Applicazione art 47 3 e 49 2, Divergenza tra voluto e realizzato

Specialità reciproca e interferenza per la condotta

Ci chiediamo quando è che si applicano gli art. 47, 2° comma e 49, 3° comma? Queste disposizioni a che servono nel nostro ordinamento? Abbiamo già detto precedentemente che l’ambito applicativo di queste due disposizioni va individuato tenendo innanzitutto conto del rapporto strutturale che esiste tra le due fattispecie e che questo rapporto è ravvisabile soprattutto tra fattispecie che sono tra di loro in rapporto di specialità in astratto.

Il concetto di specialità reciproca

A questo punto dobbiamo fare un passo ulteriore perché la specialità in astratto non esaurisce da sola il fenomeno della specialità; dagli studi di penale ricorderete che accanto alla specialità in astratto molti individuano un rapporto più complesso per certi versi che viene generalmente denominato specialità reciproca. Che significa? Significa che le due fattispecie in rapporto di specialità sono in un rapporto tale per cui accanto al connubio di elementi comuni, ciascuna delle due fattispecie presenta degli elementi speciali e generali rispetto a quelli corrispondenti dell’altra fattispecie.

Guardando le due fattispecie a prima lettura, non siamo in grado di dire (come invece avviene nel caso di specialità in astratto), l’una è speciale rispetto all’altra, perché allo stesso tempo l’una è speciale rispetto all’altra. Dunque, volendo schematizzare, il nostro nucleo di elementi comuni è dato da A+B, dove la fattispecie X è però un reato proprio, cioè il legislatore ha operato una selezione dal punto di vista di soggetti attivi; per contro la fattispecie Y, descrive una ipotesi di reato comune, ossia commettibile da chiunque. Dunque dal punto di vista dei soggetti attivi avremmo che X è speciale rispetto a Y, però che succede che dal punto di vista dell’elemento soggettivo X richiede il dolo generico, mentre Y richiede invece un dolo specifico; quindi guardando il versante dell’elemento soggettivo sarà Y speciale rispetto ad X.

Interferenza per la condotta

Pertanto, rapporti che si trovano in questa tipologia schematizzata si dicono essere in rapporto di specialità reciproca. In realtà quello della specialità reciproca è un concetto piuttosto complesso tanto è vero che qualcuno ha messo in dubbio la stessa configurabilità di questo rapporto, e della sua utilità all’interno del sistema. In particolare, è difficile stabilire l’esatto confine tra un rapporto di specialità reciproca ed un rapporto di mera interferenza per la condotta. Che significa? Significa che solo la condotta è l’elemento comune che lega due fattispecie, per il resto le due fattispecie sono completamente diverse.

Facciamo qualche esempio così ci capiamo: la condotta di lanciare un sasso può essere comune tanto ad un delitto di danneggiamento quanto a quello di lesione personale, perché con quel sasso posso sia danneggiare una vetrina, sia ferire qualcuno. Oppure per esempio si fa il rapporto tra violenza sessuale ed incesto; qui si dice la condotta comune è la congiunzione carnale perché la ritroviamo in entrambe; tra l’altro qui si dice anche se non ci fossero le ulteriori prove richieste dal legislatore ossia la violenza ed il rapporto di parentela tra i due soggetti, sarebbe una condotta penalmente irrilevante. Dunque, capire quando si tratta di mera interferenza per la condotta e quando, invece, si tratta di specialità reciproca non è un’operazione così semplice.

Esempi di specialità reciproca

Soffermiamoci allora su questo rapporto tra violenza sessuale ed incesto (che viene richiamato anche dal professore!!!). Potremmo anche dire che la congiunzione carnale consista in questo nucleo di elementi comuni e che poi la violenza sessuale risulti speciale rispetto all’incesto per la particolare modalità della condotta, la violenza appunto; e dall’altro canto l’incesto risulta speciale rispetto alla violenza sessuale perché richiede un particolare rapporto di parentela tra i due soggetti che invece non è richiesto nella violenza sessuale.

Dunque, se noi intendessimo il concetto di specialità reciproca in senso molto ampio vedremo come si tratterebbe di un concetto inutile perché sarebbe coincidente con l’ipotesi di interferenza per la condotta di due fattispecie. Ora, ricorderete che la soluzione del problema della specialità è particolarmente tormentata, ognuno utilizza dei criteri propri. Ciò vale sia per la specialità in astratto sia per la reciproca. Infatti c’è chi dice che la specialità debba essere individuata solo su base di criteri strutturali, ossia solo la costruzione delle fattispecie; altri dicono invece che bisogna fare riferimento alla tutela perseguita dal reato, con la conseguenza che la fattispecie che verrà poi applicata sarà quella che esprime un disvalore maggiore, dunque quella che prevede un trattamento sanzionatorio più severo.

Conclusioni sulla specialità reciproca

Un punto fermo lo possiamo mettere: tutti coloro che ritengono utile o ammissibile la categoria della specialità reciproca, ritengono che alla fine sia solo una la fattispecie applicabile, ossia ritengono che, anche le ipotesi di specialità reciproca diano luogo ad un concorso apparente di norme (come la specialità in astratto); dunque apparentemente sono due le fattispecie applicabili ma nella realtà ne applico una sola.

Dunque sono queste le ipotesi di specialità reciproca in senso stretto, quelle cioè che sulla base dei criteri che variano, si arriva poi la conclusione che solo una delle fattispecie sia realmente applicabile. Se invece si tratta di rapporto di mera interferenza per la condotta cosa succede? Non si avrebbe un concorso apparente di norme ma l’esatto contrario, ossia un concorso formale di reati, ossia il soggetto risponderà di entrambi i reati in concorso con il cumulo giuridico delle pene, ai sensi della regola generale prevista dall’art. 81 del c.p.

Quindi, il prof. dice, se si arriva alla conclusione che nel rapporto di specialità reciproca alla fine è solo una la fattispecie applicabile significa che tra le due fattispecie vi è un rapporto strutturale stretto almeno quanto quello della specialità in astratto; ovvero sia il rapporto che si viene a determinare tra due fattispecie che sono tra loro in rapporto di così stretta specialità reciproca in senso stretto è paragonabile per molti aspetti è uguale al rapporto che vi è tra due fattispecie in rapporto di specialità in astratto, perché anche lì, riprendendo la concezione tradizionale, ci troviamo di fronte ad un concorso apparente di norme.