Applicazione art 47 3 e 49 2, Divergenza tra voluto e realizzato

SUSSIDIARIETà ESPRESSA. Sicuramente avrete letto disposizioni che dicono… “fuori dai casi

previsti..”, “salvo che il fatto non costituisca altro reato..”, e così via; ecco queste sono le clausole

di riserva. In tali casi è il legislatore che da rilevanza ad un particolare rapporto sussistente tra

fattispecie; si dice comunemente che tali clausole di riserva possono essere di tre tipi: 1) clausole

di riserva DETERMINATE, sono quelle che suonano più o meno con “fuori dai casi previsti dall’art.

precedente..”; determinate perché è il legislatore che indica senza margini di incertezza a quale

disposizione intende fare riferimento; 2) clausole di riserva RELATIVAMENTE INDETERMINATE,

nelle quali il legislatore ci offre solo indicazioni di carattere generale ad esempio “salvo che il fatto

non costituisca più grave reato..”; qui non ci dice di quale reato sta parlando ma fa riferimento al

solo trattamento sanzionatorio; 3) clausole di riserva INDETERMINATE, perché dicono “salvo che

il fatto non costituisca già reato..”; non abbiamo alcuna informazione, né sulla disposizione di

riferimento, né quanto al trattamento sanzionatorio.

Si tratta, dunque, di vedere che cosa succede se in presenza di una clausola di riserva di questo

tipo si verifica una dvr? Capiamolo come fa il professore facendo riferimento a due disposizioni e

cioè l’art. 616 c.p. e 490 c.p.. partiamo da una fattispecie previste dal 616, ossia la “soppressione

di corrispondenza” , mentre per il 490, questa disposizione punisce tra l’altro la “soppressione di

scrittura privata”.

Se leggiamo l’ultima parte dell’ultimo comma del 616, troveremo scritto “che viene punito chi

distrugge, in tutto od in parte, o sopprime corrispondenza , se il fatto non è reato per altra

disposizione di legge”; ecco la clausola di riserva INDETERMINATA. In presenza di questa

clausola di riserva cosa succede se il soggetto distrugge una corrispondenza che è altresì una

scrittura privata e si rappresenta che il documento che sta sopprimendo è sia una corrispondenza

ma anche una scrittura privata. Opera la clausola di riserva del 616, ossia il soggetto risponderà ai

sensi dell’art. 490. Volendo recuperare il margine che abbiamo già visto, che viene utilizzato per

ipotesi di questo tipo dei cerchi che si intersecano, che cosa succede? Il legislatore mediante la

clausola di riserva individua una sottofattispecie che è comune a due fattispecie più generali;

dunque una fattispecie che collochiamo nella zona di intersezione, perché nel nostro caso la

condotta è data dalla soppressione di corrispondenza che abbia anche la natura di scrittura

privata. Quindi, il presupposto perché la clausola di riserva operi è che la sottofattispecie

individuata dal legislatore mediante la clausola stessa venga integrata al completo dei suoi

elementi oggettivi e soggettivi, ossia è necessario che vi sia la perfetta corrispondenza tra voluto e

realizzato, altrimenti la clausola non potrà operare.

Dunque, se tutto questo è vero, che succede quando manchi questa corrispondenza tra voluto e

realizzato e quindi la sottofattispecie non sia integrata al completo dei suoi elementi costitutivi?

Primo esempio: il soggetto vuole distruggere un documento, supponendo erroneamente che si

tratti di una corrispondenza, invece quel documento è solo una scrittura privata e non anche una

corrispondenza; che succede? Allora il soggetto agisce con il dolo del 616, ma dal punto di vista

oggettivo realizza la fattispecie descritta dall’art. 490. Il prof. dice quando c’è una ipotesi di dvr di

questo tipo, ossia quando la sottofattispecie non viene integrata in tutti gli elementi costitutivi è

come le se due fattispecie recuperassero la propria autonomia. È come se le due fattispecie

divenissero due fattispecie in rapporto di incompatibilità. E quindi che succede in ipotesi di questo

tipo? Vi è una dvr che ricade sotto l’ambito applicativo degli artt. 47, 2 comma e 49, 3 comma; in

questo caso troverà applicazione la fattispecie meno gravemente sanzionata, secondo i criteri che

abbiamo chiarito, in questo caso l’art. 616.

Facciamo ora una ipotesi più complessa sempre con riferimento a queste due disposizioni: questa

volta Tizio crede di distruggere una scrittura privata che sia anche una corrispondenza, che in

realtà si scopre non essere una scrittura privata però è una corrispondenza. In tale ipotesi si

potrebbe dire non sembrano esserci particolari problemi perché trova applicazione l’art. 616,

perché è vero che il soggetto si rappresentato erroneamente che quel documento sia una scrittura

privata però è anche vero che lui ha agito col dolo di sopprimere una corrispondenza e quel

documento è una corrispondenza. Dunque qualcuno ha detto applichiamo l’art. 616 senza porci

problemi. Il prof., che invece ama porsi problemi e risolverseli, vi dice che una simile soluzione non

è trattabile, perché anche quando il legislatore inserisce una clausola di riserva si verifica quella

situazione di cui abbiamo parlato (ieri); ossia l’elemento differenziale opera da elemento negativo

implicito della fattispecie che in questo caso contiene la riserva, ossia mi spiego vi ricordate

l’esempio della limitazione che la fattispecie speciale opera in riferimento alla sfera negativa della

fattispecie generale? Ecco questa è una situazione che si riferisce anche alle ipotesi in cui la

fattispecie generale è quella che contiene la clausola di riserva, perché se l’art. 490 va a limitare

l’ambito applicativo dell’art. 616, dovremmo leggere l’art. 616 come chiunque sopprime una

corrispondenza che non sia anche scrittura privata. Ossia l’elemento differenziale funziona da

elemento negativo implicito della fattispecie che in questo caso è quella che contiene la clausola di

riserva. Dunque, se questo è vero, perché l’art. 616 possa essere integrato, è necessario che in

primis che venga distrutta una corrispondenza che non sia anche scrittura privata e dal punto di

vista dell’elemento soggettivo è necessario che il soggetto si sia rappresentato di sopprimere solo

una corrispondenza, non anche una scrittura privata.

Nel caso prospettato quindi, dove il soggetto si rappresenta di distruggere una corrispondenza che

sia anche scrittura privata ci sarebbe un errore che esclude il dolo dell’art. 616 e quindi ancora

una volta, l’art. 616 trova sì applicazione, ma non sulla base dei principi generali, ma sulla base

degli artt. 47,2 comma e 49, 3 comma.

Andiamo avanti, il professore ad un certo punto affronta il rapporto di divergenza che intercorre tra

due fattispecie in rapporto di INCOMPATIBILITà ALTERNATIVA. Che significa? Significa che,

ancora un volta, accanto ad un nucleo di elementi comuni, ciascuna fattispecie, presenta un

elemento che è incompatibile rispetto al corrispondente elemento dell’altra; si tratterebbe cioè di un

elemento che è alternativo e strutturalmente incompatibile rispetto al corrispondente elemento

dell’altra fattispecie. Su questa ipotesi noi ci soffermiamo poco perché in realtà dalla definizione

generale che vi ho dato ci troviamo né più né meno nella situazione che abbiamo visto fino ad ora,

perché secondo il professore, anche quando due fattispecie sono tra loro in rapporto di specialità

in astratto, si viene ad instaurare questo rapporto di incompatibilità strutturale. Quindi, questa che

alcuni identificano come categoria particolare, noi possiamo tranquillamente risolverla sulla base

dei principi generali che il professore adotta per propria costruzione; se due fattispecie sono in

rapporto tra loro di incompatibilità strutturale né più né meno come avviene di regola quando due

fattispecie sono in rapporto di specialità in astratto, significa che la divergente che abbia come

termini queste due fattispecie va risolta alla stregua degli art.. 47, 2 comma e 49, 3 comma.

Vediamo invece, qualche altro caso che potrebbe creare problemi: si tratta dei casi che qualcuno

include nella categoria dell’antefatto e post fatto non punibili; in realtà ognuno ci mette un pò quello

che vuole. Facciamo un esempio: la fattispecie di favoreggiamento personale art. 378 c.p., che

punisce …chiunque… fuori dai casi di concorso..”. Anche in questo caso ci troviamo di fronte ad

una clausola di riserva; il reato di favoreggiamento personale si applica fuori dai casi di concorso

nel reato. Che significa? Quale è una classica ipotesi di favoreggiamento personale? Tizio

commette una rapina, dopo averla commessa va da Caio e gli chiede di nasconderlo, in modo che

la Polizia non riesca a trovarlo, Caio gli offre il suoi aiuto. Ecco questo è un tipico esempio di

favoreggiamento personale. Altra ipotesi: Tizio, prima di commettere la rapina, va da Caio e gli

dice, mi aiuteresti perché non so come fare e siamo amici da una vita so che posso contare su di

te, Caio offre subito la sua disponibilità ad aiutarlo per il post rapina. In questo caso Caio

risponderà non di favoreggiamento personale, bensì di concorso di persone nel reato di rapina;

perché voi sapete che il contributo concorsuale può consistere non solo in un aiuto materiale,

bensì anche in una c.d. agevolazione psichica, agevolatrice. Questo è perfettamente il nostro

caso. Cosa potrebbe succedere? Mettiamo che Tizio che vuole fare la rapina non va da Caio a

chiedere il suo aiuto perché proprio facendo affidamento sul rapporto di fiducia che li lega da tanto

tempo sa già che Caio gli offrirà il proprio aiuto e quindi senza dirgli nulla, commette la rapina, poi

va da Caio che effettivamente acconsente ad eludere le investigazioni dell’autorità. Che succede in

questo caso, vi è concorso di persone nel reato di rapina o reato di favoreggiamento personale?

Attenzione, qui l’aiuto viene sì prestato dopo la rapina, però Tizio ha contato fin da subito, da un

punto di vista causale, sul futuro contributo di Caio; ossia Tizio l’ha commesso prefigurandosi già

l’aiuto di Caio che effettivamente c’è stato. Dal punto di vista dell’elemento soggettivo non ci sono

particolari problemi per il concorso; infatti, affinchè ci sia concorso di persone non è necessario

che tutti siano a conoscenza del reato che viene commesso, è possibile che il c.d. dolo di concorso

sussista anche in alcuni solo dei concorrenti nel reato. Quindi, in realtà sulla base dei principi

generali, non ci sono difficoltà affinchè Caio possa rispondere di concorso. Anche perché la

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