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richiesto nella violenza sessuale. Dunque se noi intendessimo il concetto di specialità reciproca in

senso molto ampio vedremo come si tratterebbe di un concetto inutile perché sarebbe coincidente

con l’ipotesi di interferenza per la condotta di due fattispecie. Ora, ricorderete che la soluzione del

problema della specialità, è particolarmente tormentata, ognuno utilizza dei criteri propri. Ciò vale

sia per la specialità in astratto sia per la reciproca. Infatti c’è chi dice che la specialità debba

essere individuata solo su base di criteri strutturali, ossia solo la costruzione delle fattispecie; altri

dicono invece che bisogna fare riferimento alla tutela perseguita dal reato, con la conseguenza che

la fattispecie che verrà poi applicata sarà quelle che esprime un disvalore maggiore, dunque quella

che prevede un trattamento sanzionatorio più severo.

Un punto fermo lo possiamo mettere: tutti coloro che ritengono utile o ammissibile la categoria

della specialità reciproca, ritengono che alla fine sia solo una la fattispecie applicabile, ossia

ritengono che, anche le ipotesi di specialità reciproca diano luogo ad un concorso apparente di

norme (come la specialità in astratto); dunque apparentemente sono due le fattispecie applicabili

ma nella realtà ne applico una sola.

Dunque sono queste le ipotesi di specialità reciproca in senso stretto, quelle cioè che sulla base

dei criteri che variano, si arriva poi la conclusione che solo una delle fattispecie sia realmente

applicabile. Se invece si tratta di rapporto di mera interferenza per la condotta cosa succede? Non

si avrebbe un concorso apparente di norme ma l’esatto contrario, ossia un concorso formale di

reati, ossia il soggetto risponderà di entrambi i reati in concorso con il cumulo giuridico delle pene,

ai sensi della regola generale prevista dall’art. 81 del c.p.

Quindi, il prof. dice, se si arriva alla conclusione che nel rapporto di specialità reciproca alla fine è

solo una la fattispecie applicabile significa che tra le due fattispecie vi è un rapporto strutturale

stretto almeno quanto quello della specialità in astratto; ovvero sia il rapporto che si viene a

determinare tra due fattispecie che sono tra loro in rapporto di così stretta specialità reciproca in

senso stretto è paragonabile per molti aspetti è uguale al rapporto che vi è tra due fattispecie in

rapporto di specialità in astratto, perché anche li, riprendendo la concezione tradizionale, ci

troviamo di fronte ad un concorso apparente di norme; ossia nella condizione in cui tra le due

norme sarà solo una quella realmente applicabile. Dunque, non concorso formale di reati, bensì

concorso apparente di norme. 12.00. Quindi se vi è questo rapporto strutturale così stretto che

cosa succederà in caso di divergenza tra voluto e realizzato? Come decideremo quale applicare?

Ricaviamo nell’ambito applicativo delle disposizioni degli artt. 47, 2° comma e 49, 4° comma.

Pertanto, nel ricostruire l’ambito applicativo degli artt. 47, 2 comma e 49, 3 comma partiamo da

l’ipotesi della specialità in astratto, e poi allarghiamo il discorso alle fattispecie in rapporto di

specialità reciproca e dove il rapporto è tanto stretto giustificheremo quindi l’applicazione delle

norme in oggetto.

Allora, fino adesso si è parlato di ipotesi in cui il rapporto di specialità reciproca viene per così dire

portato all’interprete, però potrebbe anche darsi che il legislatore, nella costruzione della fattispecie

di reato, inserisca una c.d. CLAUSOLA DI RISERVA, o detta anche CLAUSOLA DI

SUSSIDIARIETà ESPRESSA. Sicuramente avrete letto disposizioni che dicono… “fuori dai casi

previsti..”, “salvo che il fatto non costituisca altro reato..”, e così via; ecco queste sono le clausole

di riserva. In tali casi è il legislatore che da rilevanza ad un particolare rapporto sussistente tra

fattispecie; si dice comunemente che tali clausole di riserva possono essere di tre tipi: 1) clausole

di riserva DETERMINATE, sono quelle che suonano più o meno con “fuori dai casi previsti dall’art.

precedente..”; determinate perché è il legislatore che indica senza margini di incertezza a quale

disposizione intende fare riferimento; 2) clausole di riserva RELATIVAMENTE INDETERMINATE,

nelle quali il legislatore ci offre solo indicazioni di carattere generale ad esempio “salvo che il fatto

non costituisca più grave reato..”; qui non ci dice di quale reato sta parlando ma fa riferimento al

solo trattamento sanzionatorio; 3) clausole di riserva INDETERMINATE, perché dicono “salvo che

il fatto non costituisca già reato..”; non abbiamo alcuna informazione, né sulla disposizione di

riferimento, né quanto al trattamento sanzionatorio.

Si tratta, dunque, di vedere che cosa succede se in presenza di una clausola di riserva di questo

tipo si verifica una dvr? Capiamolo come fa il professore facendo riferimento a due disposizioni e

cioè l’art. 616 c.p. e 490 c.p.. partiamo da una fattispecie previste dal 616, ossia la “soppressione

di corrispondenza” , mentre per il 490, questa disposizione punisce tra l’altro la “soppressione di

scrittura privata”.

Se leggiamo l’ultima parte dell’ultimo comma del 616, troveremo scritto “che viene punito chi

distrugge, in tutto od in parte, o sopprime corrispondenza , se il fatto non è reato per altra

disposizione di legge”; ecco la clausola di riserva INDETERMINATA. In presenza di questa

clausola di riserva cosa succede se il soggetto distrugge una corrispondenza che è altresì una

scrittura privata e si rappresenta che il documento che sta sopprimendo è sia una corrispondenza

ma anche una scrittura privata. Opera la clausola di riserva del 616, ossia il soggetto risponderà ai

sensi dell’art. 490. Volendo recuperare il margine che abbiamo già visto, che viene utilizzato per

ipotesi di questo tipo dei cerchi che si intersecano, che cosa succede? Il legislatore mediante la

clausola di riserva individua una sottofattispecie che è comune a due fattispecie più generali;

dunque una fattispecie che collochiamo nella zona di intersezione, perché nel nostro caso la

condotta è data dalla soppressione di corrispondenza che abbia anche la natura di scrittura

privata. Quindi, il presupposto perché la clausola di riserva operi è che la sottofattispecie

individuata dal legislatore mediante la clausola stessa venga integrata al completo dei suoi

elementi oggettivi e soggettivi, ossia è necessario che vi sia la perfetta corrispondenza tra voluto e

realizzato, altrimenti la clausola non potrà operare.

Dunque, se tutto questo è vero, che succede quando manchi questa corrispondenza tra voluto e

realizzato e quindi la sottofattispecie non sia integrata al completo dei suoi elementi costitutivi?

Primo esempio: il soggetto vuole distruggere un documento, supponendo erroneamente che si

tratti di una corrispondenza, invece quel documento è solo una scrittura privata e non anche una

corrispondenza; che succede? Allora il soggetto agisce con il dolo del 616, ma dal punto di vista

oggettivo realizza la fattispecie descritta dall’art. 490. Il prof. dice quando c’è una ipotesi di dvr di

questo tipo, ossia quando la sottofattispecie non viene integrata in tutti gli elementi costitutivi è

come le se due fattispecie recuperassero la propria autonomia. È come se le due fattispecie

divenissero due fattispecie in rapporto di incompatibilità. E quindi che succede in ipotesi di questo

tipo? Vi è una dvr che ricade sotto l’ambito applicativo degli artt. 47, 2 comma e 49, 3 comma; in

questo caso troverà applicazione la fattispecie meno gravemente sanzionata, secondo i criteri che

abbiamo chiarito, in questo caso l’art. 616.

Facciamo ora una ipotesi più complessa sempre con riferimento a queste due disposizioni: questa

volta Tizio crede di distruggere una scrittura privata che sia anche una corrispondenza, che in

realtà si scopre non essere una scrittura privata però è una corrispondenza. In tale ipotesi si

potrebbe dire non sembrano esserci particolari problemi perché trova applicazione l’art. 616,

perché è vero che il soggetto si rappresentato erroneamente che quel documento sia una scrittura

privata però è anche vero che lui ha agito col dolo di sopprimere una corrispondenza e quel

documento è una corrispondenza. Dunque qualcuno ha detto applichiamo l’art. 616 senza porci

problemi. Il prof., che invece ama porsi problemi e risolverseli, vi dice che una simile soluzione non

è trattabile, perché anche quando il legislatore inserisce una clausola di riserva si verifica quella

situazione di cui abbiamo parlato (ieri); ossia l’elemento differenziale opera da elemento negativo


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliolamartora di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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