essere

suddivise fondamentalmente in 2 grandi categorie:

• le obbligazioni accessorie alle obbligazioni principali, e che quindi sono strumentali alla migliore esecuzione delle due

prestazioni principali;

• le obbligazioni di protezione, che, in generale, sono tutti quegli obblighi, cioè quelle posizioni di vincolo che sono

preordinate alla protezione degli interessi della controparte, hanno cioè la funzione di salvaguardare l’integrità economica

o addirittura fisica della controparte. Questi obblighi di protezione nel rapporto obbligatorio assumono una particolare

rilevanza, perché il rapporto obbligatorio di lavoro è un rapporto obbligatorio che coinvolge direttamente la persona del

lavoratore, nel senso che è inserito materialmente in un’organizzazione altrui, organizzazione dalla quale possono anche

derivare dei pericoli. E quindi gli obblighi gravanti sul datore di lavoro relativi alla protezione della persona del lavoratore

sono particolarmente importanti. Tra l’altro la normativa vigente in materia di sicurezza sul lavoro come è impostata

attualmente, soprattutto a partire dal 1994 e impostazione ripresa anche nel T.U. del 2008, prevede una serie di norme a

tutela della sicurezza sul lavoro che gravano non solo sul datore di lavoro ma anche sul lavoratore, quindi gli obblighi sono

bilaterali sotto questo profilo.

rapporto obbligatorio di lavoro come rapporto a struttura complessa, in cui abbiamo le prestazioni principali, poi

abbiamo gli obblighi accessori alle prestazioni principali, e poi abbiamo gli obblighi di protezione. E’ importante tenere

presente che gli obblighi di protezione hanno una grossa differenza rispetto agli obblighi accessori alle prestazioni

principali, e anche rispetto alle stesse prestazioni principali, perché sono diretti alla salvaguardia di un interesse diverso

rispetto a quelli altri: gli obblighi di prestazioni principali e gli obblighi accessori ruotano tutti intorno all’interesse

all’esecuzione del contratto, cioè all’interesse specifico dedotto nel contratto, cioè all’interesse all’esecuzione delle

prestazioni e alla migliore esecuzione delle prestazioni; gli obblighi di protezione invece ruotano intorno ad un altro

interesse, cioè l’interesse che le due parti coinvolte nel contratto non subiscano una lesione, interesse costituito quindi dalla

salvaguardia dell’integrità fisica e anche dell’integrità patrimoniale delle parti coinvolte nel contratto, si può essere

adempienti nella prestazione principale ma se non si rispetta l'obbligazione di protezione si è di fronte ad un

inadempimento contrattuale. Gli obblighi di protezione sono presenti in molti contratti, però nel contratto di lavoro

assumono una rilevanza particolare, proprio perché l’esecuzione del contratto di lavoro è in grado di pregiudicare in

maniera pesante l’integrità psicofisica delle due parti, sia che si tratti del datore di lavoro, sia che si tratti del lavoratore.

Le obbligazioni di lavoro

La prestazione principale del lavoratore, cioè la prestazione relativa allo svolgimento dell’attività lavorativa. Prima di tutto

l’obbligazione di lavorare dobbiamo qualificarla sul piano giuridico come una obbligazione di attività o di comportamento,

nel senso che, in generale, con la prestazione di lavoro il lavoratore è tenuto a svolgere una certa attività lavorativa ma non

è tenuto a raggiungere il risultato dedotto nel contratto di lavoro subordinato, il lavoratore essendo inserito

nell'organizzazione concorre al raggiungimento del risultato richiamo art. 2094 (collaborazione nell'impresa). La

prestazione lavorativa può essere individuata in base ad una serie di elementi fondamentali essi attengono naturalmente

• all’oggetto della prestazione lavorativa, quindi il tipo di attività lavorativa che svolge il prestatore di lavoro;

• altro elemento è la durata della prestazione, quindi si andrà a parlare dell’orario di lavoro;

• il terzo elemento è il luogo di esecuzione della prestazione.

L’istituto centrale che interessa il primo degli elementi elencati, cioè l’oggetto della prestazione lavorativa, sono le

mansioni del lavoratore, che sono regolamentate da una disposizione del codice civile molto importante, l’art. 2103.

Qualche nozione introduttiva sulle mansioni del lavoratore: è un argomento che coinvolge non solo l’attività che svolge il

prestatore di lavoro subordinato, ma anche l’organizzazione, la struttura dell’impresa, perché ovviamente i compiti che

vengono attribuiti a ciascun lavoratore non sono altro che il riflesso della struttura produttiva-organizzativa nella quale

esso è inserito, quindi dipendono dalla attività che svolge il datore di lavoro, e non solo dipendono dall’attività che svolge

il datore di lavoro, ma anche dalle modalità con le quali il datore di lavoro ha deciso di svolgere quella attività. Le varie

mansioni, cioè i compiti specifici che possono essere attribuiti al lavoratore, sono di solito raggruppate in unità definitorie

più ampie, che sono solitamente indicate con il termine di qualifiche, ossia delle posizioni professionali che appunto

contengono una serie di compiti più specifici e più precisi. Le mansioni del lavoratore costituiscono quindi l’oggetto della

prestazione di lavoro; le qualifiche, cioè i raggruppamenti di mansioni, vengono raggruppare in un concetto ancora più

ampio che sono le categorie dei prestatori di lavoro. Quindi abbiamo una scala: mansioni (compiti specifici); qualifiche

(insieme di mansioni); categorie (insieme di qualifiche).

Le norme che vengono in rilievo sono due: una si riferisce direttamente alle mansioni, l’art 2103 e l’art 2095 c.c.

Art. 2095: “I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai.

Le leggi speciali, in relazione a ciascun ramo di produzione o alla particolare struttura dell’impresa, determinano i requisiti

di appartenenza alle categorie indicate”

La prima questione da tenere presente è che le categorie di prestatori di lavoro subordinato sono 4 e sono

legislativamente sancite: dirigenti, quadri, impiegati, operai. In origine c’erano solo dirigenti, impiegati e operai; la

categoria dei quadri è stata aggiunta nel 1985. Un’altra cosa molto importante è che poi il secondo comma ci dice che i

requisiti di appartenenza dei lavoratori a ciascuna categoria sono previsti poi dalle leggi, e anche dai contratti collettivi.

Le categorie fondamentali storicamente sono sempre state due, cioè gli impiegati e gli operai. Quindi il primo problema

che si è posto affrontando queste tematiche è stato quello di individuare i criteri di distinzione tra le due categorie, cioè

capire quando è che si è in presenza di un contratto di lavoro subordinato che prevede dei compiti che devono essere

attribuiti a un prestatore di lavoro subordinato che appartiene alla categoria degli impiegati o al contrario che appartiene

alla categoria degli operai. Sotto questo profilo è intervenuta una legge molto importante, l’art. 1 della legge sull’impiego

privato del 1924, che conteneva una definizione del rapporto di lavoro impiegatizio, perché si definiva l’impiegato 'come il

soggetto che svolge una certa attività professionale, con funzioni di collaborazione, eccettuata ogni prestazione che sia

solamente di manodopera'. Quindi questa definizione forniva tre criteri: il criterio della professionalità, il criterio della non

manualità, e il criterio della collaborazione. Ovviamente il criterio che ha assunto più rilevanza è stato subito quello della

collaborazione, perché il criterio della professionalità e il criterio della non manualità sono due criteri attribuibili in larga

misura anche agli operai (non è detto che tutti gli operai svolgano attività manuali, ci sono molti lavoratori appartenenti

alla categoria degli operai che svolgono attività di natura intellettuale; e la professionalità ancora di meno poteva

funzionare come criterio). Allora il criterio interpretativo che è stato valorizzato è quello della collaborazione, perché si

diceva l’impiegato collabora alla impresa in generale, cioè concorre con la sua attività alla formulazione, alla creazione

della attività di impresa, mentre l’operai collabora non all’impresa, ma nell’impresa, cioè in una struttura produttiva-

organizzativa gia definita. Sul piano concreto questa distinzione è stata di fatto superata dalla contrattazione collettiva nel

corso del tempo in maniera sempre più netta, soprattutto a partire dalla metà degli anni'70 , perché si è arrivati, per le due

categorie di lavoratori subordinati delle quali stiamo parlando, cioè gli impiegati e gli operai, a quello che si usa indicare

con il termine inquadramento unico; cioè attualmente nei contratti collettivi gli impiegati e gli operai hanno un sistema di

classificazione del personale unico, articolato su più livelli nei quali sono inseriti a seconda della tipologia di attività sia gli

impiegati che gli operai. Sono rimaste poche differenze di disciplina che attengono a aspetti marginali del rapporto, come

la durata della prova, la durata del preavviso. Quindi il primo punto da tenere presente è che la distinzione tra impiegati e

operai si è fondata storicamente sul criterio della collaborazione, ma attualmente è di fatto superata dalla contrattazione

collettiva tramite il sistema dell’inquadramento unico.

L’altra categoria è quella dei dirigenti, anche loro sono lavoratori subordinati, ma sono una categoria di lavoratori

subordinati molto particolare, perché hanno una disciplina in parte differente dalla generalità dei lavoratori subordinati.

Prima di tutto questa diversità è caratterizzata dal fatto che larga parte della disciplina propria del lavoro subordinato dtipo

protettivo non si applica ai dirigenti, si verifica una specialità di tipo sostanzialmente negativo: infatti ai dirigenti non si

applica la normativa relativa ad esempio all’orario di lavoro, che è assolutamente fondamentale per il lavoratore

subordinato; ancora di più ai dirigenti non si applica la disciplina relativa ai limiti in materia di licenziamento, disciplina

del rapporto di lavoro anche essa assolutamente fondamentale; una serie di tipologie di lavoro flessibile, come i limiti per il

contratto di lavoro a termine, questo perchè si ritiene abbiano una certa forza e quindi non meritino certe tutele. Un'altra

questione fondamentale è che i dirigenti hanno un’organizzazione sul piano sindacale differente dai lavoratori subordinati,

cioè sono rappresentati da sindacati diversi rispetto ai lavoratori subordinati normali, hanno quindi quella che si dice la

separatezza sindacale. Problema definitorio: I criteri di appartenenza a questa categoria non sono stabiliti dalla legge,

perché non c’è una legge che ci dice cosa è un dirigente. Quindi la giurisprudenza si è sempre mossa autonomamente,

come sempre fa quando c’è una lacuna legislativa, e sotto questo profilo si è appoggiata alle previsioni della CC. La

definizione tradizionale di dirigente, cosi come elaborata dalla giurisprudenza e dalla contrattazione collettiva, è quella di

sostituto dell’imprenditore, sostituto del datore di lavoro, ossia ha una funzione tale da poter (quindi una autonomia

decisionale, una capacita di dirigere l’impresa o un suo ramo) sostituire il datore di lavoro o l’imprenditore. Questo criterio

nel corso del tempo è stato poi leggermente modificato, ma dalla realtà, perché ci si è resi conto che la categoria

dirigenziale (che all’inizio trent’anni fa era limitata a questi soggetti, cioè ai soggetti che realmente che svolgevano queste

funzioni cosi alte nell’ambito della scala gerarchica dell’impresa) si è estesa e ha avuto un ambito di applicazione sempre

più ampio, soprattutto sul piano della contrattazione collettiva. Al giorno d’oggi infatti troviamo dei lavoratori che hanno la

qualifica dirigenziale, ma che non svolgono l’attività di sostituti dell’imprenditore, non sono direttori di un ramo

dell’azienda o di tutta l’azienda; è successo cioè che la categoria dirigenziale è stata attribuita anche a dei lavoratori che

magari hanno si delle mansioni altamente pregiate sul piano qualitativo, perché magari altamente specializzati, però.

Quindi è accaduto che si è ampliato l’uso della categoria dirigenziale, ma soprattutto ci si è resi conto che ci si trovava di

fronte a lavoratori che avevano la qualifica dirigenziale perché gli era stata attribuita dal contratto collettivo in base alla

classificazione professionale, ma la loro attività lavorativa non rispondeva a quelle caratteristiche (direzione dell’impresa o

di un ramo di essa, autonomia decisionale) che giustificano la specialità della disciplina. Cioè se mi trovo di fronte a un

lavoratore subordinato dirigente, che non è ne’ direttore, ne’ vicedirettore e non svolge alcuna direttiva, ma è soltanto un

lavoratore che ha delle mansioni altamente specializzate e di particolare ed elevata qualità professionale, però sul piano

della sua funzione è un lavoratore subordinato come tutti gli altri anche se ha la categoria di dirigente, quindi necessita

dell’applicazione di tutta la disciplina del rapporto di lavoro subordinato, cioè la disciplina ad esempio dell’orario di

lavoro, la disciplina limitativa in materia di licenziamento. Ecco perché è importante precisare ciò. Il problema è stato

risolto distinguendo sostanzialmente queste due tipologie di dirigenti, nel senso che la giurisprudenza adesso va a vedere,

quando si trova di fronte una controversia di cui è parte un dirigente quindi si tratta di capire quale è la disciplina

applicabile a questo rapporto dirigenziale, la concreta attività svolta dal dirigente, e si rende conto se si tratta di un vero e

proprio dirigente ai sensi della disciplina e della definizione legislativa in relazione alla applicazione di tutta la disciplina,

oppure si tratta di un dirigente ai sensi della contrattazione collettiva (e quindi di un dirigente che è inserito dalla

contrattazione collettiva nella categoria dei dirigenti, ma in realtà sul piano legislativo e della applicazione della disciplina

tipica è invece un lavoratore subordinato), e quindi gli applica tutta la normativa propria del lavoro subordinato, anche se il

contratto collettivo gli attribuisce la categoria di dirigente. In altre parole, il riconoscimento della categoria dirigenziale

attuato tramite la contrattazione collettiva talvolta non è sufficiente per escludere la disciplina tipica del rapporto di lavoro

subordinato, perché ci sono dei dirigenti che pur avendo la qualifica dirigenziale, perché cosi prevede il contratto

collettivo, in realtà sono considerati dalla giurisprudenza come lavoratori subordinati normali, perché le modalità concrete

di esecuzione del loro lavoro e la tipologia di attività che svolgono, richiede comunque l’applicazione della disciplina

intera del lavoro subordinato, quindi della disciplina in materia di orario di lavoro, in materia di licenziamento, e cosi via,

che invece non viene applicata a quei particolari dirigenti la cui prestazione lavorativa, il cui rapporto di lavoro, presenta le

caratteristiche storiche della categoria dirigenziale, ossia l’autonomia decisionale e il fatto di essere veramente sostituti del

datore di lavoro.

L’altra categoria è la categoria dei quadri, che è stata creata legislativamente da una legge speciale del 1985, che definisce

la categoria in maniera molto generica, perché la legge dell’85 definisce i quadri come i lavoratori che pur non

appartenendo alla categoria dei dirigenti svolgono un’attività di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione

degli obiettivi dell’impresa; e poi la legge affida al contratto collettivo il compito di determinare con più precisione questa

categoria. La contrattazione collettiva non si è occupata molto della categoria dei quadri, nel senso che questa categoria ha

ricevuto questo riconoscimento legislativo, quindi l’inserimento nell’elenco che troviamo nell’art. 2095, ma poi non ha

avuto uno sviluppo reale; si in certi settori la contrattazione collettiva prevede, tra gli impiegati con funzioni direttive che

stanno più in basso e i dirigenti che stanno più in alto, questa categoria intermedia, tant’è vero che si chiamano quadri

intermedi proprio perché stanno in mezzo tra gli impiegati e i dirigenti. Però non c’è stato uno sviluppo particolare di

questa categoria, soprattutto non c’è stata una disciplina giuridica specifica per questa categoria, perché la legge del 1985

si occupa di aspetti assolutamente marginali. Quindi diciamo che praticamente si è voluta creare questa categoria un po’

perché in quel momento c’era una spinta sindacale al riconoscimento formale di alcune posizioni lavorative, ma non

corrispondeva questa categoria ad una concreta esigenza delle necessità relative alla classificazione del personale.

concetto di mansione: indica i compiti che vengono materialmente attribuiti al lavoratore, nell'ambito di questo insieme di

compiti attribuiti al lavoratore, l'individuaazione dei compiti specifici che di volta in volta il lavoratore deve eseguire

nell'ambito delle sue mansioni spetta al datore attraverso il potere di conformazione che una parte del potee direttivo.la

disposizione fondamentale in materia di mansioni si trova nell’art. 2103 del codice civile. Il primo punto dal quale

prendere le mosse è che l’oggetto dell’obbligazione (perché stiamo parlando di una obbligazione, l’obbligazione

lavorativa, che nasce da un contratto, quindi stiamo parlando di una obbligazione contrattuale) è rimesso alla libera

determinazione delle parti. Applicando questo principio generale al contratto di lavoro subordinato, ne traiamo che

l’individuazione delle mansioni, e quindi l’individuazione dell’oggetto dell’obbligazione lavorativa, e della qualifica è una

attività rimessa alla volontà delle parti, nel senso che nasce dall’incontro tra la volontà delle parti, e quindi con la stipula

del contratto di lavoro subordinato. Questo sul piano del principio, nel senso che c’è una proposta, solitamente di

assunzione, relativa a un contratto di lavoro subordinato, relativo a una certa obbligazione lavorativa, che viene accettata

dal lavoratore. Quindi le parti concordano le mansioni di assunzione. Si parla infatti del principio di contrattualità delle

mansioni sotto questo profilo, cioè il principio in base al quale le mansioni sono individuate dall’incontro tra la volontà

delle parti. Poi naturalmente questa volontà anche in questo caso, come spesso accade nel contratto di lavoro subordinato,

viene un po’ indirizzata da delle fonti esterne, dalla legge in certi casi, ma nel caso delle mansioni soprattutto dal contratto

collettivo, perché è il contratto collettivo che si occupa in maniera specifica della classificazione del personale e quindi

individua le mansioni che poi possono essere utilizzate dalle parti nell’ambito della stipula che contratto di lavoro

subordinato.

Il punto fondamentale, più importante, è che se le parti nel contratto non hanno individuato le mansioni, l’unico ed

esclusivo criterio per individuarle, è quello di andare a vedere quale è l’attività lavorativa in concreto svolta dal lavoratore.

E’ quindi molto importante sotto questo profilo, come spesso accade nel contratto di lavoro subordinato (per esempio

quando abbiamo parlato della qualificazione del rapporto di lavoro), non è tanto importante quello che c’è scritto nel

contratto, ma è importante quello che accade nella pratica, cioè assume molta importanza la fase di esecuzione del

rapporto, perché andando a vedere le mansioni effettivamente svolte dal lavoratore subordinato, sono quelle che contano e

sono quelle in base alle quali si determina tutta la disciplina e tutto il trattamento economico e normativo di quel contratto

di lavoro. Questo discorso, cioè quello dell’individuazione concreta delle mansioni, è un discorso molto importante sul

piano pratico, perché costituisce l’oggetto della maggior parte delle controversie in materia di lavoro subordinato; sono

frequentissime la cause in materia di mansioni, perché si può spesso verificare una discrepanza tra le mansioni che sono

previste nel contratto, magari poi al lavoratore fanno fare compiti diversi per i quali è previsto un altro trattamento

economico, e allora il lavoratore subordinato rivendica quel trattamento economico e normativo.

Qualifica soggettiva lavoratore: altro concetto importante è capire che rilevanza assume nel nostro ordinamento la

capacità teorica e la preparazione professionale del prestatore di lavoro subordinato. Cioè, quando io devo determinare

appunto il trattamento economico e normativo di un lavoratore subordinato vado a vedere, come abbiamo appena detto, i

compiti che questo lavoratore subordinato svolge realmente, concretamente, cioè le sue mansioni. Quindi sotto questo

profilo non assume rilievo ne’ l’inquadramento formale contenuto nel contratto individuale, ne’ assume rilievo un’altra

serie di elementi che si sintetizzano nell’espressione qualifica soggettiva ( l’insieme delle competenze professionali, dei

titoli professionali che ha il lavoratore, insomma le caratteristiche professionali che ha il lavoratore); conta esclusivamente

l’attività concretamente svolta. Io posso assumere una persona che ha tre lauree, ma se poi questo lavoratore ha

manifestato la sua disponibilità a svolgere un’attività lavorativa diversa e fa l’usciere, per individuare il suo trattamento

economico e normativo non conta la sua qualifica soggettiva, cioè di plurilaureato, lavoratore altamente specializzato, ma

conta esclusivamente l’attività che in concreto svolte. La qualifica soggettiva conta solamente quando viene a coincidere

con l’attività concretamente svolta, allora è un elemento che assume rilevanza; ma se c’è differenza, cosa che accade

spessissimo, conta esclusivamente appunto l’attività in concreto svolta dal prestatore di lavoro subordinato.

Un’altra circostanza da tenere presente, sempre per cercare di capire poi concretamente nella pratica quello che accade, è

che può capitare che le mansioni di assunzione così come fissate nel contratto siano mansioni che abbiano una capacità

definitoria scarsa, cioè sono mansioni che possono appartenere a uno o ad un altro livello professionale; si usa dire magari

sono mansioni “polivalenti” ,cioè sono mansioni cche comprendono compiti che sono propri di più posizioni

professionali, a far emergere con chiarezza la qualifica del lavoratore. Questa tendenza, che si è sviluppata soprattutto

nell’ultimo periodo, è una tendenza molto diffusa, perché sotto un certo profilo risponde ad una esigenza del datore di

lavoro, che è quella di avere la possibilità di attribuire al prestatore di lavoro più compiti e quindi una gestione più

flessibile di quella posizione lavorativa, e tra l’altro risponde anche a volte a degli interessi dei lavoratori, che vogliono

avere questo genere di mansioni per evitare la ripetitività della propria attività lavorativa. Anche in questo caso si pone poi

alla fine il problema di inquadrare correttamente il prestatore di lavoro e anche in questo caso ovviamente il compito viene

affidato alla giurisprudenza, che nell’ipotesi in cui si trova di fronte appunto un rapporto di lavoro che ha avuto esecuzione

mediante mansioni promiscue o polivalenti, che sono proprie di livelli e di classificazioni diverse, adotta il semplice

criterio di andare a vedere quelle che sono le mansioni prevalenti che ha eseguito il lavoratore subordinato; cioè si vede in

generale quale è stata l’attività prevalente della sua attività e su questa parte prevalente della sua attività si determina

l’inquadramento e quindi il relativo trattamento economico e normativo. Quindi si vanno a vedere le mansioni prevalenti

ma non è semplice (es: svolge compiti più bassi per più ore e compiti di alta specializzazione per minor tempo, occorre

privileggiare il criterio quantitativo o qualitativo?) la giurisprudenza cerca di fare una combinazione tra le mansioni; questo

discorso è molto importante xkè il trattamento economico è legato alle mansioni/qualifiche attribuite (art.36 cost)

oltre al potere di conformazione, al datore di lavoro viene riconosciuto un'altro potere importante in relazione alle mansioni

del lavoratore che è regolatodall’art. 2103 del codice civile che è rubricato non a caso “mansioni del lavoratore”. Questo

potere fondamentale è il potere unilaterale di modificare le mansioni del lavoratore ossia senza il consenso del

lavoratore (jus variandi), riguarda la modifica delle mansioni pattuite nel contratto Detto così può sembrare una cosa

abbastanza normale, ma se si riflette sul fatto che le mansioni costituiscono l’oggetto di una delle obbligazioni

fondamentali che nascono dal contratto di lavoro, ci si rende conto che si è di fronte ad una eccezione rispetto alla

disciplina generale dei contratti, perché le modifiche del contenuto del contratto, sono ammesse solamente, ci dice il codice

civile, se c’è il consenso di entrambe le parti (l’istituto che viene in rilievo è quello del mutuo consenso), oppure ci può

essere una possibilità di modifica unilaterale se previsto dal contratto, ma non c’è mai un potere così come quello previsto

dall’art. 2103 di modificare l’oggetto dell’obbligazione in maniera unilaterale; quindi, primo punto, siamo di fronte ad un

eccezione rispetto alla disciplina generale dei contratti. perché c’è questa eccezione? perché il contratto di lavoro ha una

funzione organizzativa con il quale il datore organizza la sua attività, e si giustifica questo potere con esigenze che

potrebbero sorgere di volta in voltae richiedere talvolta delle modifiche che non potrebbero essere attuate se non ci fosse la

possibilità di modificare anche le mansioni attribuite ai prestatori di lavoro. Bisogna fare qualche collegamento per capire

questo. Abbiamo parlato, quando abbiamo visto la causa del contratto di lavoro subordinato, della funzione organizzatoria

del contratto di lavoro subordinato, cioè che il contratto di lavoro subordinato è un elemento della più complessiva

organizzazione del lavoro, però è un elemento quindi che concorre a creare l’organizzazione del lavoro; quindi se il datore

di lavoro che è il responsabile, nonché il proprietario dell’organizzazione, deve modificare questa organizzazione, questo

potere di modifica non può non interessare anche il contratto di lavoro subordinato, cioè lo svolgimento di quella

determinata attività. Questo potere è regolamentato e limitato dalle disposizioni contenute nell’art. 2103. E’ opportuno, per

capire la attuale disciplina dell’art. 2103, tenere presente che questa norma è stata modificata in maniera sensibile nel 1970

dallo statuto dei lavoratori, che ha dettato una disciplina più rigida e più garantista nei confronti del lavoratore; perché

prima l’art. 2103 diceva che il datore di lavoro poteva modificare le mansioni del lavoratore se questa modifica

corrispondeva a delle esigenze dell’impresa, se questa modifica non comportava una diminuzione della retribuzione e se

questa modifica non comportava un peggioramento della posizione sostanziale del lavoratore. Il problema di questa norma,

che sul piano contenutistico non era molto diversa da quella attuale, era che questi limiti valevano solo se le modifiche

erano unilaterali, nel senso che era possibile invece modificare le mansioni del lavoratore senza questi tre limiti se c’era

l’accordo con il lavoratore. Il problema era che l’accordo del lavoratore c’era quasi sempre perché il lavoratore è la parte

debole, e quindi se gli veniva proposta una modifica e non l’accettava, l’alternativa in molti casi era il licenziamento.

Allora la disposizione dello statuto dei lavoratori è intervenuta non solo precisando meglio i limiti sostanziali al potere di

modifica, ma soprattutto inserendo il divieto di accordi, o presunti tali, tra datore di lavoro e lavoratore in materia di

modifica delle mansioni, perché l’ultimo comma dell’art. 2103 ci dice ogni patto contrario è nullo, vuol dire che non c’è la

possibilità di accordi e quindi vuol dire che si deve per forza osservare quello previsto dalla norma.

Il vecchio art. 2103 diceva “le mansioni del lavoratore si possono modificare se la modifica corrisponde a un esigenza

dell’impresa, se non c’è diminuzione della retribuzione e se non c’è un peggioramento della posizione sostanziale del

lavoratore”.

Adesso la norma dice: la prima frase riprende il principio di contrattualità delle mansioni relativo all’assunzione .’ Il

prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla

categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente

svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.’ Quindi la norma da tre possibilità, il lavoratore deve essere adibito:

o alle mansioni per le quali è stato assunto; o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente

acquisito; oppure a quelle mansioni che possono essere definite come equivalenti a quelle che effettivamente ha svolto per

ultime, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Quindi il limite dell’impossibilità di diminuire la retribuzione ce

l’abbiamo di nuovo. Nella nuova norma in più rispetto a prima c’è scritto che le mansioni devono essere o quelle di

assunzione o quelle equivalenti alle mansioni di assunzione. Ecco quindi che il concetto che assume rilevanza

fondamentale è quello di equivalenza, perché o abbiamo l’assegnazione di mansioni relative all’assunzione, cioè quelle

contrattualmente concordate, se no possiamo avere soltanto mansioni equivalenti a queste mansioni. Quindi il potere di

modifica unilaterale è limitato dal concetto di equivalenza professionale: il lavoratore viene assunto con una certa

mansione, se il datore di lavoro vuole modificare questa mansione può farlo soltanto attribuendo al lavoratore o delle

mansioni superiori, oppure delle mansioni equivalenti alle mansioni di assunzione. Questo concetto di equivalenza è

ovviamente il nucleo fondamentale del potere di modifica delle mansioni, perché io posso modificare le mansioni del

lavoratore se gli attribuisco delle mansioni equivalenti. per capire cosa significa concretamente mansioni equivalenti

dobbiamo capire quale è l’interesse che la norma vuole tutelare. E’ ovvio che si tratta di una norma dettata a tutela della

professionalità del lavoratore. Se quindi la norma vuole tutelare la professionalità del lavoratore, il concetto di equivalenza

sarà da interpretare in chiave di professionalità del lavoratore, e quindi l’equivalenza di natura professionale: quindi il

datore di lavoro può modificare le mansioni del lavoratore se gli attribuisce, ai sensi dell’art. 2103 delle mansioni che sono

equivalenti, ma sono equivalenti sul piano professionale, cioè le nuove mansioni che vengono attribuite devono essere

delle mansioni che non determinano una perdita, impoverimento del patrimonio professionale, delle conoscenze e delle

competenze che il lavoratore ha gia acquisito. Quindi diciamo che l’interpretazione del requisito dell’equivalenza in senso

professionale fa riferimento all’insieme delle conoscenze e delle competenze professionali che il lavoratore ha gia

acquisito. Se quindi io modifico le mansioni e attribuisco al lavoratore delle mansioni diverse rispetto a quelle di partenza,

questa modifica sarà legittima se le nuove mansioni rispetteranno sostanzialmente il complesso delle attitudini, delle

conoscenze e delle competenze professionali che il lavoratore ha gia acquisito. Questo lo dice la giurisprudenza, che è stata

chiamato a interpretare il requisito dell’equivalenza previsto dall’art. 2103. E’ opportuno tenere presente che ci sono state

delle sentenze che si sono spinte anche un po’ oltre, cioè hanno interpretato questa nozione di equivalenza professionale in

un senso più dinamico, cioè non rivolto esclusivamente alle competenze professionali gia acquisite, ma anche alla

possibilità di sviluppo delle competenze professionali; cioè alcune sentenze dicono “le mansioni equivalenti, quindi la

modifica legittima delle mansioni si ha quando vengono attribuite mansioni non solo che non disperdono le competenze

professionali gia acquisite, ma anche mansioni che permettono uno sviluppo della capacità professionale. Tra le due cose

c’è una notevole differenza, si tratta proprio di due orientamenti giurisprudenziali diversi: da un lato abbiamo una nozione

di equivalenza professionale rivolta a ciò che è avvenuto prima; dall’altro abbiamo un’apertura verso il futuro. Però è

opportuno tenere presente che quest’ultimo orientamento non è quello dominante, perché la giurisprudenza, anche la più

recente della cassazione è sempre assestata sulla equivalenza professionale intesa non in senso dinamico, ma rivolta alle

competenze del patrimonio professionale del lavoratore già acquisite. Quindi la modifica delle mansioni è legittima se

non pregiudica le competenze già acquisite, ma non è necessario che consenta anche lo sviluppo delle competenze

professionali potenziali del lavoratore.

Un'altra notazione importante è che, da quanto abbiamo appena detto (cioè che l’art. 2103 impone al lavoratore di

esercitare il suo potere unilaterale di modifica delle mansioni rispettando sostanzialmente la professionalità acquisita dal

lavoratore) si trae una conseguenza molto importante, e cioè che è vietato al datore di lavoro non solo modificare in senso

peggiorativo le mansioni del lavoratore (in senso professionale), ma anche svuotare totalmente, e privare quindi il

lavoratore totalmente dei propri compiti, delle proprie mansioni, quindi è vietato il cosiddetto demansionamento, la cui

massima espressione è cioè impedire al lavoratore di svolgere la propria attività, cioè in poche parole il rifiuto totale delle

prestazione (es. mobbing). Tant’è vero che l’art. 2103 è stato molto utilizzato nelle controversie in materia di

demansionamento, perché è da questo articolo che si trae solitamente non solo il diritto del lavoratore alla tutela della

propria professionalità, ma anche il diritto del lavoratore di svolgere la propria attività lavorativa, tale norma secondo la

giurispr è idonea a fondare un diritto in caso di demansionamento all’eventuale risarcimento del danno sulla sua

professionalità.

Sintesi: le modifiche possibili alle mansioni del lavoratore sono: o in senso verticale verso l’alto, cioè attribuendogli

mansioni superiori; o in senso orizzontale, cioè attribuendogli mansioni equivalenti in senso professionale, cioè che

consentano al lavoratore di utilizzare e di non disperdere le sue capacità professionali e la sua preparazione acquisita; non

si può invece modificare le mansioni in senso verticale verso il basso, in peius, perché quello viola il concetto di

equivalenza professionale; ancor meno si possono modificare le mansioni togliendole, eliminandole del tutto e quindi

lasciando il lavoratore senza far niente. L’altro limite espresso dalla norma è quello della parità di trattamento sul piano

retributivo, cioè la modifica delle mansioni non può comportare la diminuzione della retribuzione.

Un ulteriore elemento che aggiunge la norma nel comma 2 è la disposizione secondo cui ‘Ogni patto contrario è nullo’ .

Questo vuol dire che il datore di lavoro e il lavoratore non si possono accordare per una assegnazione a mansioni in

violazione delle regole previste dall’art. 2103. L’art. 2103 è quindi il tipico esempio di norma inderogabile, cioè di norma

che non può essere derogata neanche in presenza del consenso dei soggetti che ne sono destinatari posta a tutela del

lavoratore

deroghe all'art. 2103 Questa norma tutela in maniera molto netta la professionalità del lavoratore, perché la tutela con

disposizioni inderogabili. Però è anche vero che in certe situazioni si è rivolta anche contro il soggetto che voleva tutelare.

Esempio: situazione di crisi aziendale, e scelta del datore di lavoro di sopprimere una posizione lavorativa; in questi casi la

legge prevede che il datore di lavoro possa licenziare il lavoratore; se il datore di lavoro propone al lavoratore, per evitare

il licenziamento, l’assegnazione a mansioni inferiori, E’ un problema che si è posto in maniera molto rilevante in certe

situazioni, perché da un lato abbiamo la tutela della professionalità del lavoratore, dall’altro abbiamo la tutela di un

interesse ancora più rilevante per il lavoratore, e cioè la tutela del posto di lavoro. Allora c’è stato sotto questo profilo un

contratto giurisprudenziale, perché ci sono state delle sentenze che hanno applicato in maniera rigida l’art. 2103

riconoscendo l’illegittimità dell’accordo, e quindi il conseguente licenziamento del lavoratore. Ci sono state altre sentenze

che hanno applicato in maniera più elastica l’art. 2103, facendo un ragionamento sostanziale: l’art. 2103 tutela la

professionalità del lavoratore, ma la professionalità concretamente esplicabile in azienda in quel momento, una

professionalità reale, non teorica; se quindi in quel momento l’interesse alla tutela della professionalità si trova in contrasto

con un interesse di natura anche più elevata, cioè l’interesse a conservare il posto di lavoro, è naturale che l’interesse

sott’ordinato debba cedere, se naturalmente vi è il consenso del lavoratore, e quindi sotto questo profilo c’è stata

un’apertura giurisprudenziale. Tra l’altro in quest’ottica si è posto anche il legislatore, perché è stato lo stesso legislatore

che in diverse situazioni ci dice che l’interesse rappresentato dalla tutela della professionalità può cedere di fronte a degli

interessi preminenti. Ci sono tre ipotesi cioè in cui il legislatore consente l’adibizione del lavoratore a mansioni inferiori

purché si sia in presenza di alcuni requisiti. Le ipotesi principali sono:

• le lavoratrici madri che possono essere adibite a mansioni inferiori durante il periodo di gravidanza e fino ad una

certa età del bambino, se le mansioni in origine svolte potevano essere pregiudizievoli per la salute della madre o del

bambino (quindi in questo caso possono essere attribuite alla lavoratrice madre mansioni inferiori con conservazione della

retribuzione precedente);

• lavoratori divenuti invalidi per infortunio o per malattia professionali durante il rapporto di lavoro non possono

essere licenziati se possono essere adibiti a mansioni inferiori compatibili con loro stato di salute

• il caso di crisi aziendale, quando il datore di lavoro pone in essere una procedura di licenziamento collettivo, se c’è

l’accordo del sindacato è possibile assegnare ai lavoratori che dovrebbero essere licenziati, per evitare il licenziamento,

delle mansioni inferiori.

Quindi è il legislatore stesso che in diverse occasioni fa sostanzialmente quello che si usa dire sul piano tecnico un

bilanciamento di interessi e dice “in questa situazione che io mi trovo di fronte è prevalente l’interesse alla tutela della

salute della donna piuttosto che l’interesse alla tutela della sua professionalità, oppure è prevalente l’interesse alla

conservazione del posto di lavoro piuttosto che la tutela della professionalità. Quindi è tutto un problema di bilanciamento

di interessi. Nel caso della crisi è prevista la possibilità di attribuire una retribuzione inferiore, mentre negli altri due casi

invece, siccome l’interesse tutelato non è quello aziendale al risparmio, ma è quello della salvaguardia della salute della

lavoratrice madre o dell’invalido, allora ovviamente è fatto salvo il trattamento economico e normativo originario.

La mobilità verticale verso l’alto (progressione di carriera)

Anche del tema della mobilità verso l’alto, cioè della promozione del lavoratore, si occupa l’art. 2103 in quanto disciplina

non solo l’assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, ma disciplina anche l’assegnazione a mansioni superiori.' La

norma dice che nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il prestatore di lavoro ha diritto al trattamento

corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituire

un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque

non superiore a tre mesi. la norma dice che questa operazione è possibile soltanto se io attribuisco a quel lavoratore anche

il corrispondente trattamento economico. anche questo caso rientra nell' esercizio del potere unilaterale del datore di

lavoro? C'è un dibattito in dottrina secondo alcuni rientra nel potere unilaterale del datore sempre, secondo altri occorre

distinguere tra adibizione termporanea o definitiva

se l’assegnazione è temporanea il lavoratore, nell’ambito di questa assegnazione temporanea, non matura

immediatamente il diritto a fare quelle mansioni per sempre, perché per maturare questo diritto deve trascorrere un certo

tempo, o quello fissato dai contratti collettivi o almeno tre mesi. Quindi assegnazione a mansioni superiori: questa

assegnazione può essere temporanea, nel senso che non diviene definitiva, ma deve essere per forza limitata ad un periodo

di tempo fissato dalla contrattazione collettiva. Questa assegnazione può essere per sostituire un altro lavoratore che non

c’è temporaneamente, e allora anche in questo caso non diviene definitiva. Però in tutti i casi non si può comunque

superare un arco di tempo predeterminato, che è l’arco di tre mesi. Questa assegnazione di mansioni superiori può essere

effettuata in modo unilaterale senza il consenso xkè è reversibile .

se l’attribuzione di mansioni superiori e quindi la promozione stabile è definitiva non può avvenire senza il consenso

del lavoratore xkè si tratta di una modifica dell'oggetto del contratto che deve essere concordata. E’ un problema teorico

perché è raro che un lavoratore non voglia essere promosso, però ci può essere l’ipotesi in cui il lavoratore per non avere

maggiore responsabilità, per non avere maggiore carico, per non avere maggiore stress, possa non accettare l’attribuzione

di compiti superiori rispetto a quelli che ha.

Allora quindi bisogna distinguere da una parte l’assegnazione di mansioni superiori e la promozione stabile deve avvenire

con il consenso del lavoratore, dall’altra l’assegnazione di mansioni superiori temporanea per ragioni sostitutive, quindi

organizzative, può avvenire anche in maniera unilaterale, perché è sempre espressione del potere organizzativo del datore

di lavoro che nel gestire la sua organizzazione di lavoro può avere la necessità di effettuare degli spostamenti e quindi di

spostare temporaneamente un lavoratore in un’altra posizione lavorativa, sia che sia equivalente sia che sia superiore.

C’è però un problema, perché si è posto all’attenzione degli interpreti, soprattutto dei giudici, una situazione che si verifica

spesso e cioè: abbiamo visto che la norma pone un limite di 3 mesi, questi tre mesi in cui è possibile lo svolgimento di

mansioni superiori, per dare diritto alla assegnazione stabile delle mansioni superiori devono essere continuativi oppure

anche possono risultare da periodi di tempo frazionati ma sommati tra di loro? In linea di massima la giurisprudenza ci

dice che i tre mesi devono essere continuativi, quindi devono essere tre mesi di lavoro effettivo; naturalmente è ovvio che

sono vietati tutti quei comportamenti con i quali il datore di lavoro cerca di frodare l’art. 2103 cioè sono vietati tutti quei

comportamenti fraudolenti che magari formalmente non violano il disposto, perché magari ci sono più assegnazioni di

poco inferiori ai tre mesi fatte apposta per evitare la maturazione del diritto all’assegnazione della mansione superiore.

Quindi la norma dice: da un lato i tre mesi devono essere continuativi (io ho effettuato due assegnazioni di mansioni

superiori nell’arco di due anni, una di due mesi e l’altra, dopo un anno e mezzo, di altri due mesi, perché si è presentata

un’esigenza vera sostitutiva, non scatta il diritto all’assegnazione definitiva, anche se formalmente ho superato i tre mesi);

dall’altro dice se invece vi è un comportamento del datore di lavoro fraudolento, cioè reiterate assegnazioni inferiori ai tre

mesi dalle quali emerge l’intento di eludere il passaggio alla qualifica superiore in maniera definitiva, allora in questi casi

la giurisprudenza permette che si sommino i periodi di assegnazione a mansioni superiori singolarmente inferiori ai tre

mesi, per superare il complessivo limite dei tre mesi. Questa regola della promozione automatica non vale quando

l’assegnazione delle mansioni superiori avviene per sostituire un lavoratore che si trova impossibilitato a svolgere la

propria prestazione lavorativa, nel senso che quando si verificano una delle cosiddette cause di sospensione del rapporto

con diritto alla conservazione del posto(malattia, infortunio, gravidanza, servizio militare, ecc); queste ipotesi non scatta

dopo 3 mesi l’assegnazione definitiva a mansioni superiori in questo caso il lavoratore ha diritto ovviamente al trattamento

economico, però non ha diritto alla attribuzione in maniera definitiva della qualifica.

Luogo prestazione: Il lavoratore svolge la sua prestazione nel luogo stabilito nel contratto che generalmente consiste con

la sede dell’azienda; vi è la possibilità per il datore di modificare il luogo, l’art. 2103 detta appunto la regolamentazione del

trasferimento del lavoratore, l’ultimo capoverso del 1° comma dice: il lavoratore non può essere trasferito da una unità

produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive; questa formula l'abbiamo trovata

del distacco che comportava un trasferimento del lavoratore a una distanza di più di 50 km, ovviamente è molto precedente

la disciplina del trasferimento, quindi è il legislatore che quando ha regolamentato il distacco si è appoggiato alla disciplina

già prevista dal codice per il trasferimento. Quando si parla di trasferimento si parla di modificazione del luogo di lavoro

in senso geografico, per potersi appunto parlare di trasferimento deve avere una prima caratteristica fondamentale, ossia

deve essere tendenzialmente definitiva. Quindi si ha trasferimento sotto questo profilo, quando il datore di lavoro

prende la decisione di modificare il luogo della prestazione lavorativa del lavoratore in modo definitivo. Questo

concentrare, appoggiare l’attenzione su questa caratteristica della definitività, ci permette di distinguere il trasferimento da

altre figure che sono simili ma diverse,

trasferta la modificazione del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa è temporanea

trasfertismo: è una caratteristica di alcune tipologie di rapporti di lavoro nell’ambito dei quali la prestazione, per ragioni

strutturali, cioè relative o attinenti a quella particolare attività lavorativa che viene svolta in luoghi sempre diversi, cioè ci

sono tipologie di lavori, tipologie di contratti di lavoro subordinato, che hanno ad oggetto delle attività lavorative che

devono essere necessariamente svolte in periodi sempre diversi.

Primo punto: definitività

questo istituto seppur interessa una modificazione definitiva che come il licenziamento si riflette sulla vita privata del

lavoratore è regolata solo da questo articolo e magari da CC ma il legislatore fa un bilanciamento di interessi e attribuisce

al datore un potere unilaterale perchè il suo interesse risulta prevalente.

Altra questione, la norma dice il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra, quindi nell’ambito

dell’istituto del trasferimento, assume una particolare rilevanza il concetto di unità produttiva, quindi quello tutela che l'art.

2103 non è la modificazione geografica ma lo sradicamento da quella articolazione aziendale (unità prod) x il quale

potrebbe godere di tutele contro il licenziamento ecc, perciò:

- i trasferimenti da un'unità produttiva ad un'altra anche contigue necessitano di ragioni giustificatrici

- i trasferimenti all'interno delle sottoarticolazioni della stessa unità prod anche geograficamente distanti non rientrano

nell'art.2103

limiti posti dalla norma al trasferimento, non si può trasferire un lavoratore da un’unità produttiva ad un’altra se non per

comprovate ragioni tecniche organizzative e produttive.Però il primo elemento rilevante che emerge da questa definizione è

che il legislatore configura il trasferimento del lavoratore come un atto unilaterale, cioè come un atto che in presenza di

alcuni requisiti oggettivi, cioè quello che abbiamo appena detto, le comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive

non richiede, il consenso del lavoratore. Quindi sotto questo profilo il trasferimento rientra nei poteri unilaterali del datore

di lavoro.

N.B.: il trasferimento è un atto unilaterale che non richiede il consenso del lavoratore. E’ un atto unilaterale sottoposto

come abbiamo visto per le mansioni però a dei limiti, in questo caso i limiti sono la sussistenza delle comprovate ragioni

tecniche, organizzative e produttive. Sotto questo profilo possiamo limitarci a dire alcune cose. le ragioni comprovate

organizzative, tecniche e produttive, sono delle ragioni oggettive,comportano un fatto: non è necessaria la dimostrazione

che il lavoratore non sia più utilizzabile presso l’unità produttiva di origine, ma è necessario che sorgano delle ragioni

presso l’unità produttiva di destinazione tali appunto da giustificare il trasferimento. Quindi non è richiesta la prova della

inutilizzabilità del lavoratore è richiesta soltanto la sussistenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, che

devono essere dimostrate dal datore di lavoro, solo se il lavoratore contesta la legittimità del trasferimento, dicendo che

magari non sussistono le motivazioni addotte, è il datore di lavoro che ha l’onere di provare la sussistenza di questa

ragione; Per altro si tratta, come già abbiamo visto in alcuni casi, di una scelta sotto questo profilo discrezionale del datore

di lavoro, cioè il datore di lavoro ha delle esigenze, se queste esigenze sono reali può trasferire e non è possibile neanche

per il giudice, sindacare nel merito la scelta organizzativa.

Profili formali:La legge non li disciplina, abbiamo visto che la regolamentazione sotto questo profilo è molto limitata.

Prima di tutto dobbiamo far riferimento in molti casi per la disciplina dei profili formali del trasferimento alla

contrattazione collettiva, perché se ne occupa la contrattazione collettiva. Per esempio la legge non impone l’onere della

forma scritta, però solitamente è il contratto collettivo che richiede al datore di lavoro di comunicare per iscritto il

trasferimento, non è obbligato a comunicare le motivazioni, La legge non ci dice niente, si ritiene solitamente che non vi

sia un obbligo di comunicazione contestuale dei motivi di trasferimento. L’obbligo però secondo quello che dice da tanti

anni sia la dottrina maggioritaria che la giurisprudenza, sorge nel caso in cui il lavoratore li richieda. Se io comunico un

provvedimento di trasferimento senza motivazione, allora il lavoratore ha la facoltà di richiedere i motivi e il datore di

lavoro in quel caso è obbligato a comunicare i motivi e se non li comunica il trasferimento perde di efficacia. un’altra cosa,

abbiamo appena detto che la legittimità del trasferimento nella regolamentazione proposta dal codice civile è legata a delle

ragioni oggettive, comprovata sussistenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, si tratta di una clausola

generale, nel nostro ordinamento ci sono norme aperte destinate a operare in una pluralità di situazioni concrete, di fronte

al giudice queste norme aprono un grande problema di discrezionalità xkè il giudice nn è vincolato dal contenuuto

precettivo della norma ma decide secondo la sua idea ma ciò vale fino ad un certo punto, xkè questa clausola già da prima

secondo orientamento giurisprudenziale ma adesso in maniera più definita xkè c'è una disposizione di legge 183/2010

collegato lavoro 2010 art. 30 comma 1 'In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all'articolo

409 del codice di procedura civile(prevede competenza del tribunale del lavoro sulle cause aventi ad oggetto

rapporti di lavoro subordinato e anche altri) e all'articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.

165, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro,

esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso, il controllo giudiziale e' limitato esclusivamente, in

conformita' ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento del presupposto di legittimita' e non puo' essere

esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro

o al committente'.

Norma più importante degli ultimi 3 anni, ci sta dicendo che: il controllo del giudice in tutte quelle situazioni in cui viene

in rilievo una norma costruita come clausola generale, deve essere limitato all'accertamento del presupposto di legittimità

(sussistenza delle ragioni in questo caso tecnica organizzativa e produttiva) ma non può sindacare nel merito la scelta

organizzativa.

Se il lavoratore si rifiuta può essere licenziato perchè non rispetta le direttive del datore di lavoro essendo un potere

unilaterale, se fosse consensuale non esisterebbe come istituto dal momento che tutti si rifiuterebbero.

I contratti collettivi generalmente prevedono una regolamentazione più completa del fenomeno (presupposti, preavviso,

indennità)

LIMITI al trasferimento: casi in cui la bilancia degli interessi pende dalla parte del lavoratore

- Dirigenti Sindacali: La disposizione più importante che assume rilievo sotto questo profilo è l’art. 22 dello Statuto dei

lavoratori, che disciplina il trasferimento dei dirigenti sindacali: il trasferimento dall’unità produttiva dei dirigenti delle

rappresentanze sindacali aziendali, può essere disposto solo previo nullaosta delle associazioni sindacali di appartenenza.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano sino alla fine del 3° mese successivo a quello in cui è stata eletta

la commissione e sino alla fine dell’anno successivo a quello in cui è cessato l’incarico per tutti gli altri, significa che in

questa ipotesi, cioè nell’ipotesi in cui il lavoratore da trasferire sia un dirigente sindacale, come sempre ci si trova di fronte

a un contrasto di interessi. Da una parte vi è l’eventuale interesse del datore di lavoro a trasferire il lavoratore per una

propria ragione organizzativa, dall’altra però vi è anche un altro interesse in questo caso di contrasto, cioè l’interesse a che

il trasferimento non venga utilizzato per limitare o impedire che quel dirigente possa svolgere pienamente il suo ruolo di

tutela degli interessi collettivi. Allora in questo caso, come sempre fa il legislatore nell’ambito del diritto del lavoro quando

vi è un contrasto di interessi, si fa un bilanciamento e a questa valutazione si è ritenuto prevalente l’interesse collettivo

sindacale e quindi si condiziona l’esercizio del potere di trasferimento all’assenso delle associazioni sindacali, che

valuteranno la situazione e valuteranno se quel trasferimento è un trasferimento genuino e legittimo, oppure se è un

trasferimento attuato invece per motivi sindacali e quindi sotto questo profilo abbiamo una tutela specifica per i lavoratori

che rivestono la carica di dirigente sindacale.

− le ipotesi previste dalla legge 104 del 92, che tutela i lavoratori portatori di handicap o che assistono con continuità

parenti portatori di handicap

− lavoratrici madri fino al compimento di 1 anno di età del bambino

− ipotesi generale art. 15 dello Statuto dei lavoratori, che vieta il trasferimento per motivi discriminatori. L’art. 15

lettera b: è nullo qualsiasi patto o atto diretto a licenziare un lavoratore, discriminarlo nell’assegnazione di qualifiche o

mansioni nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari o recanti altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o

attività sindacale ovvero la sua partecipazione ad uno sciopero. Queste disposizioni si applicano anche a tutti i patti o atti

diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua, o di sesso, o di età, quindi anche sotto questo profilo

abbiamo una tutela specifica, cioè un divieto espresso del legislatore di utilizzare lo strumento del trasferimento per ragioni

discriminatorie qualunque esse siano. In questo caso ovviamente il trasferimento è nullo, può essere liberamente

impugnato dal lavoratore che quindi può ottenere il suo annullamento e quindi non produce effetto.

La norma in tema di trasferimento, in questo caso ha il compito di tutelare il lavoratore prevedendo la sussistenza delle

ragionidi natura oggettiva (organizzative, tecniche e così via). Se il lavoratore lo richiede, la fattispecie diversa, perché si

tratta non più di trasferimento unilaterale, ma di trasferimento che avverrebbe con il consenso del lavoratore. Ovviamente

ci deve essere anche il consenso del datore di lavoro, nessuna disposizione prevede un diritto del lavoratore a essere

trasferito. Nel caso della legge 104 il lavoratore ha diritto di chiedere il trasferimento per avvicinarsi, qualora la sua sede di

lavoro disti e qualora lui sia o portatore di handicap o familiare che assiste con continuità, ha diritto di chiedere il

trasferimento all’unità produttiva più vicina.

Si pone molto spesso nella pratica, una questione relativa al fatto se alcune situazioni di natura soggettiva che si sono

venute a creare tra il lavoratore e il luogo dove svolge la prestazione lavorativa, parla solitamente di incompatibilità

ambientale, siano possibili valide ragioni di trasferimento visto che sono ragioni soggettive attinenti alla persona del

lavoratore.possono assumere rilevanza ai fini del trasferimento e qui abbiamo appunto il cosiddetto trasferimento

disciplinare o trasferimento per incompatibilità ambientale, soltanto se questa situazione da soggettiva diventa oggettiva,

cioè se questa situazione si riverbera in un probleme che assume caratteri diciamo oggettivi di tipo organizzativo, cioè non

è più possibile integrare la prestazione lavorativa in quel luogo, allora queste motivazioni soggettive, sostanzialmente si

trasformano anche in ragioni organizzative e quindi possono costituire una giustificazione per il trasferimento, ma se le

ragioni attinenti alla persona del lavoratore non si riverberano, non provocano anche una disorganizzazione o cmq la

necessità di una modifica di un’organizzazione, allora non possono rilevare.

OBBLIGAZIONI CHE FANNO CAPO AL LAVORATORE. Abbiamo visto l’obbligo fondamentale di lavorare e ci

occupiamo adesso di altri obblighi che fanno capo al lavoratore e sono previsti espressamente dal codice civile, rispetto

all’art. 2103. Mi riferisco al dovere di diligenza previsto dall’art. 2104 e agli obblighi di fedeltà previsti dall’art. 2105.

il dovere di diligenza (obbligo accessorio x eccellenza), la norma fondamentale è contenuta nell’art. 2104 c.c. 1° comma, il

quale prevede che la prestazione lavorativa deve essere svolta con la diligenza richiesta dalla natura della prestazione

dovuta, dall'interesse dell'impresa, dall'interesse superiore della produzione nazionale'; 3 parametri: alla natura della

prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa, dall'interesse superiore della produzione nazionale. E’ molto importante

questa disposizione, perché aggancia la diligenza che il lavoratore deve tenere nella esecuzione della prestazione lavorativa

a un parametro oggettivo che è quello della natura dell’attività svolta. Sotto questo profilo, la norma riprende i principi

generali in materia di obbligazioni e in particolare la disciplina della diligenza in materia di obbligazioni dettata dall’art.

1176 c.c., il quale infatti al 2° comma prevede che nelle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la

diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata, quindi è esattamente richiamato questo principio,

cioè nello svolgimento di attività lavorative, cioè nell’esecuzione di un obbligo che attiene ad un’attività professionale, la

diligenza si deve ancorare a questo parametro, cioè alla natura dell’attività esercitata, perché si distingue la diligenza in

questo genere di obbligazioni dalla diligenza delle obbligazioni in generale che deve essere invece ai sensi dell’art. 1176 1°

comma, parametrata ad un valore medio (diligenza del buon padre di famiglia), cioè un valore medio che non vale invece

nel caso delle attività esercitate in forma professionale qual è l’attività lavorativa. La diligenza è un criterio di valutazione

della prestazione dovuta e quindi del suo eventuale adempimento, il problema della diligenza nn crea obblighi ulteriori ma

fornisce un parametro x valutare l'esatto adempimento della prestazione attraverso alcuni elementi.

ELEMENTI

1 la natura prestazione dovuta: diligenza deve essere superiore rispetto a quella media del buon padre di famiglia, perché

si tratta di un attività professionale,Il lavoratore e il datore nel loro campo sono dei professionisti e quindi la loro diligenza

deve essere superiore rispetto a quella media del buon padre di famiglia, perché deve essere parametrata alla natura

dell’attività esercitata.

nel caso del lavoratore sono le mansioni che determinano ovviamente il grado di diligenza, cioè il grado di attenzione che il

lavoratore deve porre nell’esecuzione della sua attività lavorativa.

2 l’interesse dell’impresa e superiore della produzione nazionale. Queste espressioni essendo il codice civile è stato

emanato nel 1942, cioè nel periodo corporativo sono retaggi del periodo fascista, in quel periodo era inteso in senso di

interesse comune tra datore di lavoro e lavoratore, ossia assenza di conflitto perché c’era una concezione dell’impresa

istituzionalistica, questione tutt'oggi superata. oggi questo parametro dell’interesse dell’impresa è stato attualizzato:

conferma la natura organizzatoria del contratto di lavoro subordinato: La prestazione lavorativa è diligente quando è anche

funzionale all'interesse dell'impresa ossia quello di poter integrare la prestazione di lavoro all'interno dell'organizzazione,

diligenza nn è solo la prestazione fornita delle caratteristiche tecniche richieste dall'attività non è sinonimo di perizia, la

perizia è solo una parte di essa non basta sia esatta sotto il profilo delle regole tecniche, cioè se è perfettamente eseguita sul

piano tecnico (diligenza professionale) deve anche essere integrabili con l'organizzazione del datore Quindi prestazione

lavorativa intesa non solo come rispetto delle regole, ma anche come coordinabilità e integrabilità della medesima

nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale. la diligenza, così come l’abbiamo esaminata adesso, non

costituisce quindi ulteriore obbligo del lavoratore rispetto a quello di eseguire la prestazione lavorativa, l’obbligo di

diligenza, o meglio la regola della diligenza, per il lavoratore non costituisce un obbligo ulteriore, perché la diligenza è

invece concretamente un parametro per misurare la esattezza dell’adempimento del lavoratore. E’ un parametro per

misurare la prestazione lavorativa, per valutare la prestazione lavorativa, non prevede comportamenti, non prevede

posizioni di vincolo nuove.

l'interesse superiore della prod nazionale possiamo tralasciarlo.

Obblighi di fedeltà l’art. 2105 c.c., esso prevede 2 ulteriori obblighi per il lavoratore (di non concorrenza e di

riservatezza). E’ rubricato in generale obbligo di fedeltà (è un'espressione riassuntiva che nn configura un obbligo

autonomo di fedeltà), però in realtà prevede due obbligazioni ulteriori e si tratta di due obblighi che hanno natura sempre

contrattuale, cioè sorgono in seguito alla stipula del contratto di lavoro subordinato, però non sono classificabili come

obblighi di prestazione oppure come obblighi accessori alla prestazione.

Fanno parte degli obblighi di protezione: sono obblighi specifici preordinati non alla esecuzione della prestazione

lavorativa, ma alla salvaguardia di un interesse diverso rispetto a quello dell'obbligazione principale, tentano a soddisfare

l’interesse alla protezione. In questo caso parliamo di interesse alla protezione non della integrità fisica del datore di

lavoro, ma di alcuni suoi interessi di natura economica. Quindi sono obblighi autonomi rispetto alla prestazione principale:

ci può essere una esatta esecuzione della prestazione lavorativa ma comunque ci può essere un inadempimento del

lavoratore per violazione di questi ulteriori obblighi. Cioè il lavoratore può allo stesso momento eseguire perfettamente la

sua prestazione lavorativa ma violare questi obblighi e quindi essere comunque considerato inadempiente anche se ha

eseguito la prestazione principale e quindi, seppure ha eseguito perfettamente la prestazione principale, ma inadempiente

comunque a questi obblighi, può subire le conseguenze che ci sono per gli inadempimenti, oppure le conseguenze

disciplinari e quindi l’esercizio del potere disciplinare e delle sanzioni disciplinari addirittura al licenziamento. L’art. 2105

prevede 2 obblighi distinti:

- l’obbligo di non concorrenza, secondo il quale è vietato al lavoratore trattare affari per conto proprio o di terzi, in

concorrenza con l’imprenditore. Questo divieto quindi non deve essere confuso con il divieto di concorrenza sleale,

previsto dal codice civile agli art. 2598 e seguenti, perché vieta dei comportamenti che anche se non rientrano nel divieto

di concorrenza sleale, sono ugualmente illeciti sul piano del rapporto di lavoro. Il mancato rispetto di questo divieto

costituisce inadempimento contrattuale. Questo obbligo relativo appunto al divieto, all’impossibilità di porre in essere

concorrenza con il proprio datore di lavoro, opera per la durata del rapporto e quindi, successivamente all’estinzione del

rapporto di lavoro, il lavoratore riacquista la sua piena libertà di svolgere attività anche eventualmente in concorrenza con

un suo ex datore di lavoro. Tuttavia è previsto dal codice civile un istituto, ossia il patto di non concorrenza che mira a

estendere l’ambito temporale di operatività di questo obbligo oltre la durata del rapporto di lavoro e quindi del periodo

successivo all’estinzione del rapporto, può essere stipulato sia all’inizio del rapporto di lavoro, che durante il rapporto di

lavoro. Naturalmente può costituire una grave limitazione per il lavoratore ed è per questo che la legge prevede una

disciplina specifica contenuta nell’art. 2125 del codice civile per questa clausola che si può apporre al contratto di lavoro,

in quanto sottopone il patto di non concorrenza a delle condizioni molto rigorose. Le principali condizioni sono queste:

-prima di tutto l’obbligo della forma scritta a pena di nullità e questo è l’unico requisito sul piano formale,

poi ci sono dei requisiti contenutistici, sostanziali molto rilevanti a pena di nullità:

- deve indicare con precisione l’oggetto e quindi quali sono le attività sulle quali il lavoratore non può svolgere

concorrenza

- il luogo, l’ambito geografico di riferimento in cui l’attività del lavoratore non può essere svolta

- deve indicare necessariamente la durata, i limiti temporali che non possono essere superiori ai 3 anni per il lavoratore

normale e 5 anni per i dirigenti. Nel caso ovviamente il datore di lavoro e il lavoratore si accordino per una durata

superiore, la durata del patto viene ridotta automaticamente.

- la previsione di un corrispettivo per il lavoratore, mirato a compensare questa limitazione di attività che gli deriva dal

patto di non concorrenza.

E’ un obbligo contrattuale che se violato da luogo alle conseguenze previste in generale per l’inadempimento delle

obbligazioni e quindi l’art. 1218 e seguenti e quindi risarcimento del danno.può essere violato dal lavoratore sia lavorando

in proprio o per altre persone, ma non è questo il punto, cioè non bisogna concentrarsi sulla tipologia dell’ attività che

svolge il lavoratore dopo che si è estinto il rapporto. La tutela per il datore di lavoro è una tutela di tipo risarcitorio, cioè

quell’attività provocherà un danno al datore di lavoro e quindi il lavoratore sarà tenuto a risarcire il danno provocato, ci

possono essere anche delle penali previste espressamente nel patto, pattuite liberamente diciamo e quindi oltre al

risarcimento del danno effettivamente provocato, ci potrebbero essere anche ulteriori penalità previste.

Obbligo di riservatezza: La diversa e ulteriore posizione di vincolo prevista dall’art. 2105, consiste nel divieto di

divulgare notizie attinenti all’organizzazione o ai metodi di produzione dell’impresa o di far divieto, quindi di divulgare o

di farne uso in modo da recare pregiudizio all’impresa. Quindi le condotte vietate sono due con lo steso oggetto:

1. la divulgazione delle notizie in senso assoluto,

2. l’utilizzo è vietato in senso relativo, nel senso che è vietato l’uso se questo può potenzialmente arrecare pregiudizio

all’impresa (non è richiesto il danno ma la potenzialità di arrecare un danno)

L’oggetto del divieto sono appunto le notizie e le informazioni relative alla situazione tecnico- produttiva dell’azienda e

questo secondo una disposizione letterale della disposizione, però nell’ambito della tutela della norma si fanno rientrare

solitamente anche tutte quelle notizie sempre attinenti all’organizzazione produttiva e organizzativa e anche agli aspetti

amministrativi o commerciali dell’attività d’impresa. Non rientrano invece nel campo di applicazione della norma, le

cosiddette conoscenze professionali, cioè le competenze tecniche professionali che il lavoratore ha acquisito nello

svolgimento della sua attività lavorativa, sempre che queste naturalmente non incorporino dei segreti aziendali o

comunque delle notizie tutelate, protette dal divieto di divulgazione. La differenza rilevante rispetto all’altro obbligo che

abbiamo appena visto, cioè quello di non concorrenza, è che il divieto di divulgazione per la sua natura opera anche

successivamente all’estinzione del rapporto di lavoro. Quindi ha una durata temporale più estesa rispetto all’obbligo di

non concorrenza, che invece solitamente si estingue con il rapporto di lavoro salvo quello che abbiamo detto prima, la

pattuizione espressa di un patto di non concorrenza.

ORARIO DI LAVORO d. lgs n. 66 del 2003 : terzo elemento fondamentale relativo alla prestazione lavorativa e cioè

l’elemento della durata della prestazione lavorativa,istituto molto importante nell’ambito del rapporto di lavoro

subordinato. L’orario di lavoro è un tema prima di tutto molto ampio, ma molto ampio in diversi significati. Molto ampio

perché è regolamentato da una pluralità di fonti, nel senso che è regolamentato dalla legge in maniera molto importante,

ma è regolato anche dal contratto collettivo, quindi è uno dei temi in cui in massima parte si verifica quello che abbiamo

detto all’inizio del corso sulla pluralità di fonti di diritto del lavoro, perché proprio vedremo che sia la fonte legislativa che

la fonte contrattuale, svolgono un ruolo molto importante in materia di orario di lavoro, per la semplice ragione che

ciascuna fonte persegue un proprio obiettivo, cioè la regolamentazione dell’orario di lavoro contenuta nel contratto

collettivo, mentre la regolamentazione dell’orario di lavoro dettata dalla legge, svolge la funzione ad esempio di tutelare

gli interessi generali sia attinenti al datore di lavoro che al lavoratore, mentre il contratto collettivo si occupa soprattutto

ovviamente di tutelare gli interessi del lavoratore. Ancora un tema molto ampio che coinvolge diversi altri istituti propri

del rapporto di lavoro, diversi altri argomenti, basta far l’esempio del mercato del lavoro o della crisi dell’impresa, in

quanto molti istituti che si occupano di mercato di lavoro, quindi di tipologie di lavoro flessibili, part-time, oppure i

contratti di solidarietà, cioè un istituto che interviene nel caso di crisi dell’impresa, coinvolge le problematiche relative

all’orario di lavoro. Sul piano giuridico, possiamo poi continuando questa analisi generale, individuare anche altri due

profili molto importanti che si sovrappongono sul tema dell’orario di lavoro. Uno è quello relativo all’orario di lavoro

come elemento tipico del contratto di lavoro subordinato, come elemento tipico della subordinazione, l’elemento del

tempo e quindi l’osservanza dell’orario è un parametro che assume una certa rilevanza nella distinzione tra lavoro

autonomo e lavoro subordinato. Si ritrova molto spesso nelle sentenze in materia di qualificazione del rapporto di lavoro,

perchè è un indice che la giurisprudenza appunto utilizza per distinguere le ipotesi di lavoro autonomo dalle ipotesi di

lavoro subordinato in riferimento alla osservanza o no da parte del lavoratore dell’orario di lavoro, ma la osservanza di un

orario non è un elemento decisivo, ma presuntivo (non rientra tra gli indici essenziali, della subordinazione ma deve essere

confermato da elementi più consistenti) . L’altro, ancora più importante è quello dell’orario di lavoro, quindi del tempo di

lavoro come elemento di misura delle obbligazioni che trovano fonte nel contratto di lavoro e questo vale sia per la

prestazione lavorativa, sia per l’altra obbligazione fondamentale del contratto di lavoro, cioè per la retribuzione, quindi

elemento di misura delle prestazioni fondamentali che trovano fonte nel contratto di lavoro, un ruolo quindi fondamentale

su un terreno più specifico che è quello della corrispettività, abbiamo detto già che il contratto di lavoro subordinato è un

contratto a prestazioni corrispettive, cioè un contratto nell’ambito del quale le due prestazioni principali, attività lavorativa

e retribuzione, sono legate da questo nesso di corrispettività, cioè l’una costituisce la controprestazione dell’altra. Sotto

questo profilo il tempo assume un ruolo fondamentale, perché serve per misurare la prestazione del lavoratore e di

converso serve quindi per determinare e determina l’entità della controprestazione (retribuzione) alla quale è tenuto il

datore di lavoro. Sempre sotto il profilo dell’elemento tempo considerato come misura della prestazione, ci si può

soffermare su due aspetti.

- viene in rilievo la problematica relativa al limite massimo di esigibilità della prestazione, cioè la quantità di orario

massima che può essere svolta dal lavoratore e qui interviene, questo è il campo fondamentale della legislazione in materia

di orario del lavoro,abbiamo la tutela del prestatore di lavoro, però sotto questo profilo attuata direttamente dalla legge in

osservanza di una norma costituzionale, cioè l’art. 36 della Costituzione al 2° comma prevede che la durata massima della

prestazione lavorativa deve essere stabilita dalla legge

− il tempo assume rilevanza come criterio di determinazione della controprestazione, cioè della retribuzione.

Anche questo secondo aspetto, cioè il tempo come criterio di determinazione della controprestazione, lo ricaviamo dalla

Costituzione, cioè dall’art. 36, 1° comma, il quale ci dice che la retribuzione deve essere parametrata alla quantità e alla

qualità della prestazione, quindi richiama espressamente il criterio della quantità della prestazione e richiamando il criterio

della quantità della prestazione, assegna quindi rilevanza costituzionale al rapporto tra orario di lavoro e retribuzione,

perché la quantità della prestazione nell’ambito del lavoro subordinato è nella stragrande maggioranza dei casi determinata

in base all’orario di lavoro. la carta costituzionale cioè la fonte di produzione di norme giuridiche del nostro sistema che

sta a un livello più alto, si preoccupa addirittura di regolare direttamente il criterio di determinazione di due prestazioni,

attività lavorativa e retribuzione di un contratto che ha natura privatistica. Cioè questo non accade in nessun altro rapporto

di natura contrattuale privatistico, accade solo per il contratto di lavoro subordinato, proprio perché il contratto di lavoro

subordinato assume un rilievo sociale, economico che va ben oltre il rapporto di natura privatistica che esprime, che

rimane pur sempre di natura privatistica, però coinvolge interessi molto particolari e qui abbiamo una riprova. Dunque

l’orario di lavoro ha la funzione di concorrere a determinare il quantum della retribuzione, cioè l’ammontare della

retribuzione. Non facciamo però confusioni, l’orario di lavoro non condiziona il diritto alla retribuzione, perché il diritto

alla retribuzione sorge con la esecuzione della prestazione lavorativa, ma incide sul suo ammontare, nel senso che all’art.

36, abbiamo appena detto, traiamo il criterio della proporzionalità quantitativa, quindi ulteriore riferimento che è

necessario fare è che anche sotto questo profilo, una deroga ai principi generali in materia di contratto, perché nei contratti

di scambio normali, la compravendita ad esempio, il quantum delle due prestazioni, viene determinato liberamente dalle

parti. C’è quindi un principio di adeguatezza, come si usa dire nel diritto privato soggettivo, cioè le parti si accordano sulla

determinazione del prezzo di un immobile liberamente, salvo casi particolarissimi. Nel diritto del lavoro invece, nel

contratto di lavoro non c’è un principio di adeguatezza soggettiva, ma c’è un principio di adeguatezza o secondo altri

equivalenza oggettiva, cioè l’ammontare di una delle prestazioni, la retribuzione non è lasciata libera, alla libera

determinazione delle parti, ma ai sensi della norma costituzionale, deve essere necessariamente parametrata anche alla

quantità delle prestazioni. Naturalmente la retribuzione è un istituto complesso che è proprio composto da due parti tra

l’altro, due parti che ritroviamo nell’art. 36 della Costituzione, quando l’art. 36 ci parla di una retribuzione che deve essere

proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro e quindi qui entra in gioco il tempo del lavoro. E poi abbiamo il

principio della sufficienza, cioè sufficiente per assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa e

qui ci stacchiamo invece dal tempo di lavoro. Quindi abbiamo sostanzialmente due funzioni della retribuzione, due parti

della retribuzione. Da una parte abbiamo il nesso tra retribuzione sufficiente e quello che è l’orario contrattuale normale,

nel senso che la retribuzione relativa all’orario previsto dalla legge ovviamente non può essere inferiore al criterio della

sufficienza. Poi abbiamo un’altra parte della retribuzione, quella più strettamente legata al criterio della proporzionalità,

che può vedere aumentare l’entità della retribuzione quando aumenta in maniera proporzionale appunto la quantità di

attività lavorativa. Un ultimo aspetto sul piano generale è quello delle problematiche relative alla crisi, cioè la correlazione

tra orario di lavoro e crisi, perché lo strumento della riduzione dell’orario di lavoro è uno dei tipici strumenti utilizzati sia

dal legislatore sia da alcuni istituti, vedi i contratti di solidarietà a cui oggi ho fatto riferimento, vedi anche cassa

integrazione, con i quali si tende a fronteggiare la crisi dell’impresa, situazione che coinvolge gli interessi in contrasto,

l’uno del datore di lavoro che appunto si trova in una situazione di crisi e l’altro del lavoratore al mantenimento della

garanzia retributiva. E quindi sotto questo profilo, in molte ipotesi abbiamo l’intervento di un soggetto terzo, cioè dello

Stato con la spesa pubblica per sopperire alla situazione di crisi e mantenere il livello di reddito del lavoratore.

La disciplina dell’orario di lavoro il dlgs 66/2003, attualmente vigente, ha una netta derivazione comunitaria, ha recepito

in parte la direttiva. Cioè, abbiamo avuto una direttiva europea la n. 104 del 93, alla quale è seguita una direttiva ulteriore,

la n. 34 del 2000 in materia di orario del lavoro. Queste direttive sono state recepite nel nostro ordinamento attraverso una

lunghissima gestazione, tant’è vero che l’Italia è stata condannata più volte per il mancato recepimento della direttiva, se

pensate che la direttiva principale fondamentale del 93, la legge di recepimento che ha recepito questi contenuti nel 2003..

C’è stata prima di tutto ovviamente una trattativa sindacale molto lunga, si è svolta soprattutto alla fine degli anni 90, si era

giunti a un avviso comune di tutte le organizzazioni sindacali che era stato recepito in un disegno di legge, il famoso

disegno di legge sulle 35 ore, che però non era stato poi approvato. Si era poi modificata la compagine governativa, nel

2001 è ripreso il tentativo di recepimento della direttiva, attraverso un disegno di riforma complessiva del mercato del

lavoro che si è concluso appunto con l’emanazione del che si muove in un’ottica non solo di, questo è il primo punto da

tenere presente, recepimento della direttiva, ma in un’ ottica anche di flessibilizzazione in generale della materia dell’orario

di lavoro. La disciplina del 2003 però, può essere compresa soltanto se si tiene presente quella che era la regolamentazione

legale tipica dell’orario di lavoro fino a quel momento. E noi possiamo partire sotto questo profilo, dalla considerazione

che la disciplina dell’orario di lavoro ha sempre avuto una finalità specifica e precisa, cioè quella di fissare i limiti massimi

alla durata della prestazione lavorativa, sia giornaliera, sia settimanale. La disciplina fondamentale in materia era contenuta

in un regio decreto del 1923 che ha avuto un’applicazione per più di 50 anni ed è stata sempre una disciplina vincolistica,

cioè poneva dei limiti, dei vincoli al datore di lavoro. Questa impostazione vincolistica della disciplina del 23 però poi ha

iniziato a essere modificate nei fatti quando ci si è resi conto che il sistema produttivo da un lato a causa delle innovazioni

tecnologiche, dall’altro a causa delle situazioni di mercato, hanno fatto emergere una necessità non soltanto di ridurre

l’orario di lavoro, ma anche di articolare in maniera nuova l’istituto, cioè l’istituto dell’orario di lavoro non doveva essere

tanto incentrato sui limiti giornalieri o settimanali, ma su una gestione flessibile dell’orario che potesse essere applicata a

un periodo di tempo più lungo rispetto alla settimana che solitamente era la unità di misura prevista per disciplinare i limiti

massimi. Questo in che modo? In che modo ce ne accorgeremo soprattutto quando parleremo del cosiddetto orario multi

periodale che è il concetto fondamentale previsto dalla disciplina del 2003. Molto brevemente la disciplina precedente,

cioè quella del 1923 prevedeva l’orario massimo per le aziende industriali e commerciali pari a 48 ore settimanali o a 8 ore

giornaliere. Questo è il limite legale che è stato in vigore fino al 1997 quando il limite dell’orario massimo settimanale è

stato abbassato da 48 ore a 40 ore. Peraltro è opportuno dire per completezza che già la contrattazione collettiva nella

vigenza della legge del '23, aveva provveduto comunque ad abbassare il limite orario da 48 ore a 40 ore però sul piano

legislativo il limite era rimasto di 48 ore fino al 1996. Questo limite di 40 ore come fissato dalla legge 196 del 97, cioè il

cosiddetto Pacchetto Treu, ha costituito poi la base di regolamentazione per la nuova disciplina contenuta nel 2003. Prima

di tutto la nuova disciplina ha abrogato le precedenti regolamentazioni, sia la legge del 23 che le norme relative all’orario

di lavoro contenute nella legge 196 del 97. Il legislatore ha voluto non soltanto rivedere la disciplina limitativa, ma ha

voluto raggiungere l’obiettivo di flessibilizzare la gestione dell’orario di lavoro. Questa flessibilizzazione è un punto

fondamentale della nuova disciplina, è stata attuata attraverso il rinvio alla contrattazione collettiva, cioè lo strumento

concreto attraverso il quale il legislatore consente alle parti del rapporto di lavoro di gestire in maniera flessibile l’orario di

lavoro, non è il contratto individuale, cioè il singolo contratto intercorrente tra il datore di lavoro e il lavoratore ma

esclusivamente il contratto collettivo, Perché ovviamente l’orario di lavoro essendo un istituto che coinvolge interessi

molto importanti del lavoratore, primo fra tutti quello della sua salute, perché un lavoro troppo prolungato può anche

provocare problemi alla salute, ha deciso che la flessibilità se introdotta, può essere introdotta soltanto con la tutela del

soggetto sindacale e quindi con la tutela offerta dalla contrattazione sul piano collettivo e non sul piano individuale.

L’orario di lavoro. Art.1 L. 66/2003 'qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia a lavoro, a disposizione del datore di

lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni'

Il primo punto dal quale prendere le mosse è che il legislatore del 2003 ha confermato la regola che già era stata fatta

propria dal legislatore del 1997 in relazione al limite della durata massima dell’orario normale, fissando il limite in 40

ore settimanali, quindi la durata della settimana lavorativa normale è prevista dalla legge con un limite di 40 ore

settimanali, oltre tale soglia il lavoro prestato dev’essere qualificato come orario straordinario. Questo sul piano legale.

1. Questo limite di 40 ore può essere abbassato ma non inalzato dalla contrattazione collettiva, quindi i CC per ciascun

settore di riferimento possono prevedere, come effettivamente prevedono in gran parte dei casi, un orario settimanale

normale inferiore.

2. MULTIPERIODALITA': altra innovazione ancora più importante introdotta da questa legge, è che il calcolo dell'orario

settimanale (se CC lo prevede) può essere riferito per periodi più ampi di una settimana cioè per un periodo

ultrasettimanale fino al max di un anno. In concreto significa che può accadere che in una settimana un lavoratore lavori

più di 40 ore settimanali senza che venga considerato questo lavoro straordinario perché sarà compensato da un'altra

settimana del periodo di riferimento dove lavorerà di meno. La conseguenza pratica di questa nuova regola è che c’è una

gestione più flessibile dell’orario di lavoro perché il datore di lavoro può richiedere maggiore lavoro nella settimana in

cui ce n’è, senza dover pagare lo straordinario, per poi recuperare in settimane in cui c’è meno necessità di lavoro (Il

limite delle 40 ore è un valore medio) . Il calcolo dell’orario e soprattutto della retribuzione da erogare al lavoratore, se

sia retribuzione normale o da lavoro straordinario, viene fatto quindi in un secondo momento ossia quando si fa la media

dell’arco temporale complessivo che si è scelto come periodo di riferimento (1 mesi, 3 mesi, fino all’anno) individuato

dalla CC .Un grande ruolo sotto il profilo della gestione dell’istituto dell’orario di lavoro è esercitato dalla contrattazione

collettiva perché è quest’ultima può prevedere un limite inferiore rispetto alle 40 ore settimanali ed inoltre stabilire l’arco

temporale di riferimento (multiperiodalità), se non è stabilito dalla contrattazione collettiva il datore di lavoro rimane

legato al limite legale delle 40 ore settimanali da calcolare su ogni singola settimana.

2. Un’altra regola importante prevista dal decr. Leg. 66 del 2003 è quella del limite orario massimo complessivo

massimo della settimana lavorativa. La determinazione della durata massima è stabilita in questo modo: c’è un limite

massimo che non può essere superato in linea generale ed è di 48 ore, però la CC può stabilire anche in questo caso un

numero di ore diverso. In assenza di una regola stabilita dalla contrattazione collettiva vi è un limite legale di 48 ore,

questo limite può essere calcolato, non di settimana in settimana, ma su un arco temporale più ampio, quindi come media

di un arco temporale che la legge fissa in un periodo non superiore ai 4 mesi (multiperiodo);questo periodo di 4 mesi può

essere ampliato dalla contrattazione collettiva da 6 a 12 mesi, però se vi sono delle particolari che lo richiedono quindi in

presenza di ragioni obiettive, tecniche, inerenti all’organizzazione del lavoro da specificare nei CC. Nel computo della

media oraria la legge esclude espressamente i periodi in cui non c'è attività lavorativa: le ferie, assenze per malattia, e

anche le ore di lavoro straordinario compensate con riposi compensativi

3. La legislazione ha da sempre trattato un ulteriore punto molto importante: il limite giornaliero, che nella legge del

1923 era fissato in 8 ore giornaliere. Il decr leg 66 del 2003 presenta una sostanziale novità perché non fa alcun cenno

alla durata massima della giornata lavorativa. Quindi è caduto il vecchio limite di 8 ore ma non è stato sostituito da una

regola esplicita nuova, la contratt coll può stabilire un limite. La dottrina e la giurisprudenza, per desumere un limite

massimo giornaliero hanno utilizzato un’altra regola, che è sempre fissata dal decr leg 66 del 2003, cioè la regola relativa

al riposo giornaliero; infatti l’art 8 del provvedimento che stiamo esaminando prevede che il lavoratore abbia diritto per

ogni giornata lavorativa ad un riposo minimo consecutivo di almeno 11 ore ogni 24, che si aggiungono alla pausa

obbligatoria di 10 minuti, da questa indicazione, dalla regola del riposo minimo consecutivo, si trae che la durata della

giornata lavorativa non può essere superiore alle 12 ore e 50 minuti, limite abbastanza ampio. C’è stato chi addirittura ha

detto che la legge fosse incostituzionale, perché violava il principio posto dall’art .36 secondo comma secondo il quale la

durata massima della giornata lavorativa deve essere stabilita dalla legge però si è detto che la durata massima fosse

comunque stabilita dalla legge in via indiretta tramite la norma del riposo giornaliero. Vi è un’altra questione da tenere in

considerazione: il fatto che la norma sul riposo giornaliero per molte categorie di lavoratori può essere derogata, ad

esempio i dirigenti, categoria caratterizzata dalla specialità, soprattutto in negativo ossia dalla mancata applicazione di

larghi tratti della disciplina lavoristica e di altre categorie di lavoratori. La norma sul riposo minimo giornaliero può essere

derogata anche dalla contrattazione collettiva, che in materia di orario di lavoro ha una funzione di sostituzione della legge

perché su ogni istituto la legge dice per me è cosi ma tu contratto collettivo puoi dire un’altra cosa. Quindi anche in

materia di riposo, i contratti collettivi stipulati dai sindacati con certe caratteristiche, che vedremo più avanti, cioè sono

comparativamente più rappresentativi possono prevedere una regola diversa.

Il punto che si pone è: questi limiti di vario tipo stabiliti dal legislatore, cioè limite settimana normale, limite durata

massima settimanale, limite indiretto massimo giornaliero, come vanno calcolati? La legge sotto questo profilo ci da una

nozione di orario di lavoro che serve appunto per calcolare il tempo di lavoro e indirettamente la quantità delle prestazioni

di lavoro e per comprendere se questi limiti sono rispettati. La nozione di orario di lavoro fornita dall’art.1 del decr.leg.66

del 2003,è quella secondo la quale si intende orario di lavoro qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia a lavoro, a

disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività e delle sue funzioni. Quindi abbiamo una norma che ci

consente di stabilire quando il lavoratore è a lavoro. Qualunque momento che rientra in questa formula viene calcolato

come lavoro effettivo. Quindi abbiamo una nozione abbastanza ampia dell’orario di lavoro nella quale rientrano non solo

tecnicamente i periodi di svolgimento della prestazione lavorativa ma anche quelli in cui il lavoratore magari non svolge

materialmente prestazioni lavorative ma è comunque a disposizione del datore di lavoro. La legge poi esclude dall' orario

di lavoro ,una serie di situazioni che non costituiscono orario di lavoro: i riposi intermedi, pausa pranzo, altre sono esclusi

dalla giurisprudenza, ad esempio la questione relativa ai tempi per raggiungere il luogo di lavoro o i tempi necessari per

indossare gli indumenti, e cosi via.

la reperibilità (situaz in cui il lavoratore deve rendersi raggiungibile in caso di urgenza ma non si trova nel luogo di lavoro

a disposizione del datore) non rientra nell'orario di lavoro tale materia è regolata dalla contr coll.

tale nozione ampia di orario di lavoro è di derivazione prettamente comunitaria, cioè è stata la direttiva 104 del 1993 e

soprattutto la giurisprudenza della Corte di giustizia europea a propugnare una nozione ampia dell’orario di lavoro quale

tempo non solo di svolgimento della prestazione lavorativa ma anche quale tempo in cui il lavoratore è comunque a

disposizione del datore di lavoro.

possibilità o meno per il datore di lavoro di modificare l’orario di lavoro naturalmente nell’ambito della disciplina

prevista dalla legge e dalla contrattazione collettiva. in altri casi il datore di lavoratore ha la possibilità di intervenire

unilateralmente in molte situazioni che riguardano lo svolgimento della prestazione lavorativa (ad esempio le mansioni e il

luogo), modificandole, dunque due elementi come l’oggetto e il luogo possono essere modificati in maniera unilaterale,

sebbene con modalità e requisiti diversi. Si pone questo problema anche in relazione all’orario di lavoro, sotto questo

profilo è opportuno distinguere.

- la problematica relativa all’estensione dell’orario del lavoro, quindi modifiche quantitative, e sotto questo profilo la

giurisprudenza, posto che la legge non ci dice niente, ci dice che non è ammesso un potere di modifica unilaterale

dell’orario da parte del datore di lavoro ma è ammessa solo una modifica consensuale.

− la possibilità di modifica della collocazione temporale dell’orario di lavoro, che è sempre una modifica

dell’orario ma non più quantitativa, relativa alla sua estensione, ma attiene alla sua collocazione nella giornata;Il datore di

lavoro modifica l’organizzazione o gli orari del suo ufficio. Sotto questo profilo vi è un orientamento della giurisprudenza

abbastanza corposo che ammette la possibilità che il datore di lavoro modifichi unilateralmente la collocazione

temporale dell’orario di lavoro all’interno della giornata, se giustificato che attengono ai discorsi fatti in relazione alle

mansioni e al luogo di lavoro, cioè la modificazione temporale costituirebbe in questa ottica una necessaria manifestazione

del potere organizzativo del datore di lavoro perché inciderebbe non sulla quantità dell’impegno lavorativo, che non può

essere modificato, ma sulla sua organizzazione e collocazione temporale, elemento della complessiva organizzazione

produttiva che il datore di lavoro ha il potere di gestire in maniera autonoma, generalmente la CC prevede qualcosa in

merito.

la legislazione in materia di orario di lavoro non si applica in maniera generalizzata a tutti i lavoratori subordinati;

vi sono delle categorie di lavoratori subordinati che sono completamente ESCLUSI dall’applicazione di tutta la legge

sull’orario di lavoro. Si tratta di lavoratori che appartengono a particolari settori ad esempio il personale della scuola,

quello delle forze di polizia e delle forze armate, una buona parte del personale del settore dei trasporti( i lavoratori

marittimi o il personale di volo del settore aereo.) In questi settori c’è la presenza di un forte interesse pubblico che il

legislatore ritiene preminente rispetto agli interessi che vengono coperti dalla legislazione in materia di orario di lavoro.

Vi sono poi dei settori e dei lavoratori a cui viene applicata la normativa in materia di orario di lavoro ma sono sottratti

soltanto ad alcune regole specifiche ma non si applica il limite dell’orario normale settimanale delle 40 ore ai lavoratori nel

settore dell’agricoltura, ai lavoratori che appartengono ai settori degli idrocarburi, ai lavoratori discontinui, cioè quelli che

fanno mansioni di semplice attesa o custodia, come i custodi o i portieri, commessi viaggiatori, personale viaggiante dei

servizi pubblici di trasporto

Infine ci sono dei lavoratori a cui NON SI APPLICA NE IL LIMITE NORMALE SETTIMANALE NE IL LIMITE

MASSIMO; sono i lavoratori la cui durata dell’orario di lavoro, a causa delle particolari caratteristiche dell’attività

esercitata, non è misurata o predeterminata e non lo può essere, cioè non è possibile misurare la durata della prestazione. In

particolare ci si riferisce ai lavoratori che hanno delle funzioni direttive, quindi dirigenti, il personale direttivo delle

aziende o i lavoratori sempre subordinati ma che hanno un potere decisionale autonomo nell’ambito della propria

prestazione lavorativa. Per esempio sarebbe assurdo applicare la normativa al direttore generale di una grande banca, che

data la funzione che svolge non è retribuito in base all’orario di lavoro ma in base alla particolare responsabilità ed alla

ampiezza delle sue funzioni, alla quale fa capo la sua autonomia decisionale che infatti è richiamata dalla legge, e sulla

base del quale viene valutata la sua retribuzione. Un argomento importante al quale il legislatore presta molta attenzione in

materia di orario di lavoro è l’argomento relativo al lavoro straordinario, che è definito dalla legge nell’art.1 del decr.leg.66

del 2003 in cui troviamo tutte le nozioni (molto importante), che è definito dalla legge come il lavoro prestato oltre l’orario

normale settimanale fissato dalla legge.

il lavoro straordinario era quello che eccedeva le 48 ore settimanali o le 8 ore giornaliere secondo la vecchia legge del

1923, mentre, dopo che entrato in vigore il nuovo decr. Leg. Del 2003, abbiamo il limite dell’orario normale fissato in 40

ore e quindi tutto il lavoro che eccede le 40 ore rientra nel lavoro straordinario. Il lavoro straordinario è un istituto molto

utilizzato quindi che ha una notevole applicazione, potremmo dire a dispetto del legislatore che ha sempre cercato di porre

dei limiti e disincentivare il ricorso al lavoro straordinario, tanto è vero che vi è una disposizione di principio contenuta

nell’art.4 del decr leg 66 del 2003 secondo la quale il ricorso al lavoro straordinario dev’essere contenuto, il legislatore da

questa regola generale che tuttavia non viene molto applicata, perché il lavoro straordinario sul piano prettamente formale

si pone in un’ottica opposta rispetto alle finalità proprie della legge in materia di orario di lavoro; abbiamo visto come

questa legislazione svolge la funzione sostanziale di porre dei limiti all’orario e il lavoro straordinario altro non è che il

superamento di questi limiti, seppure con garanzie retributive di altro tipo, però va contro la ratio della legge in materia di

orario di lavoro. Ciò non toglie che questo spesso accade ed è consentito dalla legge con alcune limitazioni. Il lavoro

straordinario ha un limite anch’esso fissato dalla legge in 48 ore complessive, cioè lavoro normale + lavoro straordinario

settimanali non possono essere superiori le 48 ore complessive settimanali, calcolate su un arco temporale minimo di 4

mesi che può essere esteso dalla contrattazione collettiva fino ad 1 anno. Entro questo limite, i contratti collettivi regolano

tutti gli aspetti esecutivi relativi all’espletamento del lavoro straordinario e possono anche prevedere l’obbligo per il

lavoratore di effettuare lo straordinario richiesto dal datore di lavoro salvo ovviamente vi sia un giustificato motivo. Primo

punto importante è che

se il lavoro straordinario è regolato dal contratto collettivo sostanzialmente è obbligatorio per il lavoratore che deve

lavorare in più quello che gli è richiesto dal datore di lavoro nei limiti previsti dal contratto colletivo. Come si può notare,

in questa materia come in altre, vi è un enorme potere della contrattazione collettiva; badate che il contratto collettivo non

è altro che l’espressa manifestazione di volontà delle parti, cioè dei rappresentanti dei lavoratori e dei rappresentanti dei

datori di lavoro o di un datore di lavoro nel caso dei contratto aziendale come vedremo più avanti, quindi sono le parti

stesse che decidono come disciplinare lo svolgimento della prestazione lavorativa.

nel caso in cui manca un contratto collettivo perché in questo caso è la legge che interviene prevedendo che lo

svolgimento del lavoro straordinario è ammesso su richiesta del datore di lavoro ma con il consenso del lavoratore e

comunque non può eccedere un limite complessivo, fissato dalla legge in 250 ore annue.

C’è molta differenza tra le due ipotesi: in una il lavoratore, se il suo contratto collettivo disciplina lo straordinario, è

obbligato a farlo; nell’altra ipotesi può essere richiesto ma anche rifiutato senza nessun problema e vi è un limite legale

massimo.

Però ci sono 2 eccezioni a questa regola, prescindendo dalla regolamentazione collettiva e dall’assenso o consenso del

lavoratore, perché ci sono delle situazioni in cui il datore di lavoro può richiedere lo straordinario e il lavoratore è tenuto a

prestarlo.

- situazioni quali esigenze di carattere tecnico produttivo eccezionali e impossibili da fronteggiare in altro modo

− casi di forza maggiore, quindi casi limite in cui la mancata esecuzione della prestazione può provocare danni di grande

entità alle persone o alla produzione, infine eventi particolari attinenti all’attività esercitata dal datore di lavoro.

Per poter effettuare delle prestazioni di lavoro straordinario, il datore di lavoro deve soddisfare una serie di adempimenti

di carattere formale, ad esempio vi è un obbligo di comunicazione alla DTL nel caso in cui vi sia il superamento delle 48

ore di lavoro settimanali attraverso il lavoro straordinario nel caso delle imprese di dimensione superiore ai 10 dipendenti.

Poi vi è l’aspetto più importante nell’ottica del lavoratore relativo al lavoro straordinario, ossia l’aspetto retributivo. Il

lavoro straordinario dev’essere computato a parte (le buste paga prevedono l’indicazione separata delle ore di lavoro

normale e straordinario), e deve essere compensato con una maggiorazione retributiva, cioè un’ora di lavoro

straordinario viene pagata in percentuale maggiore rispetto ad un’ora di lavoro normale, l’individuazione di questa

maggiorazione retributiva viene affidata alla contrattazione collettiva, mentre prima la legge stabiliva una maggiorazione

minima comunque applicabile, mentre ora viene lasciato alla libera contrattazione tra le parti. Vi è però un’importante

novità introdotta dal decr.leg. 66 del 2003, secondo la quale il contratto collettivo può prevedere il diritto del lavoratore in

caso di svolgimento di lavoro straordinario di usufruire di riposi compensativi e quindi è previsto un riposo aggiuntivo o

alternativo rispetto alla maggiorazione retributiva.

Lavoro supplementare: Se il contratto collettivo prevede un limite dell’orario normale inferiore a quello che abbiamo visto

essere fissato dalla legge in 40 ore, le ore che servono per raggiungere il limite legale non sono considerate straordinario a

tutti gli effetti. Esempio: contratto collettivo prevede orario normale settimanale di 38 ore mentre il limite legale e di 40

ore. C’è una differenza di 2 ore che se lavorate non sono considerate straordinario ai sensi della legge perché per la legge è

straordinario tutto ciò che va oltre il limite legale di 40 ore. Il lavoro supplementare supera il limite contrattuale

medio settimanale ma non supera il limite legale, esso da diritto all’applicazione della disciplina prevista per il lavoro

supplementare, cioè all’applicazione della disciplina prevista dal contratto collettivo per il superamento del limite

dell’orario normale ma non da diritto all’applicazione della disciplina legale per il lavoro straordinario. Le 2 ore di cui

abbiamo parlato possono godere delle agevolazioni retributive e dei riposi compensativi e in generale di tutto ciò che è

previsto dal contratto collettivo per il superamento dell’orario normale ma non di eventuali ulteriori regole previste dalla

legge per il lavoro straordinario legale che scattano esclusivamente quando si supera il limite legale. Nella pratica accade

molto spesso che vi sia questo gioco d’incastri tra lavoro supplementare e lavoro straordinario legale.

Un altro aspetto specifico regolamentato, nel senso che si tratta di un lavoro particolare per il quale il legislatore ha

ritenuto opportuno intervenire con una disciplina specifica, è quello del lavoro notturno, sul quale già avevamo indicazioni

che provenivano dalle norme codice civile art.2108, che dice che deve essere retribuito con una maggiorazione rispetto a

quello diurni, poi poi però è stato ripreso abbondantemente dalla legislazione speciale ossia dal decreto 66. Anche in

materia di lavoro notturno è opportuno avere un quadro chiaro della nozione per capire quali sono le ipotesi in cui si

applica un certo istituto in questo caso il lavoro notturno. Il decr 66 sotto questo profilo fornisce una nozione di periodo

notturno di lavoro e una nozione di lavoratore notturno. Il periodo notturno di lavoro è quello che di almeno 7 ore

consecutive di lavoro nell’ambito comprendenti l’intervallo di tempo che va da mezzanotte alle 5 del mattino.

E’ lavoratore notturno il lavoratore che, durante il periodo notturno che abbiamo visto, svolga in via non

eccezionale almeno 3 ore del suo tempo di lavoro giornaliero oppure una certa parte del suo orario di lavoro

normale secondo le indicazioni definite dal contratto collettivo nazionale di lavoro. L’impegno del lavoratore notturno

può essere dunque stabilito o dalla legge (nel senso che è la legge che dice tu sei lavoratore notturno se almeno lavori 3 ore

nel periodo di lavoro notturno) o dal contratto collettivo. Anche nell’ambito del lavoro notturno abbiamo un grande potere

della contrattazione collettiva che può indicare un periodo più ampio o più ristretto.

se manca la disciplina collettiva, è considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolge lavoro notturno, cioè

lavoro svolto nel periodo notturno per un periodo minimo di 80 giorni lavorativi all’anno.

E’ una clausola generale che si applica se manca una regolamentazione della contrattazione collettiva.

Anche per il lavoro notturno, che è un lavoro che crea disagio e coinvolge degli interessi contrastanti perché da un lato ci

sono gli interessi del lavoratore a evitarlo laddove è possibile dall’altro gli interessi organizzativi del datore di lavoro, il

legislatore sceglie di disciplinare questa materia con un’ampia delega alla contrattazione collettiva, infatti ci sono delle

ipotesi in cui il contratto collettivo può escludere dall’effettuazione del lavoro notturno alcune categorie di lavoratori. Però

questa norma, ossia quella che dice che solo il contratto collettivo può escludere l’effettuazione del lavoro notturno per

alcune categorie lavorative, ci dimostra che se non c’è una previsione o tutela specifica operata dal contratto collettivo, lo

svolgimento del lavoro notturno è un obbligo, nel senso che se l’organizzazione aziendale è impostata nel prevedere anche

dei turni di lavoro notturno, il lavoratore se non espressamente esentato, perché rientra nelle particolari categorie previste

dal contratto collettivo, ha l’obbligo di eseguire le prestazioni in queste particolari condizioni. Ovviamente, trattandosi di

una condizione assai particolare, l’effettuazione di lavoro notturno viene circondata da tutta una serie di limiti. Ci sono

categorie di lavoratori espressamente indicate dalla legge e ci sono anche dei limiti oggettivi, attinenti alla quantità di

lavoro notturno che è possibile effettuare; ad esempio l’orario di lavoro dei lavoratori notturni non può superare le 8 ore

complessive, quindi anche comprensive dello straordinario, ovviamente 8 ore complessive calcolate in una giornata

lavorativa. Inoltre, sempre a causa della particolare gravosità del lavoro notturno, vi è stata questa scelta di individuare un

limite rigido di 8 ore rispetto al limite del lavoro non notturno che può essere superato perché calcolato in un periodo di

riferimento più ampio. Alla contrattazione collettiva è data la possibilità di stabilire i trattamenti economici in caso di

lavoro notturno, mentre prima non era possibile perché era la legge che stabiliva le indennità che spettavano ai lavoratori

notturni nella vecchia disciplina. Come accade per lo straordinario, anche nel lavoro notturno sono posti in capo al datore

di lavoro che faccia ricorso al lavoro notturno una serie di vincoli procedurali, cioè comunicazione alle organizzazioni

sindacali firmatarie del CC aplicato in azienda rappresentanze sindacali aziendali sull’introduzione del lavoro notturno e,

in assenza di queste, la comunicazione va fatta alle associazioni di categoria, poi sono previste una serie di procedure di

natura sanitaria cioè gli accertamenti sanitari sia preventivi che periodici a favore dei lavoratori adibiti ad eseguire lavoro

notturno, volti a verificare la compatibilità tra lo stato di salute del lavoratore e la possibilità di lavorare di notte, se

risultano inidonei verranno adibiti ada altre mansioni non notturne. Accanto a questi limiti di natura oggettiva, vi sono una

serie di limiti di natura soggettiva a tutela di interessi preminenti, cioè particolari categorie di persone o di lavoratori

sono esclusi dal lavoro notturni(gli apprendisti minorenni cosi come gli adolescenti in generale, c’era il divieto per le

donne che è stato abolito per ragioni di parità, seppure circondato da alcune deroghe, per esempio c’è il divieto assoluto

per la lavoratrice madre dal momento della gravidanza fino al compimento del 1 anno di età del bambino,altre ipotesi di

limitazione soggettiva che non sono riservate solo alle madri o padre: ad esempio la lavoratrice madre di un figlio di età

inferiore ai 3 anni o, in alternativa alla madre, può godere del diritto di esenzione dal lavoro notturno il padre convivente se

però già non ne usufruisce la madre; sono esonerati dalla prestazione di lavoro notturno le lavoratrici e i lavoratori che

siano l’unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore ai 12 anni, lavoratore con disabile a carico ai sensi

legge 104, ecc)

La disciplina dei riposi del lavoratore, cioè i tempi non di lavoro ma di riposo, è anch’essa contenuta nel decr 66 del 2003,

dal codice e dalla costituzione. I riposi del lavoratore si dividono in riposi giornalieri, settimanali e annuali.

Il riposo giornaliero, il decr 66 prevede che il lavoratore ha diritto ha un riposo di 11 ore consecutive ogni 24 ore, quindi

già la norma ci da un’indicazione importante poiché il riposo dev’essere fruito in modo consecutivo. Questa è la regola

generale ma la legge prevede che questa disposizione sul riposo consecutivo possa essere derogata in presenza di attività

caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata. Inoltre ci sono delle situazioni in cui si può anche derogare

alla durata del riposo, cioè il riposo può scendere al di sotto delle 11 ore però solo per particolari categorie di lavoratori e

sempre nell’ipotesi in cui questa facoltà sia prevista dal contratto collettivo.

Sempre in relazione ai riposi ed alle pause relative alla giornata lavorativa, il decr 66 prevede che il lavoratore, qualora

svolga una prestazione lavorativa per più di sei ore, abbia diritto ad un intervallo nell’ambito della prestazione

lavorativa la cui entità e modalità è stabilita sempre dai CC. Se ciò non è previsto, cioè se la contrattazione collettiva non si

occupa di stabilire la pausa, ma ciò è assai improbabile e non accade quasi mai, la pausa è stabilità dalla legge in almeno

10 minuti, la cosiddetta pausa pasto, ma questa è una previsione minima in quanto il contratto collettivo solitamente la

prevede in maniera più estesa.

il riposo settimanale, esso è regolato dalla legge ma anche dalla costituzione, perché è previsto espressamente dall’art.36

che però non ne detta una disciplina specifica ma prevede che sia un diritto irrinunciabile. Il decr 66 riprende la vecchia

disciplina e ha confermato i principi fondamentali del riposo settimanale ossia la periodicità e la consecutività, prevede

che il riposo settimanale debba essere fruito dal lavoratore nell’arco dei 7 giorni lavorativi per un periodo pari almeno a 24

ore consecutive che di regola devono coincidere con la domenica, il 7 giorno il riposo settimanale si cumula con il riposo

giornaliero (24+11). Ci sono delle situazioni in cui questa norma può essere derogata nella modalità di fruizione e in

particolare l’ipotesi più frequente nella pratica sono le attività a turni, poiché succede che il lavoratore cambia turnazione,

cambia squadra e non può usufruire, nell’ambito dell’organizzazione dell’orario, di periodi di riposo sia giornaliero che

settimanale ma in queste ipotesi naturalmente sono previste dalla contrattazione collettiva una serie di riposi compensativi

ed aggiuntivi. E’ importante capire che si è arrivati ad un principio secondo il quale deve rimanere ferma la regola del

riposo di 24 ore ogni 7 giorni di lavoro però c’è la possibilità, dice la corte costituzionale, che il riposo possa essere fruito

oltre il 7 giorno in caso in cui ci siano delle importanti e rilevanti esigenze di natura organizzativa e con un diritto ad una

maggiorazione retributiva. La doppia regola prevista per il riposo settimanale, cioè il fatto che deve cadere entro i 7 giorni

lavorativi e in coincidenza con la domenica, anche la regola della coincidenza con la domenica viene applicata come

regola generale che però è suscettibile di deroghe. Naturalmente se vi è attività lavorativa coincidente con la domenica c’è

il diritto ad una maggiorazione retributiva perché il lavoro di domenica è particolarmente pesante.

il riposo annuale (le ferie), anch’esso è stabilito dall'art. 36 Costituzione che prevede che il lavoratore ha diritto ad un

periodo di riposo annuale, indicato con l’espressione ferie irrinunciabile. Vi è un espresso riferimento in una disposizione

del codice civile all’art.2109 e poi la materia è stata disciplinata di recente nel decr leg 66 del 2003. Le ferie, il riposo

annuale, hanno una grande importanza nell’ambito del rapporto di lavoro perché costituiscono uno strumento ideale per

soddisfare le esigenze del lavoratore, sia di natura fisica, cioè il riposo necessario per recuperare le energie psicofisiche

spese nel lavoro sia per esigenze di natura personale, es. il tempo con la propria famiglia, le cosiddette esigenze riguardanti

la vita di relazione. La legge si preoccupa anche in questo caso di determinare una durata minima poi demandando alla

contrattazione collettiva la possibilità di prevedere una regolamentazione più favorevole. La durata minima è fissata in 4

settimane all’anno, però queste 4 settimane o il periodo stabilito dalla contrattazione collettiva devono essere godute

secondo delle regole fissate in parte dalla legge in parte dalla contrattazione collettiva. Il primo principio da considerare è

il cosiddetto principio di infrannualità delle ferie, cioè le ferie maturano e devono essere godute nell’ambito dell’anno

lavorativo di riferimento, le ferie maturano nel corso dell’anno e quindi maturano anche, ovviamente in proporzione, se il

lavoratore non ha lavorato per tutto l’anno ma ha lavorato per 6 mesi ad esempio, matura le ferie proporzionate per quel

periodo di lavoro che ha effettivamente svolto. Quindi anche un rapporto di lavoro che ha durata inferiore all’anno prevede

la maturazione di un periodo di ferie.le ferie maturano se il lavoratore svolge attività lavorativa quindi maturano se

c’è lavoro effettivo. Questa è la regola generale perché ci sono delle eccezioni a questa regola, ossia la legge consente in

alcuni casi la maturazione delle ferie anche in assenza di attività lavorativa, nei periodi in cui il lavoratore non lavora

perché c’è una sospensione del lavoro per motivi ed esigenze particolari. Ad esempio si computano nel calcolo della

maturazione delle ferie i periodi di congedo per maternità e questa è la tipica ipotesi in cui c’è maturazione di ferie senza

attività lavorativa, mentre non si computano nel calcolo della maturazione delle ferie i periodi di congedo per malattia del

figlio.

Ferie e malattia C’è una disputa in relazione alla maturazione delle ferie nel periodo della malattia del lavoratore perché

la legge non da un’indicazione specifica. Il problema è che durante la malattia il lavoratore non presta attività lavorativa

perché è malato dunque anche durante il periodo di malattia maturano le ferie.

Poi c’è un’altra questione che riguarda il rapporto tra periodo di malattia e ferie, cioè la malattia è intervenuta durante le

ferie, sospende il periodo di ferie, poiché il rapporto di lavoro è già sospeso. Anche qui non c’è un’indicazione specifica

della legge ma abbiamo un orientamento giurisprudenziale supportato dalla corte costituzionale in un primo tempo si era

affermata la tesi secondo la quale la malattia interrompeva sempre la fruizione delle ferie; a questo orientamento

giurisprudenziale aveva reagito un’altra posizione sempre della giurisprudenza secondo la quale l’intervento di una

malattia durante in periodo di ferie non interrompeva mai la fruizione delle ferie. Si è trovato un punto d’incontro, nel

senso che si valuta caso per caso: ha effetto sospensivo la malattia che compromettere la funzione essenziale delle

ferie, che è quella di consentire il recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore; può accadere che vi sia una

malattia non grave o che non si ritiene possa impedire il recupero psico-fisico del lavoratore e in questo caso la

giurisprudenza ritiene che la malattia non possa interrompere il periodo di ferie.

il periodo dev’essere goduto entro l’anno in linea di massima, sotto questo profilo la legge da importanti indicazioni. Viene

in rilievo l’art.2109 del codice civile secondo il quale la scelta del periodo di ferie rientra in linea di massima nel potere

direttivo e organizzativo del datore di lavoro che tuttavia deve esercitarlo tenendo in considerazione le esigenze del

lavoratore. E’ più preciso in questo senso il decr.leg. 66 che da importanti indicazioni:

- il periodo di ferie và retribuito

-le ferie vanno godute in modo continuativo dunque non devono essere frazionate e in ogni caso il lavoratore ha il diritto

di godere di un periodo consecutivo di almeno due settimane, cioè le prime due settimane di ferie vanno godute

consecutivamente.

- Un’altra regola molto importante prevista dal decr.leg.66 è quella per cui due settimane di ferie devono essere godute

necessariamente entro l’anno,questa regola è stata introdotta perché si era sviluppata in certe situazioni una prassi di pagare

le ferie e anche gli stessi lavoratori chiedevano di non usufruire delle ferie in cambio volevano una monetizzazione, la

cosiddetta indennità sostitutiva. La legge, invece, a tutela della salute del lavoratore impone, che due settimane vadano

godute necessariamente entro l’anno e il restante periodo comunque entro 18 mesi dal termine dell’anno di maturazione.

Ovviamente il periodo di ferie dev’essere retribuito, naturalmente, ma non ci sono particolari indicazioni sotto questo

profilo, nel senso che la legge non dice qual è la retribuzione del periodo feriale, però sotto questo profilo interviene spesso

la contrattazione collettiva che fissa i termini dell’individuazione della retribuzione del periodo feriale. Come si diceva

prima, il periodo minimo di 4 settimane annuali di ferie non può essere sostituito con un’indennità economica, mentre

prima era possibile, adesso il decr.leg.66 del 2003 prevede che appunto non ci può essere la monetizzazione di questo

periodo minimo di ferie. Questa norma tuttavia si è inserita in un sistema contrattuale che faceva largo uso della

monetizzazione, ossia molti contratti collettivi dicevano e dicono ancora che se le ferie non sono godute entro un certo

termine, il lavoratore può richiedere e il datore di lavoratore può concedere una indennità sostitutiva e questo adesso

secondo la nuova legge non vale per il periodo minimo delle 4 settimane di ferie annuali.

I POTERI e gli OBBLIGHI che la legge e il contratto pongono a carico del datore di lavoro. Esamineremo quindi le

posizioni di vincolo, cioè gli obblighi che appunto sorgono in capo al datore di lavoro e in particolare ci soffermeremo

sulla retribuzione che è l’obbligo fondamentale e sull’obbligo di sicurezza,partiremo dall’esame delle posizioni attive o di

vantaggio che sono in capo al datore di lavoro, le posizioni attive, di che cosa si tratta quando parliamo del potere direttivo.

Il potere direttivo: è l’altra faccia appunto della subordinazione, cioè la situazione giuridica di vantaggio che corrisponde

alla subordinazione, vista cioè dalla parte del datore del lavoro è rappresentata proprio dal potere direttivo, che è il potere

giuridico fondamentale del datore di lavoro. Questa posizione giuridica, di preminenza e di vantaggio questo potere è

sancito da una serie di disposizioni molto importanti, prima fra tutte quella della subordinazione, è prestatore di lavoro

subordinato e quindi lavora in forma subordinata colui che si obbliga a prestare la propria attività lavorativa alle

dipendenze e sotto la direzione (art. 2094). Da questa espressione sotto la direzione, già capiamo quale sia il legame stretto

tra subordinazione e potere direttivo. Ci sono anche altre disposizioni, un’altra in particolare molto importante che si

occupa del potere direttivo, mi riferisco all’art. 2104 c.c., che al 1° comma si occupa della diligenza, e al 2° comma invece

sancisce appunto il cosiddetto dovere di obbedienza che non è altro che appunto la sottoposizione al potere direttivo, in

quanto la norma ci dice che il lavoratore deve osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo, dai quali gerarchicamente dipendono. Quindi il lavoratore deve

osservare le disposizioni per l’esecuzione della prestazione lavorativa e per la disciplina del lavoro che sono impartite

dall’imprenditore o dagli altri suoi collaboratori dell’imprenditore, dai quali il prestatore di lavoro dipende

gerarchicamente. Quindi abbiamo qui esattamente sancito con particolare precisione, appunto l’obbligo o il dovere di

obbedienza che appunto è costituito in buona sostanza dalla sottoposizione del prestatore di lavoro al potere direttivo, cioè

osservare le disposizioni impartite dal datore di lavoro. Possiamo dire che dobbiamo subito però capire l’ottica nella quale

ci muoviamo quando parliamo di potere direttivo, perché ci accorgeremo tra poco che il potere direttivo è suddiviso in una

serie di sottopoteri. Ci occuperemo del potere di controllo, ci occuperemo del potere disciplinare, quindi il potere direttivo

è la posizione giuridica fondamentale del datore di lavoro che poi si suddivide in una serie di altre situazioni. Però prima, a

monte di queste situazioni, a monte dell’esame delle singole diramazioni del potere direttivo, dobbiamo capire qual è

sempre il piano nell’ambito del quale il potere direttivo si muove. E l’ambito nel quale il potere direttivo si muove, è

quello del contratto. Questo è un punto assolutamente fondamentale, cioè il potere direttivo può essere legittimamente

esercitato e deve essere quindi osservato dal datore di lavoro se si muove, se utilizzato dal datore di lavoro nell’ambito

però sempre del contratto. Nell’ambito del contratto vuol dire nell’ambito degli obblighi, delle obbligazioni, delle

situazioni giuridiche che nascono dal contratto. Cioè il potere direttivo si può spingere fino al punto che gli è consentito dal

contratto. In altre parole il potere direttivo può influenzare l’esecuzione della prestazione lavorativa, la vita del contratto di

lavoro solo se è esercitato appunto entro i limiti che sono imposti al datore di lavoro dal contratto da una parte e dalla legge

dall’altra. Quindi il primo punto da tenere presente è che si deve conciliare il potere direttivo con la logica del contratto,

perché siamo pur sempre in presenza di un contratto di lavoro subordinato, di un contratto di natura privatistica e sotto un

certo profilo, a prima vista potrebbe sembrare anche strano o potrebbe sembrare anche addirittura inconciliabile la

circostanza che a una delle due parti di un contratto venga attribuito un potere così forte rispetto all’altro, cioè al datore di

lavoro viene attribuito un potere direttivo rispetto al datore di lavoro. Questa attribuzione di un potere così forte sotto un

certo profilo, rappresenta una eccezione rispetto alla disciplina dei contratti in generale, alla disciplina dei contratti che noi

troviamo nel codice civile, però ci sono due considerazioni da fare. Prima di tutto l’abbiamo già detto tante volte e ancora

adesso troviamo conferma, il contratto di lavoro subordinato è un contratto particolare perché ha una funzione

organizzatoria, cioè è uno strumento attraverso il quale l’imprenditore organizza la sua attività d’impresa. Quindi, essendo

l’imprenditore capo dell’impresa, è giusto, il legislatore ha ritenuto giusto nonché indispensabile attribuirgli anche

nell’ambito del contratto una serie di poteri quali appunto il potere direttivo che sono particolari rispetto alla situazione di

un normale contraente, proprio perché il contratto di lavoro subordinato ha questa funzione di concorrere a organizzare un

qualcosa di più ampio cioè l’impresa o comunque l’attività lavorativa. Questo punto è talmente diciamo sentito a livello

dottrinale che, ve lo dico ma ovviamente poi ci discostiamo subito da questa teoria perché appunto ormai la dottrina

dominante accoglie nettamente la teoria contrattuale, ci sono state per lungo tempo delle correnti dottrinali che hanno

considerato come fonte del potere direttivo, non il contratto di lavoro subordinato e quindi hanno abbandonato la logica del

contratto, ma ritenevano che il potere direttivo sorgesse direttamente in capo al datore di lavoro in quanto appunto

imprenditore, in quanto soggetto che gestiva l’impresa. Quindi nella sua posizione istituzionale di capo dell’impresa e non

di parte contrattuale. Queste teorie, ci sono ancora alcuni che le sostengono però sono state superate e sono state superate

soprattutto grazie all’intervento di una legge, di una legge molto importante che è lo Statuto dei lavoratori, cioè la legge

n. 300 del 1970, che è intervenuta per riequilibrare la posizione di forza nell’ambito indel contratto di lavoro subordinato

in ambito individuale e collettivo (RSA) e riequilibrando la posizione di forza nell’ambito del contratto di lavoro

individuale, sia a livello collettivo risponendo quindi dei limiti al potere direttivo e le altre posizioni, alle altre posizioni

soggettive giuridiche del datore di lavoro che cosa ha fatto.Ha consentito anche a livello ricostruttivo di conciliare meglio

il potere direttivo, l’istituto del potere direttivo con la logica appunto del contratto, perché avendo riequilibrato le posizioni

di forza, si è potuto ritenere con argomentazioni maggiormente convincenti che anche il potere direttivo comunque deve

essere ricondotto al contratto di lavoro subordinato. Come ho detto prima, il potere direttivo si suddivide in diverse

diramazioni che costituiscono poi degli altrettanti poteri o sottopoteri del datore di lavoro. Quelli principali sono

ovviamente l’art. 2104 c.c., che il potere di emanare le disposizioni per l’esecuzione del lavoro e quindi in concreto dire al

lavoratore tu devi fare questo e in questo modo quindi, determinare come abbiamo detto l’attività del prestatore di lavoro e

sotto questo profilo organizzare l’attività di impresa, il potere di controllo, perché ovviamente se io posso dire a una

persona tu fai questo, poi devo avere la possibilità di controllare anche quello che ho chiesto venga eseguito, quindi il

potere di controllo, un altro potere fondamentale che è il potere disciplinare, cioè il potere di emanare delle sanzioni nel

caso in cui le direttive non siano state osservate, nel caso quindi in cui il potere di controllo abbia dato un esito negativo e

cioè l’attività di controllo abbia fatto riscontrare che non c’è stata l’osservanza delle direttive. Tutti questi poteri badate,

che sono attribuiti direttamente dalla legge, e sono limitati dalla legge stessa e sotto questo profilo come ho già detto

assume un ruolo fondamentale, assolutamente fondamentale, lo Statuto dei lavoratori e oggi inizieremo l’esame di una

serie di norme molto importanti dello Statuto dei lavoratori, sono limitate talvolta anche dalla contrattazione collettiva che

pone ulteriori vincoli di natura procedurale all’esercizio dei poteri del datore di lavoro.

Iniziamo partendo dal potere di controllo, che è appunto la conseguenza diciamo fondamentale del potere che ha il datore

di lavoro che abbiamo già visto quello ex art. 2104, 2° comma, quello di impartire le disposizioni per l’esecuzione e la

disciplina del lavoro. Il potere di controllo, cioè la facoltà, il potere che ha il datore di lavoro di verificare l’adempimento

da parte del prestatore di lavoro dei propri obblighi, conosce come dicevo prima una serie di limiti, i principali sono posti

dallo Statuto dei lavoratori subito nelle prime norme che sono contenute appunto in tale importante provvedimento

legislativo.

Potere direttivo in senso stretto: il datore di lavoro ha il potere di dirigere la prestazione lavorativa (modalità di

esecuzione della prestazione); e intervenire in una serie di modifiche unilaterali ossia: modifica mansioni (jus variandi),

modifica luogo lavoratore, modifica con incertezze collocazione temporale orario di lavoro

per dare effettività al potere direttivo si aggiungono quello di controllo e se c'è stata una mancanza quello disciplinare.

Il potere di controllo viene sottoposto a una serie di limiti dallo statuto dei lavoratori, il titolo I riguarda la libertà e la

dignità del lavoratore appunto 2 diritti da tutelare, le prime disposizioni, l’art. 2 e l’art. 3, pongono al datore di lavoro limiti

relativi alla facoltà di utilizzare nell’ambito dello stabilimento le cosiddette guardie giurate e l’art. 3 riguarda invece il

personale di vigilanza addetto alla vigilanza relativa all’attività lavorativa. Vi è una disciplina specifica per quanto riguarda

il personale addetto alla vigilanza con funzioni di tutela del patrimonio aziendale, quindi un conto è il personale che ha

queste funzioni e un conto invece è il personale che ha la possibilità di vigilare sull’attività lavorativa. Lo Statuto dei

lavoratori disciplina con due norme apposite e separate, l’art. 2 e l’art. 3 dello Statuto dei lavoratori, due situazioni

differenti, una è data dalla possibilità che ha il datore di lavoro di utilizzare le cosiddette guardie giurate, comunque del

personale, addetto alla vigilanza sul patrimonio aziendale e sui beni del datore di lavoro. L’altra norma riguarda invece il

personale che ha eventualmente la funzione di vigilare non sui beni, sul patrimonio aziendale, ma sulla attività lavorativa,

cioè sull’attività che viene svolta dai prestatori di lavoro.

Per quanto riguarda la vigilanza sul patrimonio aziendale, l’art. 2 prevede che le guardie giurate, o comunque sia,

appunto il personale di vigilanza che è regolamentato dalle leggi speciali che si avvicina tutto questo personale

specializzato, può essere utilizzato dal datore di lavoro esclusivamente, per funzioni di vigilanza e tutela del patrimonio

aziendale (evitare controllo polizzesco). Questo personale non può, come dice il 2° comma dell’art. 2 in alcune modo,

occuparsi della vigilanza sull’attività lavorativa, quindi non può in alcun modo controllare i lavoratori, contestargli azioni o

fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale. Il 3° comma è ancora più importante, perché pone

un divieto espresso, tant’è vero che la norma dice: è fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività

lavorativa le guardie di cui al 1° comma, le quali non possono accedere nei locali, non possono neanche quindi accedere

nei locali dove si svolge l’attività lavorativa, se non per ragioni eccezionali e per specifiche e motivate esigenze attinenti ai

compiti di cui al 1° comma. Cioè il personale addetto alla vigilanza sul patrimonio aziendale, può accedere nei locali dove

si sta svolgendo l’attività lavorativa solo in via eccezionale e soltanto se questo accesso è richiesto da esigenze di tutela del

patrimonio aziendale. In caso di inosservanza da parte di una guardia giurata, è prevista una denuncia alla DTL in caso di

violazione.

Diverso è il discorso relativo alla vigilanza sull’attività lavorativa. Per quanto riguarda la vigilanza sull’attività lavorativa

dobbiamo scindere un discorso, perché questa vigilanza può essere effettuata non sul piano giuridico, ma sul piano

materiale, cioè le modalità per controllare l’attività lavorativa sono fondamentalmente due e adesso vediamo come sono

disciplinate sul piano legislativo. Una è ad esempio quella di controllare direttamente, cioè mandare in giro per lo

stabilimento, per il luogo di lavoro, delle persone e dirgli controlla come i lavoratori svolgono l’attività lavorativa. La

seconda è quella assai più frequente e assai più utilizzata, anche se vedremo come e in che modo, del controllo a distanza,

cioè attraverso delle apparecchiature, le telecamere a circuito chiuso, i telefoni e così via, attraverso cioè delle

apparecchiature a distanza. La legge, lo Statuto dei lavoratori, si occupa di entrambe le modalità. l’art. 3 dello Statuto e

cioè il controllo effettuato direttamente da personale addetto, la norma prevede che il datore di lavoro abbia l’obbligo di

comunicare a tutti i lavoratori interessati, i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza

sull’attività lavorativa. Quindi non è possibile affidare ad alcun soggetto delle mansioni di controllo sull’attività

lavorativa se questi soggetti non sono diciamo noti ai lavoratori interessati. Questo ovviamente a tutela dei lavoratori e cioè

a tutela della loro tranquillità, nel senso che loro sanno, devono conoscere i soggetti che hanno la possibilità di effettuare

questo controllo. Quindi non è possibile da parte del datore di lavoro effettuare dei controlli occulti sull’attività

lavorativa, ma può effettuare sempre dei controllo sulle condotte illecite dei lavoratori (sono consentiti anche dalla

giur xkè tale controllo rientra nella tutela del patrimonio, mira a verificare le condotte illecite anche se si può sovrapporre

al controllo sull’attività lavorativa)

Molto più elaborata invece è la disciplina dei controlli a distanza, prevista dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori ‘: è

vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori ’

I controlli a distanza, diciamo che sono sottoposti a un divieto generale, quindi il primo punto è che i controlli a distanza

sono vietati. Questo divieto può essere diciamo superato in presenza di alcune circostanze. Questo divieto ovviamente in

certe situazioni può essere superato se però vi sono delle esigenze di natura sostanziale e se vi sono dei requisiti di natura

formale, cioè di natura procedimentale che sono stati osservati. Cioè la legge pone molto spesso un doppio ordine quindi,

cioè dei limiti di natura sostanziale che attengono cioè alle ragioni giustificatrici per le quali è possibile superare questi

divieti, e dei limiti che attengono alle invece ragioni di natura formale, procedimentale, nel senso che la legge pone una

serie di vincoli formali .Quindi c’è questa doppia natura dei limiti solitamente: i limiti di natura sostanziale e i limiti di

natura procedimentale. Per quanto riguarda il discorso che stiamo facendo adesso, cioè quello relativo ai controlli a

distanza, il limite di natura sostanziale, è dato dal fatto che gli impianti audiovisivi e le apparecchiature, possono essere

installate se sono richieste da esigenze organizzative e produttive, ovvero da esigenze attinenti alla sicurezza sul lavoro.

Quindi primo punto: si possono installare degli impianti di controllo a distanza se vi sono delle concrete, reali esigenze di

natura organizzativa, produttiva o relative alla sicurezza sul lavoro. Questo tipo di apparecchiature, possono essere

installate se ci sono queste esigenze, ma se da questo tipo di apparecchiature, che appunto sono volte a soddisfare queste

esigenze deriva anche la possibilità di effettuare il controllo a distanza dei lavoratori, o dell’attività lavorativa, queste

apparecchiature possono essere installate ed ecco il primo vincolo di natura procedimentale, formale, soltanto se c’è

accordo con le rappresentanze sindacali dei lavoratori. Quindi da questo punto di vista, abbiamo che un grosso ruolo viene

affidato al sindacato, perché è possibile per il datore di lavoro installare queste apparecchiature anche se vi sono delle

ragioni organizzative e produttive che lo richiedono, comunque è possibile installare queste apparecchiature soltanto se vi è

l’accordo con le rappresentanze sindacali aziendali. Se non si trova questo accordo e se quindi la controparte sindacale non

da il proprio consenso, vi è la possibilità per il datore di lavoro di richiedere l’autorizzazione a un soggetto terzo la DTL,

sotto questo profilo proprio in quanto soggetto terzo perché valuterà lui se quell’esigenza che il datore di lavoro ha

richiamato per appunto installare queste apparecchiature, sono realmente valide e giustificano l’installazione di queste

apparecchiature. L’art. 4 pone il problema al quale noi possiamo solo accennare adesso, che però è importante già iniziare a

valutare bene quando parliamo di contratto collettivo. Abbiamo detto che queste apparecchiature possono essere installate

se c’è un accordo con le rappresentanze sindacali aziendali. Accordo tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali

aziendali e comunque soggetti sindacali presenti in azienda significa tradotto in termini più semplici un contratto

collettivo, un accordo collettivo stipulato da una parte dal datore di lavoro e dall’altra dai sindacati dei lavoratori presenti

in azienda. Questo contratto collettivo però, come tutti i contratti collettivi nel nostro ordinamento pone un problema di

efficacia, nel senso che ce ne accorgeremo quando dedicheremo del tempo a studiare il contratto collettivo nella seconda

parte del corso, quando faremo il diritto sindacale, nel senso che il contratto collettivo nel nostro ordinamento ha una

natura giuridica del contratto di diritto comune, cioè sottoposto alle normali regole del contratto, che viste sotto il profilo

della loro applicabilità, cioè dell’ambito di efficacia, fanno riferimento alla regola fondamentale di tutti i contratti, cioè il

contratto ha effetto nei confronti delle parti che lo hanno stipulato. Allora le parti che lo hanno stipulato sotto questo

profilo sono da una parte il datore di lavoro e dall’altra i sindacati e quindi è giusto che il contratto collettivo abbia effetto

nei confronti dei lavoratori iscritti a quei sindacati. E si pone quindi un grosso problema sotto questo profilo, perché questo

contratto collettivo ad esempio, se viene stipulato in un’azienda immaginate in cui ci sono una serie di sindacati, una serie

di lavoratori iscritti a quei sindacati, però ci sono poi dei lavoratori che non sono iscritti a quei sindacati. Ecco se si stipula

un contratto collettivo sul quale appunto si trova l’accordo in relazione all’installazione di questi impianti, è ovvio che

questo contratto, questo singolo aspetto, riguarda la vita di tutti i lavoratori, perché in un certo ambiente magari dove

lavorano i lavoratori iscritti ai sindacati e non iscritti, se si installa quella macchina, quella macchina condiziona o

comunque può condizionare l’attività lavorativa anche dei soggetti magari non iscritti al sindacato che non hanno quindi

prestato il consenso per l’installazione di quella macchina. Allora questa norma e questa situazione è stata portata

all’attenzione naturalmente della giurisprudenza e soprattutto della Corte Costituzionale che ha un pochettino trovato un

escamotage, perché badate applicando in maniera rigida la normativa, questo genere di disposizioni sarebbero veramente

incostituzionali per violazione dell’art. 39. Il problema è che comunque è stata trovata una sorta di escamotage come

dicevo perché si considerano appunto, giocando quasi coi termini, l’accordo contratto collettivo previsto dall’art. 4 dello

Statuto dei lavoratori e quindi l’accordo che ha ad oggetto l’installazione degli impianti audiovisivi non come un vero e

proprio contratto collettivo, la Corte Costituzionale lo ha chiamato accordo di procedimentalizzazione, cioè si tratterebbe

secondo questa ricostruzione di un accordo che non attribuisce al datore di lavoro un potere, ma di un accordo che non fa

altro che appunto procedimentalizzare, cioè porre dei vincoli di natura formale a un potere che è già proprio del datore di

lavoro e che quindi sostanzialmente non crea niente di nuovo ma come ho appena detto, siccome procedimentalizza un

potere che il datore di lavoro ha già e che si applicherebbe comunque a tutti i lavoratori iscritti e non iscritti. Comunque

riprenderemo questo discorso in maniera più approfondita, vi basti per il momento sapere che l’art. 4 è pacificamente

applicato dalla giurisprudenza anche se contiene diciamo questo problemino di efficacia dell’accordo collettivo che è

previsto nell’art. 4 e cioè l’accordo collettivo che deve eventualmente disciplinare l’installazione di queste apparecchiature.

Altra disposizione importante sempre in materia di limiti ai poteri del datore di lavoro è quella prevista dall’art. 6 dello

Statuto dei lavoratori, che riguarda le cosiddette visite personali di controllo, le cosiddette perquisizioni. Anche sotto

questo profilo, naturalmente a tutela della persona del lavoratore, della sua dignità, il potere del datore di lavoro di

effettuare queste perquisizioni, queste visite di controllo, viene sottoposto a una serie di rigorosi vincoli procedurali e

sostanziali. Infatti la disposizione dice che, il 1° comma, le visite di controllo sul lavoratore sono vietate, quindi anche qui

il divieto, un po’ è la stessa impostazione che c’è nell’art. 4, divieto che può essere superato solo in presenza di alcuni

elementi sostanziali e di forma. Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei casi in cui siano

indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale (quindi sempre questo discorso della tutela del patrimonio

aziendale), in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti. Quindi la possibilità o

meno di effettuare queste visite di controllo o queste perquisizioni può dipendere esclusivamente da esigenze di tutela del

patrimonio aziendale e in particolare dalla particolarità delle materie prime, dei prodotti e degli strumenti che vengono

utilizzati nell’ambito dell’attività d’impresa. Ecco se vi sono queste ragioni di natura sostanziale, le visite potranno essere

effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all’uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate alla dignità e alla

riservatezza del lavoratore e che avvengano con l’applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività.

Quindi abbiamo tre condizioni di natura procedurale che devono essere osservate dal datore di lavoro per poter effettuare

queste visite.

- effettuate all’uscita dei luoghi di lavoro,

- che avvengano con modalità tali da salvaguardare la riservatezza e la dignità del lavoratore

- che vengano effettuate con l’applicazioni di sistemi diciamo imparziali o oggettivi, quindi quell’apparecchiatura che ogni

certo numero di uscite ad esempio selezionano un’uscita per effettuare il controllo, non possono essere altre persone, ma

devono essere attivate con dei sistemi di selezione automatica.

Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite di controllo, nonché ferme restando le condizioni che abbiamo

appena detto, le relative modalità, devono essere concordate dal datore di lavoro, sempre con le rappresentanze sindacali

aziendali. Quindi anche qui la necessità di un accordo con il sindacato, con le associazioni sindacali presenti in azienda.

Anche qui come nell’art. 4, in mancanza, in difetto di questo accordo, ci si può rivolgere alla DTL e chiedere

l’autorizzazione e concordare con la direzione la possibilità di effettuare queste misure di controllo. C'è stato un problema

di costituzionalità di questa norma xkè x la costituzione la persona è inviolabile: nessuno può essere sottoposto a

percuisizione personale se non dietro provvedimento del giudice; è intervenuta la Corte Cost dicendo che questa norma può

essere considerata come costituzionale se viene interpretata nel senso che il lavoratore è sempre e cmq libero di rifiutare la

percuisizione ma questo rifiuto nel caso di rispetto delle condizioni previste per le per quisizioni può essere valutato sul

piano disciplinare.

L’ultima disposizione che riguarda i limiti previsti dallo Statuto dei lavoratori in relazione al potere di controllo è quella

relativa agli accertamenti sanitari, ossia le visite mediche. Il principio fondamentale è che i controlli sullo stato di salute

del prestatore di lavoro, possono essere effettuati soltanto tramite dei medici che sono terzi, cioè che non sono alle

dipendenze del datore di lavoro. E’ molto chiaro l’art. 5, sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sull’idoneità

e sull’infermità per malattia del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità quindi, con espresso

riferimento alle assenze per infermità per malattia, può essere effettuato dal datore di lavoro, ma deve essere effettuato

attraverso i soggetti pubblici, in particolare in questo momento sono l’Inps o il Servizio sanitario della Usl. Il controllo

delle assenze per infermità, può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti,

i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare

l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici e di istituti specializzati di diritto pubblico. Quindi le due tipologie

di controllo, prese in considerazione da questa disposizione, cioè nel caso in cui il lavoratore sia malato e mandi il

certificato medico, il datore di lavoro può far controllare la veridicità di questa malattia, di questa situazione patologica,

però può farlo utilizzando gli enti pubblici competenti (quelli che ho detto prima). Inoltre può anche far controllare

l’idoneità fisica del prestatore di lavoro allo svolgimento della mansione per la quale è stato assunto, ma anche in questo

caso deve essere fatto diciamo attraverso l’opera degli enti pubblici e dei soggetti terzi. Quando ci occuperemo della

normativa in materia di sicurezza sul lavoro e diremo qualche cosa in relazione al medico competente, che era regolato

prima dalla legge 626 del 94 e adesso dal decreto 81 del 2008, dovremo coordinare questa disposizione, questa dell’art. 5,

con la nuova normativa, perché adesso vi è appunto la figura in ciascuna azienda che abbia certe caratteristiche del medico

competente, che è tenuto a fare le visite di controllo sulla salute dei lavoratori e in particolare anche il giudizio di idoneità

al lavoro. E quindi si pone un grosso problema di coordinamento tra questa disposizione, l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori

e invece l’attività del medico competente così come regolato, mi pare sia l’art. 25 del Testo Unico in materia di sicurezza

sul lavoro. Quello che ho appena detto, voglio che non sia confuso con un problema che è comunque diciamo vicino a

quello di cui abbiamo parlato e ce ne accorgeremo anche tra poco, quando parleremo della tutela della privacy del

lavoratore e del divieto di indagine in relazione alle sue opinioni politiche, religiose e così via. Cioè è fatto divieto al datore

di lavoro di sorvegliare lo svolgimento dell’attività lavorativa. Abbiamo visto le situazioni in cui questo divieto opera e le

modalità e le condizioni. C’è la possibilità però per il datore di lavoro, di controllare non lo svolgimento dell’attività

lavorativa, ma l’eventuale comportamento illecito del lavoratore nell’ambito dello svolgimento dell’attività lavorativa.

Cioè, se il lavoratore svolge un certo tipo di mansione e il datore di lavoro ha diciamo il sospetto, o ha la prova che nello

svolgimento di questa mansione il lavoratore commetta degli illeciti, ad esempio sottragga dei beni aziendali, o sottragga

del denaro, allora è stata riconosciuta la possibilità da parte del datore di lavoro di controllare in quel caso il lavoratore

mentre svolge l’attività lavorativa, perché in questa ipotesi la finalità del datore di lavoro non è il controllo sull’attività

lavorativa in quanto tale, ma è la tutela del patrimonio aziendale, anche se in questo caso, la tutela del patrimonio

aziendale, per poter essere attuata, necessita materialmente di una fase di controllo dell’attività lavorativa. In poche parole è

stato riconosciuto legittimo il comportamento del datore di lavoro che attraverso un investigatore privato, per farvi uno dei

tanti esempi, mandato nell’ambito di un supermercato, ha verificato l’operato del cassiere che si sospettava sottraesse del

denaro. E’ chiaro che l’investigatore privato in quell’occasione ha controllato anche lo svolgimento dell’attività lavorativa

della cassiera, ma in quel caso l’oggetto del controllo, non era l’attività lavorativa in quanto tale, ma era l’eventuale

commissione di un illecito da parte della cassiera, cioè un furto o sottrazione, nell’ambito dello svolgimento dell’attività

lavorativa.

divieto di indagine sulle opinioni e la tutela della privacy del lavoratore. Anche in questa materia, abbiamo una

sovrapposizione di due fonti normative importanti, da una parte lo Statuto dei lavoratori e dall’altra invece il sistema

giuridico generale relativo appunto alla tutela della privacy e quindi il cosiddetto codice della privacy emanato nel 2003.

Partiamo dalla norma originale, che è quella prevista dall’art. 8 dello Statuto dei lavoratori ‘E’ fatto divieto, al datore di

lavoro ai fini dell’assunzione come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, la fase iniziale è rappresentata

dall’assunzione, il corso invece dello svolgimento, di effettuare tali indagini anche a mezzo di terzi sulle opinioni

politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché sui fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine

professionale del lavoratore’; divieto assoluto si collega con l'art. 15 in quanto l’indagine sui beni tutelati in senso

assoluto (opinioni politiche, ecc) deve essere colpita dal principio generale dell'ordinamento lavoristico del Divieto degli

atti discriminatori, abbiamo come sempre due interessi contrapposti e contrastanti:l’esigenza di tutelare la privacy del

lavoratore che si aggiunge alla tutela lavoristica e dall’altra abbiamo anche però preso in considerazione un interesse del

datore del lavoro. ci possono essere delle situazioni, ossia ci possono essere dei rapporti lavorativi nell’ambito dei quali

questo genere di informazioni e quindi le indagini eventualmente sulle opinioni politiche, religiose o sindacali o altri fatti o

altre circostanze, assumono rilievo in relazione alla sua attitudine professionale. Quindi il legislatore si pone in un’ottica

anche qui di divieto e possibilità di deroga a questo divieto. Abbiamo un divieto generale ed assoluto avente ad oggetto,

come ho appena detto, le indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali. Questo è un divieto assoluto, che non può

essere derogato in alcun caso. Poi vi è invece un altro genere di situazioni. Tutte quelle altre situazioni, dice la legge, tutti

quegli altri fatti nell’ambito dei quali il datore di lavoro avrebbe la possibilità di fare indagini, sono regolati così: se questi

fatti assumono una rilevanza ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore, allora sotto questo profilo

è possibile effettuare da parte del datore di lavoro, delle indagini in relazione a questi fatti. Mentre se si tratta di circostanze

che non assumono rilevanza ai fini dell’attitudine professionale, il divieto si applica, si estende anche a queste circostanze.

Quindi da un lato abbiamo delle situazioni in cui c’è un divieto assoluto, qualunque sia la loro rilevanza e sono le indagini

sulle opinioni politiche, religiose e sindacali, dall’altra abbiamo un divieto relativo se questi fatti assumono una rilevanza

ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore Un esempio lo ritroviamo nella salute. Lo stato di salute

del lavoratore se siamo in presenza di una particolare mansione, di una particolare tipologia di attività lavorativa può

assumere rilevanza e può essere oggetto di indagine e quindi deve essere conosciuta dal datore di lavoro, perché ci sono

mansioni che, perché magari coinvolgono la salute di altre persone, basta pensare all’attività di pilota di aereo, non può

essere svolta quest’attività da parte di soggetti che soffrono di un certo tipo di disturbo. Quindi in questa situazione

specifica, l’indagine è legittima perché volta a accertare la attitudine professionale e quindi la capacità lavorativa concreta

del lavoratore. Divieto di indagine assoluto su quegli argomenti e divieto relativo sugli altri eventuali argomenti a seconda

del criterio dell’attitudine professionale. E’ ovvio che questa formuletta o questa regoletta della…è possibile fare indagini

se hanno attinenza a un elemento che ha un legame con l’attitudine professionale è un po’ ballerino come limite, perché il

concetto di attitudine professionale e la formula attitudine professionale, può essere interpretata in senso più ampio o più

restrittivo e quindi diciamo che sotto questo profilo vi è un grosso lavoro ad opera della giurisprudenza per delimitare

meglio l’applicazione di questa norma. Qual è comunque in generale la sua funzione, la funzione di questa norma? La

funzione di questa norma è ovviamente quella di evitare un coinvolgimento sul piano personale troppo stretto del

lavoratore in linea di massima deve essere libera per quanto attiene tutti gli aspetti della sua vita privata e eventualmente

questi aspetti, dice il legislatore della sua vita privata, possono essere indagati o comunque possono assumere rilievo solo

ed esclusivamente nel momento in cui si collegano (l’esempio che ho fatto prima) con lo svolgimento dell’attività

lavorativa, o comunque con le esigenze del datore di lavoro o di altri soggetti in relazione allo svolgimento dell’attività

lavorativa. Questa tutela della sfera personale del datore di lavoro, si iscrive come ho detto prima nel più generale discorso,

sistema giuridico, che è presente nel nostro ordinamento, di tutela della privacy di tutti i soggetti, non solo dei soggetti

lavoratori. L’art. 8, si applica solo ai lavoratori subordinati.

Abbiamo nel nostro ordinamento una disciplina generale in materia di tutela della privacy che si applica a tutti i cittadini

e quindi anche ai lavoratori subordinati. Però il punto fondamentale da tenere presente, da non confondere, perché molto

spesso accade è che si aggiunge alla tutela già prevista dallo Statuto dei lavoratori, quindi la tutela prevista dallo Statuto

dei lavoratori seppure è una tutela speciale, che quindi il rapporto di solito tra norma generale e norma speciale è che si

applica la norma speciale, comunque più vicina agli interessi da regolare e quindi si disapplica la normativa generale,

invece in questa situazione, non abbiamo un rapporto di concorrenza fra le due normative, ma abbiamo un rapporto di

applicazione parallela. Si applica sia l’una che l’altra. Questo cosa vuol dire sul piano concreto? Vuol dire che magari un

aspetto relativo alla sfera personale del lavoratore che sfugge alla tutela magari prevista dall’art. 8 dello Statuto dei

lavoratori, potrà essere colpito, potrà essere tutelato dalla normativa in materia di tutela della privacy che ha un campo di

applicazione e dei requisiti di applicazione meno rigorosi. La legge di cui stiamo parlando è il codice in materia di

protezione dei dati personali, previsto appunto come ho detto prima da una legge del 2003. Questo codice è molto

importante perché pone una serie di disposizioni, una serie di regole, una serie di norme sia generali, sia poi relative invece

alla singola situazione del rapporto di lavoro, ai settori quindi del rapporto di lavoro e anche della previdenza sociale . Il

concetto fondamentale è quello relativo ai dati, o meglio la distinzione fra i dati cosiddetti comuni o i dati sensibili, perché

la disciplina giuridica varia a seconda che ci si trovi di fronte a un dato appunto a un’informazione, a una circostanza che è

considerata normale oppure a un elemento, a un dato che è considerato sensibile. I dati ordinari o comuni, non hanno una

definizione legislativa propria, sono individuati per esclusione, nel senso che rientrano nella categoria dei dati comuni tutti

quei dati che non sono espressamente definiti dalla legge come sensibili. Il regime giuridico è che il trattamento e quindi la

conoscibilità di questi dati è ammesso solo in presenza di due condizioni e cioè con il consenso espresso dell’interessato e

in certe situazioni, limitate, questo consenso può essere anche evitato. Però si tratta di eccezioni espressamente previste

dalla legge. E’ fin d’ora importante sapere che nell’ambito di queste eccezioni rientrano gran parte delle informazioni e dei

dati che sono relativi alla gestione del rapporto di lavoro.. Questo consenso però, non è richiesto in una serie di situazioni

nell’ambito della quale rientrano molti dei dati che sono relativi alla gestione del rapporto di lavoro, per farvi un esempio

l’età del lavoratore. Non è un dato sensibile l’età, però è un dato che deve essere necessariamente trattato dal datore del

lavoro per ragioni di natura relativa alla gestione del rapporto e per il trattamento di questo dato non è richiesto il consenso

del lavoratore.

Diversa è la disciplina per il trattamento dei dati sensibili sono invece definiti dal codice del 2003, quali idonei, i dati

sensibili sono i dati e le informazioni che sono idonee a rilevare l’origine razziale od etnica e poi tutta una serie di altre

situazioni relative alle opinioni del lavoratore, le convinzioni religiose, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati,

associazioni, organizzazioni di carattere religioso o politico, oppure i dati concernenti lo stato di salute e la vita sessuale

dell’individuo. Le informazioni che sono idonee a rivelare questi elementi sono dati sensibili e possono essere trattati in

presenza del consenso scritto dell’interessato e in presenza dell’autorizzazione del garante per la privacy, cioè del

garante per la protezione dei dati personali, un’autorità pubblica e indipendente che è volta alla tutela di questo bene.

Quindi abbiamo una doppia condizione per trattare questi dati, che si spiega, che trova la sua ratio, questa disposizione,

nella particolarità di queste informazioni. Sono particolari per una ragione molto semplice, perché sono diciamo le

situazioni che più frequentemente possono provocare un comportamento discriminatorio da parte del datore di lavoro.

Quindi la particolare tutela che viene fornita da questi elementi è fornita per proteggere il lavoratore dal comportamento

discriminatorio del datore di lavoro. Tant’è vero che c’è uno stretto legame fra la normativa relativa alla tutela della

privacy e la normativa relativa ai divieti di discriminazione, proprio perché si tratta di situazioni strettamente connesse,

cioè la discriminazione passa il più delle volte attraverso l’accesso del datore di lavoro o di un altro soggetto a questo

genere di informazioni. E’ importante precisare però che la regola che abbiamo appena visto, trattamento dei dati sensibili

in presenza del consenso e dell’autorizzazione del garante, anche questa regola conosce diverse possibilità di deroga.

Prima di tutto c’è una deroga in questo senso, cioè vi è una serie di possibilità in cui per trattare i dati sensibili, non è

necessario, non si richiede il consenso del lavoratore, in quanto è sufficiente l’autorizzazione del garante della privacy, 2 di

queste ipotesi sembrano pensate con riferimento alle esigenze in della amministrazione del personale quindi del rapporto di

lavoro xkè si tratta

− del caso in cui il trattamento di questi dati sia effettuato da organismi senza scopo di lucro a carattere politico o

religioso o sindacale relativamente a soggetti che hanno contratti regolari con questi organismi praticamente

organizzazioni di tendenza (come i sindacati) possono trattare i dati sensibili senza il rispetto regola del consenso.

− Altra ipotesi ancora più importante per il rapporto lavoro, riguarda ipotesi in cui il trattamento sia svolto x

adempimento a specifici obblighi di legge x la gestione del rapporto di lavoro inclusa la sicurezza sul lavoro e previdenza

Per queste 2 ipotesi dobbiamo tenere presente che l’autorizzazione del garante, non viene data volta per volta, ma viene

data una volta per tutte in relazione a un certo tipo di situazioni, non solo in relazione alle aziende che svolgono una certa

attività lavorativa, il datore di lavoro ha la possibilità di conoscere e di trattare i seguenti dati sensibili dei propri lavoratori,

di solito l’autorizzazione del garante è temporanea e quindi eventualmente bisogna, una volta che è scaduta, chiedere il

rinnovo. Il lavoratore mantiene dei diritti sul trattamento dei propri dati: accedere, di verificare l’esattezza di questi

dati e di accedere, di integrarli aggiornarli, trasformarli, cancellarli, se questi dati sono trattati in violazione delle norme

previste dalla legge, cioè dal codice che devono essere trattati in una certa maniera, se il lavoratore nell’ambito del suo

diritto di accesso dovesse verificare che sono trattati in violazione delle norme previste dalla legge è ovvio che può

chiedere non solo la revoca dell’autorizzazione del garante, nei confronti del datore di lavoro, ma può chiederne la

cancellazione o la trasformazione. Ancora, è previsto sempre nel caso in cui i dati siano trattati in violazione delle

disposizioni previste dalla legge, un risarcimento danni, in quanto c’è una norma esplicita del codice, in materia di tutela

della privacy che sancisce la regola secondo la quale il trattamento dei dati sensibili in violazione delle norme previste

dalla legge, configura un danno anche non patrimoniale, può essere un danno alla vita di relazione o un danno di altro tipo,

comunque deve essere risarcito da parte del soggetto che ha violato la disposizione.

Problemi nuove tecnologie: questa normativa pone un problema delicato in relazione a una serie di strumenti che vengono

spesso utilizzati dal rapporto di lavoro, ad esempio al personal computer, all’accesso a internet, alla posta elettronica e

anche all’utilizzo del telefono, non esistendo una normativa che regoli questo fenomeno, và affrontato secondo i principi

elaborati x le altre apparecchiature; và distinto perciò il controllo contestuale(vietato xkè sull'attività lavorativa) e quello

successivo o difensivo x scopi di tutela del patromonio aziendale (ammesso); il principio è sempre lo stesso, è possibile

effettuare un controllo mediante anche l’accesso da parte del datore di lavoro della posta elettronica, non come tipologia di

controllo dell'attività lavorativa ma come controllo sul patrimonio aziendale o controllo difensivo (controllo volto a

verificare la commissione di eventuali condotte illecite da parte del lavoratore); Es. Caso utilizzo internet x scopi estranei

all'attività lavorativa che creano un danno economico

Per il telefonino si è fatta una distinzione la giurisprudenza ha un orientamento abbastanza unitario e distingue l’indagine

sul contenuto delle telefonate che è illegittima da parte del datore di lavoro, dall’indagine invece sul numero e sulla

destinazione delle telefonate. Cioè è possibile per il datore di lavoro controllare, per esempio farsi dare i tabulati per

controllare la destinazione e il numero delle telefonate fatte dal telefonino aziendale per vedere se è utilizzato per scopi di

natura personale, o invece per scopi di natura professionale. Ma naturalmente non è possibile per il datore di lavoro

utilizzare altri strumenti come le intercettazioni e così via, per ovviamente entrare nell’ambito del contenuto del telefono.

il potere disciplinare. è un potere sostanzialmente attribuito al datore di lavoro e che fa parte del potere direttivo. Ed è

strettamente connesso sul piano funzionale al potere direttivo. Esiste un legame funzionale tra il potere disciplinare, e

quello direttivo in quanto è uno strumento previsto dal legislatore per raggiungere lo stesso scopo, che è proprio del potere

direttivo, ossia quello della organizzazione della prestazione e della gestione della prestazione lavorativa da parte del

datore di lavoro. Sul piano funzionale, il potere disciplinare si muove anch’esso sul piano che abbiamo già esaminato in

relazione al potere direttivo, cioè a dell’organizzabilità, il potere direttivo è il potere di conformazione della prestazione,

cioè indicare le modalità di svolgimento della prestazione. Quindi il potere direttivo serve sotto un certo profilo per

coordinare, per integrare la prestazione lavorativa del dipendente con la complessiva organizzazione d’impresa e con le

altre prestazioni lavorative e con l’attività lavorativa degli altri soggetti che svolgono il proprio lavoro in quella

organizzazione. Riflettiamo: se non ci fosse il potere disciplinare, il datore di lavoro per ottenere appunto questo risultato

avrebbe solo gli strumenti normali offerti dal codice civile, se non ci fosse il potere disciplinare e gli strumenti ordinari

previsti dal codice civile nel caso di inadempimento, perché di inadempimento stiamo parlando, cioè io datore di lavoro

esercito il mio potere direttivo, dico do le direttive al prestatore di lavoro o per utilizzare i termini previsti dalla legge, cioè

dall’art. 2104, 2° comma, detto le disposizioni per l’esecuzione della prestazione e il lavoratore non le esegue, allora come

ho detto prima, cerchiamo di ragionare. Se non ci fosse il potere disciplinare, lo strumento che il datore di lavoro utilizza

per reagire di fronte a questo inadempimento potrebbe essere la risoluzione del contratto, questa è una possibilità. Oppure,

nel caso di un inadempimento un po’ lieve, il risarcimento del danno, cioè l’ordinario rimedio civilistico, ossia l’art. 1218,

prevede come sanzione per l’inadempimento il risarcimento del danno. Poi oltre al risarcimento del danno, per un certo

tipo di contratto, cioè i contratti a prestazioni corrispettive, ci sono gli altri rimedi, i cosiddetti rimedi sinallagmatici, cioè

la risoluzione, l’eccezione di inadempimento e così via. Questi rimedi che efficacia potrebbero avere nell’ambito del

rapporto di lavoro? Voi vi immaginate la situazione in cui un lavoratore è inadempiente rispetto al proprio obbligo

lavorativo, il datore di lavoro gli fa una causa per ottenere il risarcimento del danno? Ovviamente non è possibile. Oppure

addirittura si potrebbero ritorcere contro lo stesso lavoratore, perché utilizzando il rimedio principe per reagire

all’inadempimento, nell’ipotesi dei contratti a prestazioni corrispettive, cioè la risoluzione per inadempimento è ovvio che

si tratterebbe di una soluzione molto pesante per il lavoratore. A parte che la risoluzione per inadempimento è possibile

solo nell’ipotesi in cui l’inadempimento abbia una scarsa importanza, quindi ci sarebbe tutta una valutazione di

proporzionalità da fare, però il rimedio principe per l’inadempimento è quello del risarcimento del danno, che si può

accadere se venga utilizzato anche nell’ambito del rapporto di lavoro.Ma comunque, il problema è quello della efficacia

del rapporto di lavoro, cioè se c’è un inadempimento del lavoratore, il legislatore ha pensato e ha studiato uno strumento di

reazione e lo ha messo in mano al datore di lavoro, che deve avere una certa efficacia e soprattutto una certa rapidità. Non

perché si voglia salvaguardare l’interesse personale del datore di lavoro a reagire rispetto a quell’inadempimento, ma

perché si vuole salvaguardare l’interesse organizzativo e produttivo. Cioè il datore di lavoro, l’imprenditore o chi per lui,

deve mandare avanti una organizzazione di lavoro, una struttura complessa. Questa struttura complessa, per essere

organizzata e per essere soprattutto gestita, deve necessariamente osservare un certo tipo di regole e l’osservanza di un

certo tipo di regole è garantita, secondo il legislatore, non dai normali rimedi civilistici, ma da uno strumento specifico

previsto proprio a tutela dell’organizzazione aziendale e cioè il potere disciplinare. E’ quindi in questa ottica che si deve

collegare il potere disciplinare al potere direttivo del datore di lavoro, proprio perché il potere disciplinare costituisce

uno strumento di effettività del potere direttivo. A poco varrebbe dare le indicazioni, dettare le modalità di esecuzione

del lavoro, se poi non ci fosse, nell’ambito sempre delle facoltà del datore di lavoro, il potere di sanzionare

disciplinarmente, il prestatore di lavoro che non osserva queste direttive e queste modalità. Un’altra questione molto

importante, sempre a livello introduttivo, del potere disciplinare che ci serve per distinguerlo dagli altri rimedi è il

problema del danno. Abbiamo detto il rimedio principe del diritto civile è l’azione di risarcimento del danno ai sensi del

1218. Ma per poter fare un’azione di risarcimento del danno, quindi per poter reagire all’inadempimento della mia

controparte, io devo avere un danno e questo sarebbe devastante sul piano del rapporto di lavoro, perché moltissime

situazioni, moltissimi comportamenti del lavoratore che costituiscono illecito disciplinare, non provocano un danno

economico al datore di lavoro e quindi il rimedio del risarcimento del danno non sarebbe neanche esperibile. E allora è

ovvio che l’unico modo di reagire, non potrebbe certo essere quello dell’azione risarcitoria, ma è dato proprio dalla

responsabilità disciplinare. Anzi vi dirò di più, certe volte gli illeciti disciplinari che più sono in grado di minare la

organizzazione dell’impresa o il normale svolgimento dell’attività d’impresa e lavorativa, sono quelle che non provocano

un danno, ma provocano appunto dei disordini o comunque delle situazioni che vengono se non corrette ingovernabili

all’attività di impresa. Quindi riassumendo il discorso, la responsabilità disciplinare si pone in un’ottica differente rispetto

alla responsabilità ordinaria civile per inadempimento, non è detto che non possano andare avanti tutti e due, cioè non è

detto che in presenza di un illecito disciplinare il legislatore possa sanzionarlo sul piano disciplinare e se gli ha provocato

un danno, anche esperire l’ordinaria azione risarcitoria. i 2 punti importanti che servono per comprendere bene il perché

questo istituto è regolato nel nostro ordinamento, sono: la funzione organizzativa, la funzione di consentire al datore di

lavoro di gestire l’organizzazione del lavoro da un lato il fatto che per esercitare il potere disciplinare non è necessario che

si produca un danno, cioè perché il datore di lavoro possa esercitare il potere disciplinare il comportamento del lavoratore

non deve aver necessariamente provocato un danno, come invece accade per l’altro rimedio ordinario civilistico, cioè

l’altra forma di reazione che solitamente viene data alla controparte ossia l’azione risarcitoria.

Quindi le 2 differenze fondamentali rispetto all’ordinario rimedio civilistico costituito dal risarcimento del danno è da una

parte

• la non necessità del danno

• una maggiore immediatezza

il procedimento disciplinare può essere emesso su poco tempo e si chiude in poco tempo invece un’azione risarcitoria

ovviamente richiederebbe anni per la sua conclusione.dobbiamo ora vedere come è disciplinato nell’ambito del nostro

ordinamento, e per capire la sua regolamentazione dobbiamo suddividere il discorso, nel senso che il legislatore si

preoccupa di prevedere per il legittimo esercizio del potere disciplinare 2 ordini di requisiti:

• I requisiti sostanziali (art. 2106 c. c.)

• I requisiti procedurali (art. 7 dello statuto dei lavoratori) che ha introdotto un serie di limiti molto rigorosi

I requisiti sostanziali sono stabiliti soprattutto dal codice civile la norma che viene in rilievo è l’art. 2106 del c.c. il quale

prevede che l’inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti, cioè l’art. 2106 fa riferimento a quelli

che sono gli obblighi principali del lavoratore ossia da una parte il dovere di obbedienza, cioè il dovere previsto dall’art.

2104 secondo comma consistente nell’osservare le disposizioni e le direttive dettate dal datore di lavoro e l’altro l’art.

2105, l’obbligo di fedeltà che come abbiamo visto si suddivide in obbligo di non concorrenza e l’obbligo di riservatezza.

Ecco dice il codice l’inosservanza di questi obblighi può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari secondo la

gravità dell’infrazione. Ecco che abbiamo quindi sostanzialmente indicati quelli che sono i 2 requisiti sostanziali :

− la sussistenza del fatto addebitato la commissione di una mancanza del prestatore di lavoro che deve essere

sempre comunque dimostrata dal datore di lavoro, fulcro di tutta l’azione disciplinare,

− proporzionalità il lavoratore ha commesso un inadempimento, è venuto meno ai suoi obblighi qualunque essi

siano l’altro fatto fondamentale su cui ricade l’attenzione la norma che stiamo esaminando è la proporzionalità tra

infrazione e sanzione disciplinare. Ecco quindi un vero e proprio limite sostanziale ossia il principio di proporzionalità che

vuol dire come emerge chiaramente che la reazione del datore di lavoro e quindi eventuale irrogazione di una sanzione

disciplinare deve essere necessariamente proporzionata al fatto addebitato al lavoratore. Questo discorso ovviamente va

applicato nella pratica, il discorso della proporzionalità in concreto viene risolto dalla contrattazione collettiva perché tutti i

contratti collettivi hanno una serie di norme che sono dedicate al potere disciplinare nell’ambito dei quali solitamente vi è

l’indicazione delle sanzioni in connessione con le eventuali infrazioni disciplinari del dipendente. Quindi solitamente è il

contratto collettivo che praticamente fornisce una indicazione sul piano della proporzionalità, cioè dice se il dipendente

commette questo tipo di infrazione, ad esempio il ritardo, la sanzione disciplinare da erogare è in prima battuta un richiamo

scritto, e se viene commesso di nuovo una multa. Però dobbiamo tenere presente che il principio di proporzionalità è un

criterio legale perché è previsto direttamente dalla legge e quindi è sempre possibile che sia il giudice a valutare la

sussistenza di questo principio, voglio dire in altri termini che se c’è stata l’erogazione di una sanzione anche se era

prevista dal contratto collettivo il lavoratore ha sempre la possibilità di rivolgersi al giudice per eventualmente accertare se

quella sanzione è realmente proporzionata alla sua mancanza. Quindi l’ultima parola in relazione al principio di

proporzionalità ce l’ha sempre il giudice anche in presenza di un CC che stabilisce sanzioni.

I requisiti procedurali la regolamentazione del codice non dava al lavoratore adeguate garanzie, x questo è stato

introdotta con l'art.7 statuto lavoratori la procedimentalizzazione del potere disciplinardel che pone una serie di limiti

procedurali formali all’esercizio del potere disciplinare ossia degli adempimenti formali che il datore di lavoro deve

necessariamente osservare per poter esercitare legittimamente il potere disciplinare. Il 1^comma quindi pone due

adempimenti sostanzialmente al datore di lavoro:

− Prima regola procedurale: Conoscenza e predeterminazione delle mancanze attraverso: redazione codice esso pone

2 problemi (contenuto e conoscenza)

− Contestazione dell'addebito

conoscibilità del codice disciplinare (problema risolto dal legislatore): non è sufficiente che il codice disciplinare venga

redatto ma è assolutamente necessario che esso venga portato a conoscenza di tutti i lavoratori, la legge regola

espressamente sancisce espressamente la modalità con la quale questa conoscenza deve essere assicurata, ossia come

abbiamo la pubblicazione ossia l’affissione nel luogo di lavoro in un posto accessibile a tutti. Solitamente si tratta di un

luogo appunto deputato a questo scopo, le cosiddette bacheche aziendali nell’ambito delle quali i lavoratori trovano le

comunicazioni che gli riguardano.Questa è una norma inderogabile ossia è una norma che non può essere derogata neanche

con il consenso dei lavoratori,secondo la giurisprudenza, la consegna materiale del codice disciplinare a ciascun lavoratore

anche con prova della consegna come la firma per ricevimento non può sostituire l’affissione.

Contenuto, analiticità: la redazione appunto del codice disciplinare cioè di un documento che contiene la

regolamentazione del procedimento disciplinare e in particolare deve contenere l’indicazione delle sanzioni e

l’indicazione delle infrazioni in relazione alle quali possono essere appunto applicate le sanzioni. Naturalmente questa

disposizione come sempre accade è interpretata ai fini della sua applicazione, e allora possiamo precisare qualche cosa, il

principio in se è un principio diciamo uno dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico ossia il principio secondo il

quale un soggetto deve essere messo in grado di conoscere preventivamente qual è la sanzione per un suo eventuale

comportamento manchevole, è un principio base anche del diritto penale (principio che dice non ci può essere una pena se

non c’è una legge preventiva che stabilisce che quel fatto è reato) questo applicato nell’ambito civilistico del rapporto di

lavoro vuol dire che non ci può essere una sanzione se prima io non so che un certo comportamento è vietato o dalla legge

o dal codice disciplinare. Però il problema del codice disciplinare non è tanto questo, è quello di capire fino a che punto il

codice disciplinare deve essere analitico nella individuazione ad esempio dei comportamenti disciplinarmente rilevanti,

non è facile fissare su un documento tutta la possibile casistica degli inadempimenti che può commettere un lavoratore o

qualunque persona e allora sotto questo profilo è intervenuta ovviamente la giurisprudenza che interpreta, ha interpretato

fin ora e interpreta in maniera ragionevole appunto questa predisposizione di legge dicendo che nel codice disciplinare

prima di tutto non è necessario che vengano indicati i comportamenti che sono notoriamente contrari alle regole comuni,

cioè quei comportamenti che oggettivamente qualunque persona è i grado di capire che sono dei comportamenti illegittimi,

ad esempio l’aggressione al datore di lavoro o a un collega anche se non è prevista nel codice disciplinare è ovvio che è un

comportamento che può essere sanzionato sul piano disciplinare, perché qualunque persona è in grado di capire che si

tratta di un comportamento illegittimo. Quindi i comportamenti che sono notoriamente contrari alla cosiddetta

coscienza civile non è necessario che vengano indicati nel codice disciplinare per poter assumere appunto rilievo

disciplinare. Per tutto il resto cioè per i comportamenti più propriamente attinenti all’ambiente di lavoro e allo svolgimento

dell’attività lavorativa, la giurisprudenza chiede che vi sia una ragionevole completezza del codice disciplinare e quindi

debbono essere indicati i comportamenti principali e a questi comportamenti nell’ambito del codice disciplinare devono

essere poi correlate sempre in maniera ragionevoli le sanzioni disciplinari. Quindi un contenuto completo ma che

comunque non deve essere necessariamente tale da coprire tutti i possibili comportamenti perché quello non è possibile.

un'altra regola procedurale da seguire: contestazione dell'addebito infatti, il secondo comma dell’art 7 prevede

espressamente che il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare senza prima aver contestato al

lavoratore l’addebito (ossia i fatti che gli sono addebitati) e senza averlo sentito a sua difesa. Subito dopo ci dice che il

lavoratore può farsi assistere da un rappresentate dell’associazione sindacale a cui aderisce. Il primo punto fondamentale è

la contestazione, cioè il lavoratore ha commesso una certa mancanza, ad esempio è arrivato in ritardo, il datore di lavoro

vuole arrivare ad attribuire rilievo disciplinare a questa mancanza, ossia vuole reagire a questa mancanza del lavoratore

con una sanzione deve contestargli il fatto addebitato, cioè deve mandargli una lettera quindi una contestazione scritta

nell’ambito della quale si dice lei in questo giorno in questa ora ha commesso la seguente mancanza oppure si è

comportato in questo modo. Non solo deve contestare questa mancanza ma deve dare al lavoratore la possibilità di

difendersi, di esercitare il suo diritto di difesa, e infatti la disposizione dice il datore di lavoro non può adottare alcun

provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo

sentito a sua difesa. La contestazione per essere legittima e quindi per poter validamente dare avvio al procedimento

disciplinare deve rispondere a una serie di regole che sono principalmente 3 che sono stati elaborati da dottina e

giurisprudenza:

• specificità, cioè la contestazione deve contenere in maniera precisa l’indicazione dei fatti che sono addebitati, e

indicazione del tempo quindi specificità vuol dire che soprattutto assenza di genericità.

• immediatezza, la contestazione deve essere ragionevolmente vicina o al momento della commissione o al momento in

cui il datore è venuto a conoscenza dei fatti contestati. Naturalmente il principio dell’immediatezza anche qui deve essere

applicato ed è applicato dalla giurisprudenza in senso ragionevole, ossia dipende anche dalla situazione che ci si trova di

fronte, perché naturalmente nell’ipotesi ad esempio di un ritardo è ovvio che il datore di lavoro non ha necessità di

particolari accertamenti e quindi non appena è venuto a conoscenza di questo fatto, può sicuramente partire con la

contestazione. Ci sono invece inadempimenti di altro tipo che magari necessitano di indagini da parte del datore di lavoro e

allora è ovvio che in questi casi il principio dell’immediatezza viene applicato con minore rigore, nel senso che comunque

nell’ambito del principio dell’immediatezza deve essere comunque dato al datore di lavoro tutto il tempo necessario per

poter effettuare i dovuti accertamenti e stabilire quindi nell’ambito delle sue indagini se il lavoratore ha commesso quella

mancanza e in che modo l’ha commessa. Il principio dell’immediatezza talvolta viene regolato anche dal CC ossia molto

spesso è il contratto collettivo che impone al datore di lavoro di contestare gli addebiti entro un certo termine dal momento

a cui ne è venuto a conoscenza, se questo non accade l’applicazione del principio dell’immediatezza e la quantificazione dl

tempo necessario per poter operare la contestazione diciamo viene rilasciata alla situazione concreta quindi poi viene

eventualmente valutato dal giudice. Un’altra precisazione che è opportuno fare in relazione al principio dell’immediatezza

è che questo principio non si applica all’applicazione della sanzione, cioè deve essere immediata la contestazione degli

addebiti ma poi eventualmente per l’applicazione della sanzione non ci sono, salvo anche qui intervento del contatto

collettivo, dei particolari tempi, nel senso che in quel caso il datore di lavoro può scegliere se applicare subito la sanzione

oppure applicarla in un secondo momento.

• immutabilità, e questa è una regola particolarmente importante cioè i fatti che sono indicati e che sono contestati

nella lettera di contestazione non possono essere modificati, perché appunto la lettera di contestazione ha sotto questo

profilo la funzione fondamentale di fissare l’oggetto del procedimento disciplinare. Se ci fosse la possibilità di

modificare i fatti oggetto della contestazione, ci sarebbe una rilevante compromissione del diritto alla difesa del lavoratore,

perché io contesto un certo fatto.Magari ci sono le giustificazioni del lavoratore, allora magari alla luce delle

giustificazioni del lavoratore, io modifico il fatto addebitato, allora su quel fatto nuovo il lavoratore non si può più

giustificare, non si può più difendere compiutamente e quindi i fatti contenuti nella lettera di contestazione non possono

essere più modificati. Se ci sono fatti nuovi o sopravvenuti devono contestai con un nuovo procedimento disciplinare.

3) Giustificazione: Una volta che il lavoratore ha ricevuto la lettera di contestazione, è suo diritto essere sentito a sua

difesa e quindi può fornire le proprie giustificazioni, che come ci dice l’art 7 dello statuto dei lavoratori possono essere

fornite in due modi, o oralmente, quindi il lavoratore può chiedere di essere sentito e ciò può avvenire anche con la

presenza del suo rappresentante sindacale del sindacato a cui il lavoratore aderisce, oppure può fornire le proprie

giustificazioni per iscritto.

C’è però una regola fondamentale nell’ambito delle giustificazioni che è posta dal comma 5 dell’art 7 il quale prevede che:

i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi

5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa: Vuol dire che c’è la contestazione ci sono le

giustificazioni, però c’è un termine di 5 giorni che devono trascorrere necessariamente dalla data di ricevimento della

contestazione e quella della eventuale irrogazione della sanzione disciplinare. solitamente viene indicato questo periodo

come pausa di riflessione, come un periodo di tempo fissato dal legislatore affinché il datore di lavoro abbia la possibilità

di riflettere diciamo su quanto è avvenuto e decidere se proseguire o meno nel procedimento disciplinare e applicare la

sanzione (provvedimento punitivo che viene irrogato dal datore di lavoro e che chiude il procedimento disciplinare). A

livello interpretativo però si è posto un problema concreto che ha occupato la giurisprudenza per lungo tempo, ossia è stato

questo: arriva la contestazione, il lavoratore si difende immediatamente, viene sentito o il giorno dopo oppure fornisce per

iscritto le proprie giustificazioni prima del termine di 5 giorni, il problema che si è posto è: in questa ipotesi il datore di

lavoro può, visto che comunque il diritto alla difesa è stato esercitato compiutamente, può irrogare direttamente la sanzione

o deve comunque aspettare il trascorrere dei 5 giorni? Sotto questo profilo è successo di tutto nell’ambito della

giurisprudenza della Corte di cassazione perché per lunghissimo tempo è prevalso l’orientamento secondo cui si doveva

comunque aspettare il trascorrere dei 5 giorni, anche se il lavoratore aveva fornito le sue giustificazioni in maniera veloce e

quindi prima dello scadere del termine di 5 giorni. Poi la Corte di Cassazione ha cambiato idea e ha detto tutto sommato

alla fine se il lavoratore ha già fornito le giustificazioni, si è difeso compiutamente, non ha più niente da dire, non ha senso

attendere altri 5gg, la ratio del termine dei 5 giorni è quello di consentire al lavoratore l’esercizio del suo diritto alla difesa

in maniera serena e tranquilla, se lo ha già esercitato questo diritto, dice adesso la cassazione il procedimento disciplinare

può proseguire. E quindi c’è quest’orientamento adesso che è più consistente. Il problema fondamentale, la regola

sostanziale è che deve essere data alla possibilità al lavoratore di difendersi compiutamente con le modalità che lui stesso

sceglie, ossia o una risposta scritta oppure un’audizione orale, da solo o con l’assistenza del suo rappresentate sindacale.

Una volta che il datore di lavoro ha ricevuto le giustificazioni, può decidere se proseguire il procedimento disciplinare e

quindi irrogare una sanzione oppure se chiudere il procedimento disciplinare accogliendo sostanzialmente quelle che sono

le giustificazioni fornite dal lavoratore. Se decide di continuare il procedimento disciplinare può applicare appunto una

sanzione disciplinare che chiude il procedimento disciplinare, la tipologia ossia l’individuazione delle sanzioni disciplinare

viene effettuata direttamente dall’art 7 dello statuto dei lavoratori il quale nel comma 4 sostanzialmente elenca quelle che

sono le sanzioni disciplinari, e prima pone una regola generale ossia che non possono essere disposte, irrogate, applicate

sanzioni disciplinari che comportano dei mutamenti definitivi del rapporto. Quindi non può essere irrogata una

sanzione disciplinare, ad esempio un trasferimento cioè il mutamento definitivo del luogo di lavoro con funzione

disciplinare. Un trasferimento non può avere funzione disciplinare, perché comporta per definizione un mutamento

definitivo del rapporto di lavoro. Poi prevede e soprattutto regola le altre sanzioni sotto il profilo del limite. Sanzioni

disciplinari

• il rimprovero verbale

• rimprovero scritto,

• la multa ossia la detrazione dalla retribuzione di un certo numero di ore, che ci dice la legge non può essere

superiore 4 ;

• la sospensione dal servizio e dalla retribuzione, praticamente anche qui una sorta di multa allargata perché fa

riferimento a un certo numero di giorni lavorativi che ci dice la legge no può essere superiore a 10 giorni.

Il fatto che non possono essere disposte sanzioni che comportano dei mutamenti definitivi del rapporto deve essere però

coordinata con la problematica dei licenziamenti disciplinari. Il licenziamento comporta un mutamento definitivo del

rapporto, però questa norma (art. 7) vuole disciplinare le sanzioni cosiddette conservative, cioè quelle sanzioni che non

comportano l’estinzione o mutamento definitivo del rapporto di lavoro, ma lo conservano comunque. questa norma pone

un problema di perché pone certe volte un problema di ragionevolezza, nel senso che la sanzione più grave conservativa

che la norma consente è la sospensione, ossia la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per un periodo di 10 giorni.se

il lavoratore commette una mancanza di un certo tipo grave praticamente cosa succede? Si passa o dalla sospensione dal

lavoro e dalla retribuzione per 10 giorni che tutto sommato è un periodo abbastanza limitato, o si passa direttamente al

licenziamento. Questa norma si riferisce alla regolamentazione di sanzioni conservative ossia che non comportano il

mutamento definitivo del rapporto, il datore di lavoro, nell'ambito del rapporto di fronte a un comportamento disciplinare

non così grave da dar luogo all'estinzione, non può adottare sanzioni conservative che comportano il mutamento definitivo

del rapporto (trasferim disciplinare ecc), il licenziamento disciplinare quindi non può essere adottato xkè in questo caso

siamo fuori dalle sanzioni conservative, il legislatore qnd ha fatto questa norma si riferiva alle sanzioni conservative, c'è

voluta una sentenza della corte costituzionale sul licenziamento per dire se il licenziamento ha natura disciplinare si deve

applicare anche ad esso i primi 3 commi della norma (requisiti procedurali)

La recidiva

Lo statuto dei lavoratori si occupa anche di regolamentare un’altra situazione che assume un notevole rilievo nell’ambito

del procedimento disciplinare ossia la cosiddetta recidiva. La recidiva è quel comportamento del lavoratore che consiste

nella ripetizione di una mancanza disciplinare. Ecco la problematica della recidiva è: se e in che modo assume rilevanza

nell’ambito della determinazione di una sanzione e soprattutto se la recidiva (cioè il fatto che il lavoratore abbia ripetuto il

comportamento) debba essere o no contestata nella lettera di contestazione cioè se si debba fare menzione del fatto che

quel comportamento è stato ripetuto altre volte. E allora prima di tutto la regola legale è questa: la recidiva non ha rilievo

(cioè il fatto che il lavoratore abbia già commesso quella mancanza) se sono trascorsi 2 anni da quella precedente

mancanza e questo ce lo dice l’ultimo comma dell’art. 7, non può tenersi conto di alcun effetto delle sanzioni disciplinari

decorsi 2 anni dalla loro applicazione, quindi i precedenti disciplinari e quindi la recidiva sotto questo profilo non rilevano

se sono decorsi i 2 anni. Per quanto riguarda invece il fatto relativo alla necessità di contestare anche la recidiva, bisogna

distinguere perché è necessario contestare la recidiva solo se la recidiva (il fatto che il lavoratore abbia ripetuto più volte

questo comportamento) costituisce sul piano strutturale il comportamento illecito. Cioè la recidiva può assumere rilievo

sotto due profili: serve per aggravare la sanzione, cioè se io commetto un ritardo, il contratto collettivo magari prevede

come sanzione il rimprovero scritto, se io commetto 3 ritardi nell’arco di 10 giorni magari il contratto collettivo prevede

invece che il rimprovero scritto la multa. In questo caso la recidiva assume un rilievo notevole perché sposta l’entità della

sanzione e quindi il comportamento ripetuto assume un rilievo disciplinare differente e quindi deve essere necessariamente

contestato. Quindi quando la recidiva entra a far parte strutturalmente di un illecito disciplinare che muta la sua natura

perché diviene più grave e viene sanzionato diciamo con una sanzione disciplinare più rilevante allora la recidiva deve

essere necessariamente contestata.

Il datore di lavoro non ha un termine fissato dalla legge entro il quale deve necessariamente applicare la sanzione però è

anche vero che in moltissime ipotesi è il contratto collettivo che prevede la necessita di applicare la sanzione entro un certo

numero di giorni diciamo che solitamente, entro un termine quindi che parte dalla ricevimento delle giustificazioni del

prestatore di lavoro.

licenziamento disciplinare, siamo di fronte a una sanzione disciplinare che esula dalle tipologie di sanzioni che sono

regolate dall’art 7 dello statuto dei lavoratori perché come ho detto prima appunto l’art 7 vuole regolare le sanzioni

conservative cioè quelle che non compromettono la esistenza del rapporto di lavoro; secondo una tesi della Corte Cost del

'82 è sottoposto alle regole procedurali previste dall'art.7 statuto lavoratori. si è posto il problema di capire se il

licenziamento poteva essere una sanzione disciplinare e naturalmente questo problema è stato affrontato con 2 tesi:

− tesi formale il licenziamento disciplinare rientrava nelle sanzioni solo se era previsto nelle sanzioni disciplinari dal

CC. Realmente questa tesi formalistica è stata superata perché ci si è resi ben presto conto che il licenziamento in una

larghissima maggioranza dei casi ha natura intrinsecamente disciplinare.

− tesi ontologica, cioè si ritiene che il licenziamento abbia natura disciplinare tutte le volte nelle quali è connesso a una

mancanza del lavoratore, a una colpa del lavoratore, e questo accade spessissimo, l’area del licenziamento per giusta causa

è quasi tutta coperta ossia coincide con l’area del licenziamento disciplinare. Perché il fatto che da avvio a tutto è un

adempimento così grave del lavoratore che non può consentire neanche la prosecuzione del rapporto. Quindi il

licenziamento prima di tutto può avere natura disciplinare molto spesso l’ha. Secondo però, considerato che l’art 7 dello

statuto dei lavoratori non indica il licenziamento tra le sanzioni (abbiamo visto che parla di rimprovero scritto poi parla di

multa poi parla di sospensione). Le garanzie previste dall’art. 7 si devono applicare anche al licenziamento disciplinare

secondo un sentenza molto importante del 1982, ha previsto appunto l’applicazione delle principali garanzie procedurali e

cioè praticamente i commi 1,2,3 anche al licenziamento che abbia natura disciplinare, cioè può esserci un licenziamento

che ha natura disciplinare sottoposto ai medesimi vincoli procedurali previsti per le sanzioni disciplinari conservative, nel

caso di licenziamento illegittimo per inosservanza dei requisiti procedurali il principio è che la sanzione è nulla, applicando

questa regola al licenziamento si è creata una mancanza di coerenza con la disciplina del licenziamento, ci trovavamo di

fronte a una incoerenza sul lato delle sanzioni: alla mancanza dei vizi sostanziali si applicava la tutela tipica prevista per

quel licenziamento, mentre al licenziamento viziato sotto il profilo formale (vizio meno grave) si applicava sanzione ben

più grave la nullità. La giurisprudenza ha stabilito che: si segue la tutela prevista x il vizio sostanziale si applica la

cosiddetta sanzione di area se al datore si applica la tutela obbligatoria la sanzione per i vizi di sostanza si applica anche ai

vizi di forma, chi ha diritto alla tutela reale si applica la tutela reale. Il vizio di forma sul piano delle sanzioni segue la

regolamentazione del vizio di sostanziale.

Sospensione cautelare

Non bisogna confondere nell’ambito delle sanzioni disciplinari il problema della cosiddetta sospensione cautelare, quando

il lavoratore commette una mancanza di un certo tipo il datore di lavoro lo sospende in via cautelare dal servizio magari

nel periodo in cui sta effettuando degli accertamenti. la sospensione cautelare non è una sanzione disciplinare, quindi

per applicare la sospensione cautelare non è necessario seguire il procedimento cautelare ma è soltanto un’azione, un

comportamento di autotutela che il datore di lavoro pone in essere nelle more di un accertamento ulteriore che lui vuole

portare avanti o perché magari successo un fatto così grave non vuole il lavoratore presente nel posto di lavoro finché non

ha deciso che provvedimento adottare o comunque che cosa fare. Però badate che la sospensione cautelare è appunto un

comportamento di autotutela che va a carico del datore di lavoro, cioè quando il datore di lavoro sospende in via cautelare

un dipendente, il dipendente mantiene il diritto alla retribuzione, non va confusa la sospensione cautelare con la sanzione

disciplinare con la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione che non può essere superiore a 10 giorni che abbiamo visto

regolata dall’art 7 dello statuto dei lavoratori. Un conto è la sospensione cautelare che può essere anche per 15, 20, 30

giorni tanto il lavoratore è pagato ma è sospeso dal servizio, appunto perché magari il datore di lavoro per una serie di

ragioni non lo vuole in quel periodo, un conto è la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione come sanzione disciplinare.

Impugnazione della sanzione disciplinare. Il lavoratore che ha ricevuto una sanzione disciplinare ritenuta illegittima, la

legge gli attribuisce tutto il diritto di reagire nei confronti della sanzione disciplinare.

Ci sono fondamentalmente 2 strade:

• l’impugnativa giudiziaria, cioè il ricorso davanti al giudice del lavoro, il lavoratore quindi instaura una causa per

vedere riconosciuta l’illegittimità e quindi l’annullamento della sanzione disciplinare;

• L’altra possibilità è quella di impugnare la sanzione disciplinare però non davanti al giudice ma davanti ad una

commissione di conciliazione, di arbitrato che è istituita per legge (in particolare sempre dall’art 7) nell’ambito della DTL.

Il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere nei 20 giorni successivi all’applicazione

della sanzione anche per mezzo dell’associazione sindacale alla quale si è iscritto, di un collegio di riconciliazione

arbitrato, ecco qua il lavoratore impugna la sanzione e chiede che venga costituito un collegio. Questo collegio è costituito

secondo una regola fissata dalla legge, con 3 membri: un rappresentante del lavoratore, un rappresentante del datore di

lavoro e un terzo membro che deve essere nominato o d’accordo tra le due parti o deve essere nominato dalla direzione

provinciale del lavoro. Infatti dice la norma un collegio composto dal rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo

membro scelto di comune accordo, o in difetto nominato dal direttore dell’ufficio del lavoro. l’impugnazione della

sanzione davanti all’ufficio del lavoro sospende la sanzione disciplinare fino alla pronuncia del collegio. Il che non accade

badate bene nel caso del ricorso davanti al giudice. Se il datore non nomina un suo membro, non vuole aderire al colleggio

può nn farlo ma la sanzione rimane cmq sospesa quindi sarà il datore che dovrà instaurare un giudizio x far accertare la

legittimità della sanzione

Confronto tra 2 strade:

il ricorso giudiziale non sospende la sanzione, l’impugnazione davanti alla DTL invece sospende la sanzione, se il datore

di lavoro non provvede a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio la sanzione non ha effetto, diventa

inefficace, quindi c’è un ulteriore stimolo,ovviamente la via rappresentata dall’impugnazione della sanzione davanti alla

DTL è una via più breve perché non sconta i tempi della giustizia, è una via meno costosa anche non solo di tempo ma in

termini economici, perché non comporta praticamente l’instaurazione di un giudizio e quindi nessuna spesa particolare

sotto questo profilo, e ha il vantaggio come abbiamo visto prima di comportare la sospensione della sanzione affinché non

si giunge a una pronuncia. Naturalmente offre meno garanzie perché un conto è una causa davanti al giudice e quindi

l’applicazione delle norme processuali e procedurali che sono previste dal codice di procedura civile che detta nelle norme

specifiche per il processo di lavoro che si applicano quindi a un processo che ha a oggetto l’illegittimità di una sanzione. Il

punto fondamentale è che lo svolgimento della procedura arbitrale non è regolata dalla legge, nell’ambito dell’arbitrato

viene una parte magari che dice di essere testimone per accertare i fatti, questa persona che viene può dire un po' quello

che vuole non è sotto il giuramento. Si di solito in linea di massima si riesce a capire come sono andate le cose, ma

ovviamente non ci sono le garanzie procedurali che offre il processo. Perché nell’ambito del processo il testimone, le

persone che sono eventualmente sentite sono tenute a deporre sotto il giuramento, sono interrogate dal giudice, quindi c’è

diciamo una garanzia maggiore. Naturalmente per sapere se una sanzione disciplinare è legittima attraverso una causa

ovviamente come niente, passano 2, 3, 4 anni ovviamente in certe situazioni sia ovviamente preferibile usufruire delle

garanzie procedurali. nella pratica accade che se si è in presenza di un licenziamento, se si è in presenza di un fatto grave

estintivo del rapporto, si finisce sempre davanti al giudice, per le sanzioni minori, una multa di un’ora di retribuzione un

rimprovero scritto una piccola sospensione ci si può anche affidare a uno strumento più veloce e più rapido rappresentato

dall’arbitrato.

In linea di massima una volta che si sceglie di fare l’arbitrato e soprattutto l’arbitrato giunge a conclusione, cioè c’è un

lodo, il procedimento arbitrale termina con un lodo che è una sorta di sentenza ma tecnicamente non è una sentenza.

Questa decisione rimane ferme nel senso che è vincolante per le parti, può essere impugnata soltanto per dei motivi molto

particolari (vizi volontà, dolo, errore) ma non perché la si ritiene illegittime. Quindi ovviamente una volta che si è deciso in

quel modo, rimane fermo e non si può proporre la stessa cosa davanti al giudice.

DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE: Nel nostro ordinamento esiste un principio dettato dall’art. 3 della Costituzione, che

impone due precetti a tutti i cittadini e anche al legislatore: Il precetto di uguaglianza formale e uguaglianza sostanziale.

Il principio di uguaglianza formale impone di trattare tutti i cittadini allo stesso modo. La legge non deve operare

discriminazioni, cioè differenziazioni di trattamento tra i cittadini soprattutto non lo deve fare per le ragioni connesse

all’attività sindacale, al partito politico, al sesso e ad altri fattori tipizzati dal legislatore costituzionale. Questa disposizione

impone al legislatore di legiferare in modo tale da non operare queste distinzioni, a meno che queste distinzioni non siano

richieste dalla diversità materiale, reale, naturale delle situazioni. Cioè situazioni analoghe vanno trattate in modo analogo,

situazioni diverse vanno trattate in modo diverso; guarda ad equiparare, a raggiungere un’uguaglianza nel risultato

Il principio di uguaglianza sostanziale invece è un precetto che tende a raggiungere l’eguaglianza delle posizioni di

partenza cioè l' O. G. Deve porre in essere delle azioni che sono volte a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e

sociale che impediscono l’uguaglianza fra i cittadini e che quindi impediscono la piena partecipazione dei cittadini stessi

alla vita politica, economica e sociale del paese per raggiungere l'uguaglianza, il riequilibrio.

Il concetto di eguaglianza preso a riferimento dal legislatore costituzionale è un concetto giuridico, ossia tutti noi abbiamo

delle differenze e la costituzione le rispetta e le valorizza. La questione è che le differenze attengono all’obiettivo che si

pone il legislatore. Nell'ambito del diritto del lavoro, il nostro O. G. Vieta al datore che per motivi discrimitatori ponga in

essere differenziazioni all'interno della sua impresa, del lavoro, se viene fatto ci saranno delle sanzioni.

L'elenco dei fattori di discriminazione è tassativo (secondo il libro), non sono invece tassativi i modi con cui si può porre

in essere una discriminazione.

I divieti di porre in essere delle discriminazioni rappresentano un limite al potere direttivo del datore di lavoro

Legislazione: art. 15 Statuto, art. 37 Costituzione, D. Lgs 198/2006 'codice delle pari opportunità tra uomo e donna',

Dlgs 215/2003 ' partità di persone indipendentemente da razza e origine etnica' d. Lgs 216/2003 'parità di trattamento in

materia di occupazione e condiz di lavoro', norme comunitarie e internazionali prevedono in divieto di discriminazione.

un altro articolo della costituzione che viene in rilievo sulla questione è l’art. 37. Questo articolo è il frutto dell’epoca in

cui è sorto e si preoccupa principalmente di assicurare la parità di trattamento tra uomini e donne (parità retribuzione a

parità di lavoro) e per quanto riguarda l’aspetto concernente i rapporti di lavoro ha una visione ormai superata di tipo

protezionistico che attiene non tanto all’individuo, quanto al ruolo dell’individuo. Tant’è che si preoccupa di assicurare

un’adeguata tutela alla condizione della donna nella sua essenziale funzione familiare e di madre. Cioè non si tutela

l’individuo perché si ritiene che la dignità dell’individuo, in questo caso la donna, sia la stessa di quella degli altri

individui, cioè degli uomini, ma si tutela l’individuo per tutelare la sua funzione sociale sostanzialmente. Questo è un

concetto che via via è stato superato. La prima legislazione ordinaria fino agli anni ottanta è stata caratterizzata da questa

visione protezionistica funzionale. Successivamente dalla fine degli anni ottanta in poi sotto la spinta della comunità

europea si è abbandonata in parta questa visione protezionistica e si è sviluppato un nuovo orientamento. La visione

protezionistica per esempio è quella visione che ha portato il legislatore ordinario a predisporre atti legislativi con l’intendo

esplicito di tutelare il sesso storicamente discriminato anche in ambito lavorativo, cioè quello femminile; a conti fatti ha

avuto l’effetto di operare un ulteriore segregazione femminile in ambito lavorativo, per esempio vietando il lavoro notturno

alle donne, perché ritenute il sesso che non aveva la capacità si svolgere i lavori più faticosi. Ovviamente il datore di

lavoro, soprattutto i datori di lavoro che operano attraverso sistemi produttivi a ciclo continuo o in cui è necessario

svolgere i turni, non aveva molto piacere ad assumere una donna visto che c’era un limite inderogabile dall’accordo delle

parti; e quindi norme di questo tipo hanno condotto nei fatti ad un ulteriore segregazione femminile nel mondo del lavoro.

Questo tipo di impostazione, che atteneva soprattutto ai divieti di discriminazione, ha retto per un lungo periodo

nonostante questi limiti legislativi, che sono in qualche modo contrari allo spirito dell’art 3 della costituzione, perché si è

assistito durante tutto il secolo appena trascorso a dati statistici che rivelavano un trattamento fortemente differenziato tra

uomini e donne nel mondo del lavoro, al secondo comma tutela il lavoro dei minori

Eppure c’è una disposizione generalissima che appartiene allo Statuto dei lavoratori, legge che per lungo tempo è stata una

legge fondamentale del diritto del lavoro. L’art. 15 sancisce la nullità di tutti i patti e gli atti discriminatori; in particolar

modo stabilisce la nullità di tutti quegli atti discriminatori posti in essere in ragione del sesso ecc. Lo strumento

civilistico della nullità, cioè dell’impossibilità di produrre effetti giuridici rilevanti, è uno strumento che è vero che pone

degli argini ad un certo tipo di attività negoziale datoriale, però non è sufficiente ad assicurare una parità di trattamento,

perché molto spesso la differenza di trattamento non viene posta in essere attraverso atti o negozi giuridici. Capita

frequentemente che questo tipo di discriminazioni siano poste in essere o con comportamenti materiali oppure con atti

omissivi (piuttosto che demansionare una donna si preferisce promuovere un uomo). Quindi in questo caso non c’è nessun

atto, nessun negozio giuridico da rendere nullo (viene promosso un uomo). L’effetto è stato discriminatorio, ma l’atto di

per se non può essere reso nullo, perché può essere reso nullo solo l’atto che concede un trattamento peggiorativo

all’individuo tutelato, questo caso alle donne.

Oltre a questa disciplina dell’art. 15, ha tutelato i diritti sindacali, i diritti politici dei lavoratori e poi dagli anni 70 in poi i

diritti sociali, si è constatato che questa disciplina protettiva non è stata particolarmente utile se non nei casi di

discriminazione particolarmente grossolane. Ad ogni modo lo scudo dei divieti di discriminazione è stato importante.

L'azione di nullità può essere esperita anche dei sindacati ed è imprescrittibile

La disposizione della legge numero 7 del 1963 disponeva la nullità di quegli accordi o di quei patti che imponevano le

clausole di nubilato, cioè imponevano alle donne di non sposarsi e in caso fosse violato questo obbligo c’era un

inadempimento contrattuale e quindi la legittimità del licenziamento. E’ una disposizione che per l’ovvietà che la

contraddistingue è una disposizione che è stata posta in essere proprio perché evidentemente la prassi era questa, cioè

imporre alle donne delle clausole di nubilato, oppure di procedere al licenziamento una volta che fosse intervenuto il

matrimonio, che era il preludio alla famiglia, ai figli e quindi a tutti gli impedimenti che potevano venirne in ambito

lavorativo.

C’è stato uno sviluppo abbastanza graduale con una legge importantissima nel 1991 sulla spinta delle esigenze della

comunità europea. Erano esigenze che non erano quelle tradizionali di diritto italiano, cioè quelle di mera protezione, ma

erano esigenze che avevano come obiettivo quello della promozione della parità, cioè esigenze corrispondenti a quelle di

cui all’art. 3 secondo comma della costituzione (eguaglianza formale), quindi fornire i mezzi per arrivare ad una parità di

opportunità, ad una parità di mezzi iniziali e di risorse.

Fatto sta che questa legislazione europea, in particolar modo il trattato costitutivo della comunità europea, ha previsto un

principio di parità e di non discriminazione. Un principio che era rivolto a garantire l’effettività della tutela e ad ovviare

quei limiti che aveva generato la legislazione protezionistica: per esempio è stato abolito il divieto di lavoro notturno per le

donne. Attualmente sussiste un divieto di lavoro notturno solo in caso di gravidanza a rischio o nel caso possa essere

compromessa la salute del feto. Sostanzialmente tutta questa legislazione di nuova matrice europeista ha avuto uno

sviluppo in diverse leggi. Attualmente tutta questa è contenuta in un testo unico Codice delle pari opportunità e che è il

decreto legislativo 198/2006. Questo testo unico è stata la risposta del legislatore italiano alla direttiva europea.

Sostanzialmente è stata quasi una mera riproduzione delle disposizioni della direttiva stessa. Gli obiettivi sono due: uno,

che può essere considerato un obiettivo difensivo, cioè quello della parità di trattamento e quindi dei divieti di

discriminazione; l’altro un obiettivo evolutivo, che è quello della parità delle opportunità. Iniziamo a parlare del secondo

obiettivo (che è quello più innovativo e più rivoluzionario), che è quello della parità delle opportunità. Questo obiettivo

viene perseguito attraverso diversi strumenti, strumenti di carattere generale e strumenti di carattere amministrativo. Tra gli

strumenti di carattere generale ci sono le cosiddette azioni positive, in questi anni al centro dei dibattiti sociali per diversi

motivi. Il legislatore italiano, sulla base delle disposizioni del legislatore europeo, ha previsto che siano consentiti

nell’ambito dell’ordinamento italiano strumenti di diritto diseguale. Le azioni positive consentono nel trattare in modo

diverso situazioni analoghe; quindi sono strumenti di diritto diseguale, strumenti che apparentemente sarebbero vietati

dall’art. 3 della costituzione, perché contrari al principio di parità. In ambito lavorativo gli uomini e le donne hanno

caratteristiche del tutto identiche, per cui andrebbero trattati allo stesso modo (in base all’art. 3 della costituzione:

situazioni uguali devono essere trattate in maniera uguale, situazioni differenti in maniera differente). L’esser uomo o

donna per una prestazione lavorativa non è differente, per cui dovrebbero essere trattati in maniera uguale. Invece il

legislatore italiano ha consentito che situazioni uguali, cioè quelle dell’uomo e della donna lavoratrice, possano essere

trattate in maniera diseguale. Quindi le azioni positive sono strumenti di diritto diseguale legittimi e consistono

nell’avvantaggiare gli appartenenti ad un determinato sesso; questo per rimediare a delle sperequazioni passate o a delle

sperequazioni attuali che sono il risultato di sperequazioni passate. Se in ambito metalmeccanico si rileva una presenza di

manodopera femminile pari al 10% e una domanda di lavoro femminile pari al 60%, è evidente che le donne vorrebbero

partecipare a questo tipo di attività, ma c’è qualche limite di fatto che sostanzialmente ne impedisce la partecipazione

(togliendo le discriminazioni grossolane: sei donna e non lavori). Per cui un’azione positiva ad esempio è quella di creare

dei percorsi formativi appositi rivolti solo alle donne in modo da acquisire le competenze per poter partecipare a questo

settore di attività in maniera concorrenziale con gli uomini. Azioni positive di questo tipo sono incentivate attraverso

l’utilizzo di un fondo per le azioni positive gestito dal Ministero del lavoro e che tutto sommato non è di grande entità però

consente la realizzazione di un certo numero di azioni positive attraverso un vaglio delle diverse domande che vengono

presentate dai datori di lavoro privati o pubblici, dalle associazioni di rappresentanza, ecc. Quindi azione positiva ad

esempio é quella che consente al datore di lavoro privato di istituire nell’ambito della propria azienda un nido, in modo che

le donne che normalmente prenderebbero dei congedi anziché partecipare alla attività lavorativa, perdendo quindi chance

di apprendimento e chance di sviluppo di carriera, molto spesso legate alla presenza sul posto di lavoro, possano

partecipare al lavoro e allo stesso tempo assicurare alla propria famiglia la tutela che necessita, cioè quella dell’assistenza

dei figli. Azioni positive sono anche quelle che questi stessi diritti li concedono ai padri, in modo che la ripartizione dei

carichi di cura familiari sia distribuita equamente, o ci sia la possibilità di farlo: concessione di permessi per i padri che

assistono il bambino al posto della madre, concessione di emolumenti economici e sovvenzioni statali per chi fa certe

attività di assistenza e di cura ai minori o agli anziani. Quindi le azioni positive sono degli strumenti che avvantaggiano un

certo sesso. (le azioni positive sono misure non di difesa, ma sono quelle azioni che trattano in maniera differente

situazioni uguali, e quindi sono rivolte a compensare svantaggi pregressi; i divieti di discriminazione e la parità di

trattamento sono misure di difesa, cioè volte a impedire che si siano trattamenti differenziati)

L’altro strumento di promozione della parità è l’istituzione di organismi pubblici preposti alla gestione del diritto

antidiscriminatorio. Questi organismi pubblici sono principalmente i consiglieri di parità; sono posti a livello nazionale, a

livello regionale e a livello provinciale. Nell’ambito dell’esercizio delle proprie funzioni sono pubblici ufficiali, che hanno

l’obbligo di segnalare reati di cui vengono a conoscenza nello svolgimento del proprio servizio. Sono nominati dal

Ministero del lavoro in concerto col Ministero delle politiche sociali, su designazione dell’organo politico degli enti locali

cui appartengono, nel quale devono operare, cioè provincia o regione. Devono avere competenze in materia di mercato del

lavoro, diritto antidiscriminatorio, e mercato del lavoro. Sono nominati per quattro anni e rinnovabili. Sono assistiti da un

consigliere supplente. Sono in sostanza organismi pubblici preposti alla tutela della parità tra uomini e donne nell’ambito

del rapporto di lavoro.

Questi consiglieri di parità hanno il compito di monitorare il mercato del lavoro, di rilevare le situazioni di squilibrio di

genere, cioè di sottorappresentazione di un genere rispetto all’altro nell’ambito del mercato del lavoro e dei rapporti di

lavoro, e hanno l’obbligo di intervenire in due modi: attivandosi contro le discriminazioni di genere o promovendo le

azioni positive. Laddove ci siano situazioni di squilibrio di genere i consiglieri di parità devono intervenire presso i datori

di lavoro, le pubbliche amministrazioni, gli organismi di rappresentanza professionale, incentivando l’adozione di azioni

positive, cioè di quelle azioni volte a rimuovere quegli ostacoli di fatto che impediscono la parità tra gli uomini e le donne

in ambito lavorativo. Partecipano a tutti gli organismi del livello presso il quale operano, cioè la regione o la provincia,

volti alla organizzazione e all’indirizzo del mercato del lavoro (è una novità perché normalmente partecipano solo i

soggetti sindacali maggiormente rappresentativi e i rappresentanti delle pubbliche amministrazioni) fungendo da garante

della disciplina antidiscriminatoria.

Da una parte ci sono il principio di parità di trattamento e i divieti di discriminazioni e di dall’altra ci sono le azioni

positive, che sono lo strumento per raggiungere la parità di opportunità: una è parità di trattamento, l’altra è parità di

opportunità. Chiunque si dovesse trovare in una situazione di trattamento differenziato a cagione del sesso oppure che

lamenti la mancanza di opportunità in ambito lavorativo, sempre a cagione del sesso, può rivolgersi all’organismo

pubblico, che è il consigliere di parità.

Passando alla disciplina dei divieti di discriminazione e quindi della parità di trattamento, esaminiamo direttamente dalle

parole del legislatore i contenuti di questa disciplina, contenuta principalmente nel Decreto legislativo 198/2006 definito

Codice della pari opportunità tra uomo e donna. Questo decreto legislativo avrebbe lo scopo di racchiudere in un unico

testo normativo tutte le disposizioni che riguardano il trattamento di genere, sia in ambito lavorativo che negli altri ambiti

della vita. Questo obiettivo non è stato raggiunto, perché per la maggior parte delle disposizioni si fa un rinvio ad altri testi

legislativi tra cui il codice civile: per la parità tra uomo e donna in ambito familiare si rinvia alla disciplina del codice

civile; per la disciplina della violenza contro le donne si rinvia al codice penale e alle leggi speciali di tipo penale.

Sostanzialmente questo codice delle pari opportunità si preoccupa di definire gli organismi preposti alla tutela della parità

(quindi la consigliera di parità, il comitato nazionale di parità) e di trattare la materia della discriminazione in ambito

lavorativo nonché nell’ambito della fornitura di beni e servizi (ambito quest’ultimo che non tratteremo). Procedendo sulla

linea evolutiva di matrice comunitaria, il legislatore si è occupato di risolvere un aspetto che era particolarmente sentito

negli anni 80 e che era quello della scarsa effettività di questa disciplina protezionistica. C’erano numerose disposizioni di

legge che vietavano il trattamento discriminatorio. Il dato di fatto era questo, che trattamenti differenziati a causa del

genere ce n’erano a sufficienza, il problema era che non si vedeva una causa avente ad oggetto questo tema. Per cui le

cose erano due: o non c’erano discriminazioni, e questo era in contrasto con il dato di fatto, cioè era assodato che c’era una

grandissima differenza tra la percentuale di occupati e disoccupati maschili e femminili e un grandissimo divario salariale;

conseguentemente, scartata questa prima opzione, si doveva concludere che cause in materia di discriminazione non ve ne

fossero, perché la disciplina ideata dalla legislazione italiana non era idonea a porre freni a questo fenomeno sociale. Per

cui lo scopo del diritto di regolare un certo fenomeno sociale o almeno di limitarlo, con questo tipo di legislazione non era

raggiunto in alcun modo. E allora ci si è preoccupati, dapprima in ambito comunitario poi in ambito nazionale, di

predisporre una disciplina che garantisse, oltre alla enunciazione di principi di grande valore, anche un’effettività di questi

principi. E allora si è operato su vari versanti: sul versante definitorio della fattispecie e del concetto di discriminazione, in

modo tale da riuscire a definire efficacemente ciò che è discriminazione da ciò che non lo è, e sul versante processuale, in

modo tale da consentire di tradurre in azioni concrete, quelle del giudice, il precetto che viene definito a livello sostanziale

attraverso la definizione della fattispecie. Si vieta la discriminazione e si pongono strumenti concreti e realizzabili in modo

che queste discriminazioni vengano prevenute o vengano eliminate.

Per quanto riguarda la nozione di discriminazione ocorre fare 2 distinzioni: la discriminazione diretta e la discriminazione

indiretta.

L’art. 25 del decreto legislativo 198/2006 al primo comma dispone che:

“Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un

effetto pregiudizievole discriminando i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole

(differente) rispetto a quello di un altro lavoratore in situazione analoga.”

Qui il legislatore si preoccupa di considerare la fattispecie tipica più tradizionale di discriminazione, quella più grossolana.

Viene definita come discriminazione diretta qualsiasi atto o patto o comportamento, quindi non solo i negozi giuridici ma

anche i comportamenti, che trattino una persona in maniera sfavorevole rispetto ad un’altra proprio in base

all’appartenenza ad un sesso, sindacato ecc piuttosto che ad un altro.

Nella società moderna questo tipo di discriminazione, vuoi per la crescita del tasso culturale della popolazione vuoi per

l’opera di sensibilizzazione in tutta Europa, è abbastanza rara. Normalmente vengono poste in essere delle regole che sono

rivolte a tutti i lavoratori, che però non tengono conto delle differenze strutturali degli individui: cioè ponendo una regola

identica a situazione che identiche non sono, indirettamente si discrimina una persona piuttosto che un’altra.

“Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un

patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una

posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo

svolgimento dell'attività lavorativa, purché l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano

appropriati e necessari.”

La disposizione parla di prassi, comportamenti, tutte le espressioni di relazione tra individui insomma che sono neutre, cioè

rivolte indifferentemente a uomini e donne, che hanno l’effetto di arrecare un particolare svantaggio all’uno o all’altro

sesso. L’effetto è quello di arrecare un particolare svantaggio. Questa è una disposizione, nell’ambito dell’evoluzione del

diritto in generale, molto importante, perché sottolinea che l’atto discriminatorio, l’atto di discriminazione indiretta, non è

necessariamente quello che ha lo scopo di differenziare o di creare un particolare svantaggio, per cui non è necessario

l’elemento soggettivo del datore di lavoro o dell’agente discriminante, cioè non deve necessariamente voler trattare peggio

una persona piuttosto che un’altra, ma è sufficiente che questo sia l’effetto. Per cui la discriminazione si ha sia quando si

vuole discriminare, ossia arrecare un effetto pregiudizievole a uno piuttosto che a un altro, sia quando pur non volendolo

ciò avviene, e quindi si ha l’effetto di mettere gli appartenenti ad un sesso in una posizione di particolare svantaggio

rispetto agli altri. Quindi discriminazione indiretta è la qualificazione giuridica di una differenza di trattamento: se si tratta

in maniera differente per questi motivi si ha discriminazione.

Il trattamento differente non è discriminazione, quindi non è un illecito, quando riguardi requisiti essenziali alla

prestazione lavorativa, l’obiettivo sia legittimo e i mezzi utilizzati per raggiungere questo obiettivo siano adeguati e

necessari per il suo raggiungimento.

Le discriminazioni a volte sono difficili da dimostrare infatti il giudice ha prevista l'inversione parziale dell'onere della

prova: è il datore che deve dimostrare che non ha discriminato, parziale xkè ci devono essere da parte del lavoratore delle

circostanze precise che che fanno in modo che gravi sul datore l'onere di dimostrare che nn l'ha discriminato

La discriminazione è un fenomeno sociale che tende a riprodursi. Se in un certo contesto sociale c’è una maggioranza di

lavoratori avvantaggiati, è facile che le decisioni di questi lavoratori avvantaggiati tendano a riprodurre vantaggi anche per

il futuro per il loro gruppo. Questa è una disciplina che non è rivolta solo alle donne, ma è rivolta alla tutela del sesso

discriminato o sottorappresentato. E’ nata naturalmente per esigenze storiche come una legislazione a tutela delle donne,

ma attualmente in questo codice delle pari opportunità non c’è una tutela particolare di un sesso piuttosto che un altro: è

tutelato il sesso discriminato o sottorappresentato.

Quindi concetto di discriminazione indiretta: comportamenti o disposizioni neutre, rivolte a tutti, che hanno lo scopo o

l’effetto di porre in una situazione di particolare svantaggio un sesso rispetto ad un altro. Esempio: promuoviamo a capo

reparto le persone che sono sopra l’ 1,80 di altezza. In questo caso sono discriminate le donne perché mediamente sono più

basse degli uomini, c’è una percentuale molto bassa di donne sopra l’1,80 di altezza. Questa è una disposizione che è

rivolta a tutti indistintamente. Il fatto è che le donne non diventeranno mai capo reparto, o lo diventeranno in numero molto

esiguo; quindi pone il gruppo rappresentato dalle donne in una situazione di particolare svantaggio rispetto agli uomini. Se

il requisito non è essenziale alla prestazione lavorativa, non si pone nemmeno la necessità di analizzare se i mezzi utilizzati

per raggiungere questo obiettivo sono adeguati.

Seppure dal punto di vista ontologico non sono discriminazioni, il legislatore ha parificato alle discriminazioni dirette e

indirette, le molestie e le molestie sessuali.

Le molestie sono quei comportamenti indesiderati originato da motivi discriminatori ke hanno il risultato di ledere la

dignità dell’individuo e di creare un clima degradante, umiliante e offensivo.

Le molestie sessuali sono quei comportamenti fisici o verbali indesiderati a connotazione sessuale, che creano lo stesso

clima, cioè quello di ledere la dignità dell’individuo e di creare un clima umiliante, offensivo, degradante.

Discriminazioni multiple: anccanto alla molestia c'è anche la molestia sessuale

Questa disposizione è di origine prettamente comunitaria; nel nostro sistema interno conoscevamo le molestie solo in

ambito penale, non in ambito civile

Sono altresì considerate discriminazioni tutti quei comportamenti ritorsivi al rifiuto di sottomettersi ai trattamenti

discriminatori: un uomo viene molestato in ragione del suo sesso, si rifiuta di sottostare a queste molestie e viene trasferito

da un’unità produttiva ad un’altra. Il trasferimento è illegittimo, perché è ritorsivo rispetto al rifiuto di sottostare a queste

discriminazioni, quindi alle molestie in ragione del sesso.

Le discriminazioni dirette e indirette possono rientrare nel concetto di uguaglianza formale di cui all'art. 3 cost

Nel nostro O. G. Abbiamo anche l'interesse del datore di lavoro (libertà di iniz economica art. 41), il legislatore luce

dell'uguaglianza sostanzile per controbilanciare gli interessi sancisce delle eccezioni.

Per le discriminazioni dirette c'è una generale eccezione: non vi possono essere discriminazioni se le differenze sono

fondate sul requisito essenziale e determinante, e se si richiedono devono svolgere funzioni particolari (caratt fisiche ecc),

discriminazioni giustificate da finalità legittime che devono essere raggiunte con mezzi appropriati (funzione interpretativa

giudice fondamentale.

La differenziazione nel caso delle eccezioni deve essere proporzionale e adeguata al fine di ritenersi legittina: se io posso

nn discriminare xkè ho altre alternative devo farlo, la differenziazione ha ragione d'essere nel caso sia l'ultima alternativa

Eccezioni: Non costituiscono discriminazioni trattamenti differenziati in fase di accesso al lavoro per le attività della

moda, dello spettacolo e dell’arte, sempre che il requisito sia essenziale e determinante allo svolgimento della prestazione

lavorativa. Esempio: una sfilata di moda di capi femminili, diciamo che è un requisito essenziale che ci sia una donna a

indossare capi femminili (salvo uno stilista stravagante che ritiene sia più utile far indossare quei capi da donna agli

uomini); quindi è un trattamento differenziato che ha una sua ragionevolezza.

Tutela della legge copre tutti i settori di attività, il lavoro privato e il lavoro pubblico, anche quello delle forze armate e

delle forze di polizia; quindi l’ambito di applicazione di questa disciplina è esteso a tutto il mondo del lavoro.vale per tutte

le tipologie di lavoratori sia autonomi che subordinati, dal lato del datore valgono sia le discriminazioni poste in essere

personalmente che da suoi sottoposti.E anche l’ambito di tutela è estesa a tutte le componenti a tutti i momenti del rapporto

di lavoro: E non solo: viene espressa anche una tutela anticipata, perché vi è il divieto di discriminazione anche in fase

d’accesso. Quando si verifica una discriminazione in fase d’accesso è evidente che il rapporto di lavoro non si costituisce.

Non solo: sono posti divieti di discriminazione anche nell’ambito della formazione professionale, sia per quanto riguarda

le modalità di svolgimento, sia per quanto riguarda i contenuti dei corsi, e per l’associazione professionale, quindi la

partecipazione ai sindacati; questo va oltre il rapporto di lavoro, perché la formazione professionale e la partecipazione alle

associazioni di categoria non è propriamente parte del rapporto di lavoro. Sia per quanto riguarda le prestazioni

previdenziali: c’è stata di recente una sentenza della Corte di giustizia della Comunità Europea che ha ritenuto

inadempiente l’Italia per quanto riguarda il regime pensionistico dei pubblici dipendenti, perché consentiva l’accesso a

pensioni di anzianità e di vecchiaia per le donne in un età anticipata rispetto a quella degli uomini. Anche quindi nel regime

previdenziale è assicurata la parità di trattamento e il divieto di discriminazione.

la tutela è molto più ampia dell’ambito lavorativo in senso stretto.

Primo: il classico rimedio civilistico, il più importante, che consegue alla violazione dei precetti più importanti, cioè la

nullità dell’atto negoziale che viene compiuto in violazione della prescrizione, cioè la nullità dell’atto di discriminazione.

Cioè questo atto discriminatorio giuridicamente non può produrre effetti. Gli effetti semmai li produce solo in via fattuale.

Anche questo è un problema, perché la vita degli esseri umani non è fatta solo delle qualificazioni che da il diritto nei

comportamenti, ma anche delle conseguenze di fatto che hanno i comportamenti stessi. Per cui la nullità se quest’atto

discriminatorio è stato posto in essere nell’ambito del rapporto di lavoro costituisce anche inadempimento contrattuale, per

cui ne derivano tutte le conseguenze che conseguono all’inadempimento, cioè prevalentemente il risarcimento in forma

specifica, cioè fare ottenere l’utilità che è stata negata ( ti dovevo promuovere e non ti ho promosso, il risarcimento in

forma specifica consiste nella promozione), il risarcimento per equivalente, cioè la corresponsione di una somma

monetaria che vada a restaurare il danno subito (ti faccio avere una somma che serve a restaurare il pregiudizio).

Tutela prevista dal d. Lgs 215 e 216 del 2003 che richiama l'art. 34 c'è una tutela speciale si elimina la l'ostacolo della

lentezza dei processi nel diritto antidiscriminatorio ponendo in essere un procedimento speciale, riro differenziato rispetto

a quello ordinario,dopo 3 gg dalla deposizione del ricorso ci sarà la convocazion dal giudice che avrà assunto sommarie

info e se riscontra un comportamento dicriminatorio sancisce, ordina la cessazione del comportamento antidiscriminatorio

e la rimozione di tutti gli effetti, può essere chiesto un risarcimento del danno nn patrimoniale inoltre e può essere ordinata

la pubblicazione della sentenza a spese del datore.

Onere della prova: inversione parziale non basta che il lavoratore eccepisca semplicemente la sussistenza della

discriminazione ma deve cn dei dati statistici, circostanze precise e concordanti fra di loro eccepire questa discriminazione,

e successivamente ci sarà in capo al datore l'onere di provare che nn vi è stata discriminazione

Un altro aspetto che ha caratterizzato in maniera peculiare questa nuova disciplina di fonte comunitaria è l’effettività della

tutela pratica, quindi attiene in principal modo agli aspetti processuali. Per garantire l’effettività della parità tra uomini e

donne, e quindi l’effettività della repressione dei comportamenti discriminatori, il legislatore ha previsto l’intervento del

Consigliere di parità a tutela del lavoratore o della lavoratrice discriminata, e quindi la possibilità di far venire in rilievo le

discriminazioni. Infatti un problema di fatto è questo: un individuo discriminato non solo ha remore a denunciare la

discriminazione perché non è semplice dimostrare la discriminazione; non è semplice neanche rendersi conto della

discriminazione, soprattutto quando la discriminazione è indiretta. Non c’erano fino a poco tempo fa organismi consultivi

che potessero indirizzare l’individuo a confessione del fenomeno, ma soprattutto l’individuo discriminato normalmente ha

l’onere se vuol far valere i propri diritti di contrapporsi al gruppo favorito. Siccome il gruppo favorito normalmente è

quello più forte, non è semplice per l’individuo porsi contro il gruppo dominante, perché se è stato discriminato una volta

probabilmente sarà discriminato anche in seguito e con maggior forza; se in un primo tempo vi era la possibilità che questa

discriminazione fosse avvenuta senza la volontà di discriminare, vi è invece la possibilità di una discriminazione volontaria

più incisiva qualora l’individuo si ponga contro il gruppo dominante. Ecco allora che interviene il consigliere di parità che

ha la possibilità di rappresentare in giudizio o insieme o in sostituzione del lavoratore discriminato e quindi non ha la

pressione psicologica che può avere il singolo. La discriminazione può riguardare non un solo individuo ma più individui.

Ecco qui che interviene di nuovo questo ufficio del consigliere di parità. Il consigliere di parità è l’unico soggetto in Italia

che può proporre un’azione per le discriminazioni collettive. Non ha bisogno della delega dei lavoratori discriminati e non

ha bisogno nemmeno che siano individuabili i lavoratori discriminati. Per esempio: un bando di concorso pone un requisito

discriminatorio; il consigliere di parità non ha necessità di sapere chi ha partecipato o chi non ha partecipato al concorso,

ma interviene a tutela di un interesse generale, di un interesse pubblico, che è l’interesse alla parità di trattamento. E anche

qui è un elemento che agevola un clima di legittimità dell’operato delle pubbliche amministrazioni e dei datori di lavoro

privati. Quindi azioni individuali e azioni collettive.

Un altro elemento molto importante di natura processuale è previsto dal tipo di azioni che possono essere richieste al

giudice: non solo l’azione ordinaria, che segue la procedura e i tempi ordinari del processo (che è una procedura

macchinosa con un tempo molto lungo, 4 o 5 anni); per cui il legislatore ha previsto uno snellimento della procedura e un

abbreviamento dei tempi. Ha previsto infatti una procedura d’urgenza che a differenza delle procedure d’urgenza ordinarie,

non richiede che venga dimostrato il requisito dell’urgenza, cioè la necessità di evitare un pericolo grave e irreparabile

nelle more del processo ordinario. Nei casi di discriminazione di genere non è richiesto che l’attore, cioè chi propone la

domanda, dimostri che esiste un requisito d’urgenza; il requisito d’urgenza è insito nel tipo di bene leso, cioè è sempre

urgente tutelare questo tipo di beni cioè la parità di trattamento. Il legislatore ha formulato questo tipo di procedimento

sulla falsariga del procedimento per la repressione della condotta antisindacale. E’ un procedimento tra i più veloci e i più

efficaci che esiste nell’ambito del diritto processuale italiano, e lo stesso modello è stato applicato in ambito di tutela

contro le discriminazioni di genere. Per cui il giudice non ha bisogno di accertare il requisito dell’urgenza, convoca le parti

e dovrebbe decidere entro due giorni, non fa grandissimi procedimenti istruttori, cerca di decidere velocemente sulla base

degli elementi che vengono prodotti dalle parti.

Un’altra caratteristica peculiare in questo tipo di processi è quella dell’inversione parziale dell’onere della prova.

Solitamente chi dice di avere un diritto e ne chiede la tutela in ambito giurisdizionale deve dimostrare di averlo questo

diritto, cioè che si sono verificati tutti i fatti costitutivi del diritto stesso; chi invece argomenta sul fatto che il diritto non

esiste deve provare i fatti che hanno o impedito il venire in essere di questo diritto o che lo hanno estinto. Invece qui chi

dice di avere un diritto, cioè il diritto alla parità di trattamento, non deve dimostrare che questo diritto è stato violato, ma

deve solo dare una parvenza di violazione: deve dire è stato violato e portare alcuni elementi che facciano presumere che

effettivamente questo diritto sia stato violato, quindi dati di carattere statistico, presunzioni, comunque elementi che

facciano apparire verosimile la violazione; dopo di che la palla passa al convenuto, cioè a colui che è stato chiamato in

giudizio perché venga accertata la discriminazione. Allora è il datore di lavoro che sostanzialmente dovrà dimostrare che la

discriminazione non vi è stata. Questo dell’onere della prova, che è un principio cardine dell’ordinamento italiano, è un

aspetto che favorisce moltissimo anche solo la proposizione di cause. E’ molto difficile dimostrare di essere stati

discriminati, perché ci sono metodi molto sofisticati di discriminazione e se il legislatore ha previsto che l’onere di

dimostrare che la discriminazione non vi è stata passa al datore di lavoro è molto più semplice che discriminazioni non ve

ne siano più perché le persone hanno meno remore a chiedere il sostegno del giudice.

In caso di accertamento di discriminazione, in particolare modo per quelle collettive, il giudice ha due poteri: uno inibitorio

e l’altro ripristinatorio. Ordina l’aggiustamento della condotta discriminatoria qualora permanga e sostanzialmente ordina

la rimozione degli effetti negativi: se non si è stati assunti per un motivo discriminatorio gli effetti si risolvono assumendo;

se non si è stati promossi per motivi discriminatori gli effetti vengono rimossi attraverso la promozione. Il giudice per le

discriminazioni collettive in cui non è semplice trovare un metodo efficace per rimuovere gli effetti discriminatori, può

imporre al datore di lavoro la predisposizione e l’attuazione di un piano di rimozione delle discriminazioni: anziché

condannare ad un fare che direttamente rimuove le discriminazioni condanna un a fare che indirettamente rimuove le

discriminazioni, cioè stabilisce un piano d’accordo con i sindacati e con il consigliere di parità che sia idoneo a rimuovere

gli effetti discriminatori. Sicuramente rende più effettiva la tutela perché il lavoratore, il consigliere di parità e le

associazioni sindacali dovrebbero essere i soggetti che più del giudice riescono a cogliere la portata discriminatoria di certi

avvenimenti e soprattutto conoscono il contesto e i modi per rimuoverlo.

Un’altra tutela fortissima tende ad ovviare a quello che è un problema comune del diritto civile e del diritto del lavoro:

l’impossibilità dell’ordinamento italiano di obbligare il debitore a fare qualcosa di fungibile, cioè a fare qualcosa che può

fare solo il debitore. L’ordinamento italiano consente che al debitore si sostituisca un terzo nell’esecuzione di un proprio

obbligo solo quando il fare a cui è stato condannato è indifferentemente eseguibile dal debitore o da un terzo: se si viene

condannati a costruire un muro, che lo faccia il debitore o che lo faccia un’impresa edile in sostituzione del debitore, poco

cambia, perché è un fare fungibile. Se invece il datore di lavoro viene condannato a consentire l’ingresso nella propria

impresa, questo fare è infungibile perché nessuno può imporre ad un terzo di consentire l’accesso. Allora poiché c’è questo

problema in Italia, che non si possono portare a esecuzione coatta gli obblighi di fare non fungibili (nessun altro può

promuovere il lavoratore, solo il datore di lavoro può promuovere) e allora il datore di lavoro ove non obbedisca al

comando del giudice è condannato penalmente. Questo rimedio, l’assistenza di sanzioni penali per l’inadempimento civile,

è un rimedio rarissimo nell’ambito dei rapporti privatistici, e serve proprio a indurre il datore di lavoro ad obbedire al

comando del giudice, soprattutto laddove il comando del giudice possa essere eseguito solo dal datore di lavoro. Per cui

massima tutela del lavoratore discriminato anche in questo caso.

La sicurezza sul lavoro (legislazione a sè l. 626/94 poi T.u. 81/2008)

L'obbligo di sicurezza deve essere necessariamente esaminato partendo dall’esame delle fonti, quali sono le disposizioni

che nel nostro ordinamento regolano la materia della sicurezza sul lavoro. In linea generale l’art. 32 della costituzione

riconosce un’ampia tutela al bene della salute considerato come un diritto fondamentale dell’individuo e allo stesso tempo

interesse fondamentale della collettività, quindi c’è una doppia valenza del bene, del diritto che stiamo esaminando, l’art.

32 della costituzione impone e richiede che vengano attrezzati, organizzati una serie rilevante di rimedi giuridici per offrire

tutela di questo bene, questo vale per tutti i cittadini. Con particolare riferimento alla situazione che ci interessa e cioè allo

status del lavoratore la tutela del suo diritto diciamo all’integrità psico-fisica, viene esercitata, attuata in primo luogo

attraverso una serie di doveri di prevenzione. Quindi di norme che sono volte a prevenire il verificarsi di un danno o

comunque di una lesione dell’integrità psico-fisica del lavoratore. E poi ci sono anche una serie di norme, di un sistema

giuridico che è volto diciamo a combattere le conseguenze di questa lesione ossia il sistema previdenziale cioè

dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro.

Quindi il tema della sicurezza sul lavoro impone in generale l’esame di tutte quelle regole, di quegli strumenti che sono

posti a tutela della salute del lavoratore e anche a tutela di tutto ciò che si trova sul luogo di lavoro che non è lavoratore,

quindi anche a tutela del patrimonio aziendale, dei beni. Abbiamo 2 grandi branche:

Piano preventivo (diritto prevenzionistico) che riguarda più propriamente la sfera del lavoratore, cioè tutte le

predisposizioni che sono preordinate ad evitare il prodursi di un evento dannoso,

Piano risarcitorio (sistema previdenziale e assicurativo) norme che intervengono nel momento successivo in cui si è

verificato il danno, e che cercano di sopperire alle conseguenze dannose pregiudizievoli che si sono verificate in capo al

lavoratore.

Il sistema giuridico della sicurezza sul lavoro è formato da una serie di fonti:

- Fonti sovranazionali che si dividono in fonti di diritto internazionale e in fonti di diritto comunitario. Ci sono diverse

raccomandazioni dell’organizzazione nazionale del lavoro, raccomandazioni in materia di salute e sicurezza e poi abbiamo

il diritto comunitario, il momento fondamentale nell’ambito del diritto comunitario relativo alla sicurezza sul lavoro ed è

stato l’emanazione dell’atto unico europeo del 1987, il quale ha aggiunto un’art. al trattato istitutivo della CEE, l’art. 118A

che contiene il principio secondo il quale la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori costituisce uno degli

obiettivi primari degli stati membri. È molto importante l’atto unico non solo perché ha sancito questo principio ma per

la semplice ragione che ha previsto anche lo strumento di attuazione di questo principio in quanto ha attribuito al consiglio

direttivo il potere di adottare in materia della sicurezza sul lavoro le direttive a maggioranza qualificata e quindi in base a

questa disposizione finalmente il consiglio ha potuto adottare delle direttive in materia di sicurezza molto importanti. Cito

la direttiva num. 391 dell’89 che ha costituito il momento fondamentale di riforma del sistema giuridico della sicurezza sul

lavoro per la semplice ragione perché per attuare la direttiva num. 391 del 1989 L'Italia perciò ha emanato il d.l. 626 del

1994 che ha riformato la materia della sicurezza che era ferma al 1955 sostanzialmente, quindi l’impulso fondamentale per

la riforma in materia di sicurezza è venuto dal diritto comunitario.

Fonti nazionali la prima fonte alla quale si è già fatto cenno è la costituzione come sempre è in particolare l’art. 32 il quale

prevede che la Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività. Quindi già

da questa disposizione emergono i due profili fondamentali in materia di sicurezza sul lavoro che ritroveremo nella 626

che è stata ripresa dal testo unico sulla sicurezza sul lavoro ossia il decreto 81 del 2008. I due profili sono:

• Il profilo individuale;

• Il profilo collettivo.

il sistema giuridico della sicurezza sul lavoro è fondato proprio sulla sicurezza e sulla salute intesa come diritto individuale

ma anche come interesse collettivo, nel caso che stiamo esaminando nell’interesse della collettività dei lavoratori. L’art 32

è una disposizione fondamentale perché coinvolge una sfera di interessi e di aspetti particolarmente ampia dell’individuo.

Quindi il diritto alla salute previsto dall’art. 32 praticamente viene definito come un diritto sociale fondamentale perché

non viene interpretato in senso restrittivo come solo diritto all’integrità psico-fisica ma come diritto che coinvolge una

serie più ampia di situazioni che attengono alla sfera personale del lavoratore e del cittadino, assume quindi una valenza

sociale proprio perché riguarda tutte le condizioni di vita materiale della persona e tutte quelle situazioni diciamo che sono

necessariamente coinvolte per poter parlare di uno stato di benessere dell’individuo quindi non solo integrità psico-fisica

cioè salute, cioè assenza di malattia o nel caso di integrità assenza di una lesione, ma condizione di benessere quindi un

concetto più ampio. La norma opera in due direzioni:

-nei confronti dello stato, nel senso che è una direttiva, l’art. 32 è rivolto al legislatore e condiziona la legislazione di

dettaglio che non può contrastarlo;

- nei rapporti tra privati, la Corte cost ha sancito il principio che l’art. 32 sia diritto primario e assoluto pienamente,

direttamente operante nei rapporti tra privati da ricomprendere nelle situaz soggettive direttamente tutelate dalla Costit,

non è una sit teorica, ma si può fare valere direttamente, ad esempio la giurisprudenza ha utilizzato l’art. 32 per considerare

risarcibile il danno biologico, il danno che costituisce una lesione all’integrità psico-fisica, il danno alla salute che in

precedenza non esisteva nel nostro panorama giuridico, ma è stato creato dalla giurisprudenza proprio tramite l’art 32 della

costituzione, Il diritto alla salute previsto dall’art. 32 ha inoltre qualche altra caratteristica che è opportuno indicare:

• diritto assoluto

• diritto originario che cioè si acquisisce direttamente con la nascita, non è un diritto derivato che si acquisisce

tramite trasferimento.

• diritto inviolabile che non può conoscere alcuna restrizione salvo quelle espressamente previste dalla legge.

• diritto indisponibile cioè non può essere oggetto disposizione neanche da parte del titolare.

• diritto imprescrittibile, cioè non è soggetto a prescrizione, non si estingue per il trascorrere del tempo.

L'interpretaz della corte cost dell'art. 32 come immediatam precettivo nei rapporti tra privati segna un momento storico

ossia il superamento della concezione puramente patrimoniale dei rapporti giuridici che fino ad allora era propria del

diritto civile.

Un’altra norma costituzionale che attribuisce una notevole importanza alla sicurezza è l’art. 41 cost, ai sensi del quale

l’iniziativa economica privata non può svolgersi in modo da arrecare danno alla sicurezza, quindi qui la sicurezza posta

come vincolo o meglio come limite all’iniziativa economica, bilanciamento degli interessi costituzionali.

La legislazione ordinaria partiamo da una norma fondamentale contenuta nel codice civile art. 2087, una disposizione che

risale al 1942 ma che è di enorme attualità, sembra emanata ieri viene frequentemente applicata dalla giurisprudenza,

costituisce tuttora la norma fondamentale in materia di obbligo di sicurezza del datore di lavoro. Ha anticipato l'art. 32

cost, non solo salute fisica ma anche personalità morale

L’art. 2087 dice che l’imprenditore è tenuto a osservare nell’esercizio dell’impresa le misure che secondo le particolarità

del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore. la

stessa disposizione ci indica con particolare precisione quello che è l’oggetto cioè quelli che sono i beni o gli interessi

tutelati da questa disposizione e sono: l’integrità fisica ma non solo anche addirittura la personalità morale del lavoratore,

quindi c’è sotto questo profilo un doppio campo di azione di questa disposizione e dell’obbligo che questa pone a carico

del datore del lavoro; la personalità morale non è altro che la dignità del prestatore di lavoro e quindi vedremo se e in che

modo questa disposizione riesce a tutelare. La norma si applica pacificamente a tutti i datori di lavoro, anche non

imprenditori cioè a tutti coloro che esercitano un’attività avvalendosi del lavoro altrui. Il nucleo fondamentale della

disposizione è che il datore di lavoro è obbligato a utilizzare nell’ambito dell’attività di impresa tutte quelle misure che

secondo una serie di parametri ossia la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie per raggiungere lo

scopo che la norma si prefigge, e cioè la tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore. Quindi

abbiamo che viene sancito per legge dal codice civile un vero obbligo di sicurezza del datore di lavoro, che sorge con la

stipula di un contratto di lavoro subordinato. la legge prevede che ci sia ma questo obbligo nasce se si è in presenza di un

contratto di lavoro subordinato o in altre ipotesi, però questo obbligo trova sempre la sua fonte nel contratto di lavoro

quindi è un obbligo contrattuale. Si affianca questo obbligo all’obbligazione fondamentale del datore di lavoro che

anch’essa trova origine nel contratto ossia l’obbligo retributivo. Quindi questo obbligo di sicurezza può essere

tranquillamente definito o meglio qualificato sul piano giuridico come obbligo o dovere di protezione. l’area della

prestazione nella quale ci sono l’obbligo di prestazione lavorativa e l’obbligo di protezione nell’ambito della quale ci sono

ad esempio l’obbligo di riservatezza, l’obbligo di non concorrenza. Anche per quanto riguarda la sfera giuridica del datore

di lavoro si può distinguere tra area della prestazione alla quale fa riferimento appunto l’obbligo retributivo e l’area della

protezione nella quale c’è l’obbligo di sicurezza. L’obbligo di sicurezza è ce lo dice la norma stessa è funzionale non alla

migliore esecuzione della prestazione fondamentale del datore di lavoro cioè il pagamento della retribuzione ma è

funzionale a tutelare un altro interesse, ci può essere benissimo la situazione in cui il datore di lavoro adempie

perfettamente alla prestazione fondamentale cioè al pagamento della retribuzione però contemporaneamente se c’è un

inadempimento all’obbligo di sicurezza il datore di lavoro, anche se ha pagato la retribuzione sarà comunque inadempiente

perché viene meno a un altro obbligo posto a suo carico, obbligo che riguarda la tutela della salute e dell’integrità psico-

fisica del lavoratore. Leggendo la norma ci rendiamo conto subito di quella che è stata la scelta del legislatore quando ha

formulato questa disposizione ossia ha scelto di attribuire a questa disposizione una caratteristica fondamentale l’art 2087 è

una disposizione elastica nel senso che utilizza espressioni con la specifica finalità di evitare la cristallizzazione delle

regole e quindi è una disposizione sempre applicabile a tutte le situazioni, si autoaggiorna non è mai superata cioè la

particolarità del lavoro, l’esperienza le regole di sicurezza poste dall’art 2087 variano automaticamente con l’evolversi

della tecnica non è necessario emanare nuovamente delle disposizioni specifiche perché il 2087 le impone

automaticamente. Vuol dire che il 2087 è per definizione una norma di chiusura, cioè una norma idonea a essere applicata

anche in situazioni non conteplate da norme speciali(626- t.u 81). Se io mi trovo in una situazione di sicurezza sul lavoro

che non è regolamentata da una norma specifica, diciamo una lavorazione pericolosa, una situazione organizzativa che da

problemi sul piano della sicurezza che non è specificatamente regolata, sicuramente posso applicare il 2087 proprio perché

è una norma aperta che non contempla singole situazioni ma prevede dei precetti generali.

Rapporto tra 2087 e T.U. 81, l'art. 2087 rappresente rispetto alle norme speciali

• Punto di partenza xkè fornisce principi ispiratori, linee guida su cui và a formarsi la legislazione tecnica

• Punto di arrivo xchè è una norma di chiusura ossia direttamente applicabile in caso di vuoto normativo (usato

tantissimo da giurispr)

Analisi dell’art.2087. Sicurezza sul lavoro

Considerata la sua formulazione letterale e cioè il fatto che, in base a questa disposizione, l’imprenditore è tenuto ad

osservare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro l’esperienza e la tecnica, sono

necessarie per tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro, si tratta di una norma cosiddetta

aperta nel senso che utilizza delle espressioni elastiche che consentono un adeguamento, un adattamento automatico delle

disposizioni. Sotto questo profilo è importantissimo capire il rapporto che si pone tra questa norma e la legislazione di

dettaglio, in particolare la legislazione prevenzionistica contenuta nelle leggi speciali ossia il D lgs 626 del 1994 prima ed

al Testo Unico sulla sicurezza sul lavoro D.Lgs 81 del 2008 che ha ripreso il contenuto della 626. Si può subito dire che la

norma assume una notevole importanza anche in presenza di questi provvedimenti più recenti, cioè la sua importanza non

viene sminuita perché i principi che detta l’art 2087 vengono ripresi e rafforzati dalla legislazione successiva (decr 626/94

e decr 81 del 2008), quindi il contenuto di alcuni istituti contenuti nel Testo unico sulla sicurezza recente e nella 626

costituiscono delle specificazioni di quanto previsto nell’art 2087. L’art 2087 ancora l’obbligo di sicurezza del datore di

lavoro ad alcuni criteri o parametri. Questi criteri sono sostanzialmente tre.

1)Il primo è quello della particolarità del lavoro; la norma dice infatti che l’imprenditore è tenuto ad osservare

nell’esercizio dell’impresa tutte le misure necessarie secondo la particolarità del lavoro, si tratta di un criterio collegato alla

specifica organizzazione produttiva quindi si tratta di un criterio che serve ad adeguare il comportamento del datore di

lavoro in materia di sicurezza alla concreta attività che svolge e in particolare all’organizzazione produttiva. Questo criterio

fa dell’articolo 2087, come già osservato da più parti, una vera e propria norma di organizzazione del lavoro, e ciò ci

consente di evidenziare, già dall’analalisi di esso che la sicurezza sul lavoro, sul piano giuridico, è un elemento

dell’organizzazione del lavoro e non deve essere previsto dopo che l’organizzazione è stata progettata e attuata ma è un

qualcosa che deve intervenire già nella fase in cui si struttura e si organizza il lavoro nell’ambito di un’impresa. Sul piano

concreto ciò significa che l’obbligo di sicurezza sul lavoro del datore di lavoro, per rispettare il parametro della

particolarità del lavoro, deve essere parametrato a tutti quegli elementi che caratterizzano l’attività lavorativa e l’ambiente

di lavoro; ovviamente si tratta di elementi che devono essere valutati per la loro pericolosità, il diritto prevenzionistico, il

diritto sulla sicurezza sul lavoro, non fa altro che tentare di evitare che si verifichino dei danni prevenendo i pericoli. Il

criterio della particolarità del lavoro, enuncia un principio fondament che diviene cardine della direttiva CEE e legislaz IT

successiva ( l. 626 e 81) ossia il nesso tra sicurezza e organizzazione del lavoro, principio cardine della disciplina moderna

che era già presente nel 2087 xkè già in esso troviamo collegato l'obbligo di sicurezza e le misure da adottare in base alla

particolarità del lavoro intesa come organizz del lavoro.

2 e 3 ) l’esperienza e la tecnica, sono invece due parametri che non fanno riferimento solo alla situazione interna del

datore di lavoro ma fanno riferimento ad un quadro più generale, in quanto sono due parametri utilizzati dal legislatore per

individuare tutte quelle misure di sicurezza che possono essere considerate acquisite nell’ambito del patrimonio scientifico

in materia di sicurezza, proprio perché sono già state sperimentate.

il criterio dell’esperienza fa sorgere l’obbligo per il datore di lavoro di adottare per la sua impresa tutte quelle misure e

accorgimenti in materia di sicurezza che già hanno dimostrato di avere una efficacia protettiva, sia nell’ambito di quella

particolare azienda sia però, con riferimento più generale, nell’ambito di organizzazioni produttive analoghe a quella del

datore di lavoro preso in esame però diverse poiché facenti riferimento ad altre realtà.

Il parametro della tecnica invece, chiede all’imprenditore di stare attento a rapportarsi continuamente alle nuove

conoscenze in materia di sicurezza cioè a tutto quello che in quel momento viene messo a disposizione dallo sviluppo e dal

progresso scientifico e tecnologico, deve essere oggetto di aggiornamento continuo. Sotto questo profilo solitamente la

dottrina e la giurisprudenza traggono dall’art 2087, ossia il cosiddetto principio della massima sicurezza

tecnologicamente possibile, secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, l’art 2087 e in particolare

l’espressione appena vista, relativa all’esperienza e la tecnica, significherebbe che nell’ambito della sicurezza sul lavoro

vige il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile, ossia il principio secondo il quale nell’esercizio

dell’attività d’impresa, il tema della sicurezza non deve essere subordinato ad alcun altro criterio se non a quello delle

conoscenze tecniche e scientifiche che sono disponibili in quel momento sul mercato, quindi non ci devono essere

considerazioni di natura economica o produttiva o di altro tipo, utilizzando questo principio ampio si obbliga il datore ad

adottare nella propria attività tutte le misure tecnologicamente disponibili nel mercato in quel momento, questo causa

un'estensione ampia della sua responsab xkè se si verifica l'infortunio e si và a vedere l'assetto org dell'impresa, quasi

sempre si trova un organizzazione inadeguata rispetto alla tecnologia vigente; qualcuno ha sostenuto che l'applicaz di

questo principio trasforma la responsabilità x violaz obbligo sicurezza da contrattuale (come deve essere) a responsabilità

oggettiva (un sogg risponde di 1accadimento in ogni caso solo x il caso di essere datore), addebitargli questa respons è

sbagliato xkè la responsabilità della violaz dell' art. 2087 è una respons contrattuale da inadempimento che scatta quando

viene dimostrata la violazione di un obbligo o condotta (per colpa), mentre la respons oggett scatta in ogni caso. Questo

principio è stato oggetto anche di molte sentenze della corte costituzionale, perché detto cosi questo principio aveva una

scarsa applicazione, allora è intervenuta una sentenza della corte costituzionale, nel 1996 la sentenza numero 321, che ha

fissato più concretamente i limiti di applicabilità di questo principio che in passato rimanevano su un piano un po’ troppo

generale ha stabilito che, al fine di determinare il contenuto dell’obbligo di sicurezza del lavoratore ai sensi dell’art 2087,

si deve far riferimento a tutte quelle misure di sicurezza che nei diversi settori e nelle diverse lavorazioni

corrispondano a misure tecnologiche generalmente applicate ed a regole organizzative e produttive che sono

generalmente acquisite. Quindi c’è stato sul piano teorico un ridimensionamento del principio posto dall’art 2087, ma

solo sul piano teorico perché la Corte ha fatto invece un apprezzabile sforzo di specificazione, cioè ha cercato di portare

nella realtà dei fatti questo principio in modo tale che fosse realmente applicabile e per fare questo ha ancorato l’obbligo di

sicurezza del datore di lavoro ai cosiddetti standard cioè a quelle regole, parametri e accorgimenti di sicurezza che sono

generalmente applicati e acquisiti nei diversi settori; quindi se c’è violazione di questo genere di misure allora c’è

violazione dell’art 2087, secondo il principio cosi interpretato dalla Corte costituzionale. Questo per una ragione molto

semplice; la corte ha pensato che è inutile avere un principio molto ampio sul piano teorico ma che poi non conosce

un’applicazione pratica concreta, molto meglio avere un principio più ristretto, più semplificato e quindi più facile da far

applicare e da far osservare, alcuni credono questa sentenza comporti un abassamento del livello di tutela xkè

scoraggerebbe i datori ad adottare nuove tecnologie migliorative rispetto alla media, alcuni invece credono sia più effettivo

in quanto elimina incertezze e valutazioni discrezionali troppo ambigue

Il problema delle norme di sicurezza in particolare e anche del diritto del lavoro è quello della effettività, le norme di

sicurezza devono essere effettive ossia applicate attuate direttamente x poter avere una qualche garanzia, la pratica

concreta ci dice che in questo settore c'è un ritardo nella effettività: apparato normativo eccellente ma di scarsa


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in amministrazione e organizzazione (Facoltà di Scienze Politiche, Economia, Giurisprudenza) (CAGLIARI e NUORO)
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher imported_francy-1-votailprof di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Corrias Massimo.

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