Analisi economica del diritto

riduzione della penale manifestamente eccessiva – (art. 1384 c.c.) intervento

equitativo del giudice, il quale può provvedere anche d’ufficio e anche qualora le

parti abbiano contrattualmente convenuto l’irriducibilità della penale.

La penale svolge diverse funzioni: - garantire l’adempimento efficiente

- allocare meglio il rischio contrattuale (assicurazione implicita di una parte avversa

al rischio, al posto di un’assicurazione esplicita)

- segnalare l’affidabilità del promittente.

La limitazione della penale ex 1384 c.c. impedisce lo svolgimento di tali funzioni.

DANNI DA ASPETTATIVA PERFETTI:

Il nostro diritto riconosce nel mancato guadagno e nelle perdite connesse alla

vanificazione dell’affare ( i c.d «danni da aspettativa» di common law) la misura della

responsabilità per inadempimento.

I danni da aspettativa perfetti riportano il promissario nella posizione in cui si

sarebbe trovato se la promessa fosse stata mantenuta: essi equivalgono al beneficio

che è stato precluso al promissario in conseguenza dell’inadempimento.

Quindi, i danni da aspettativa «perfetti» creano incentivi per l’adempimento e

l’inadempimento efficienti.

4°SCOPO DEL DIRITTO DEI CONTRATTI:

La possibilità di far rispettare i contratti fa sì che le parti cooperino, ciò implica, di

solito, due tipi di comportamento:

1) il promittente investe nell’adempimento;

2) il promissario investe in forza dell’affidamento derivante dalla promessa.

L’affidamento consiste in un cambiamento nella posizione del promissario indotto

dalla promessa. Il cambiamento nella posizione del promissario aumenta il valore

che egli attribuisce alla prestazione.

L’ incremento di valore della prestazione si traduce in un prezzo: l’affidamento in

genere rende l’inadempimento più costoso per il promissario.

Il quarto scopo del diritto dei contratti è di assicurare l’affidamento ottimale.

AFFIDAMENTO OTTIMALE :

Il guadagno atteso da un affidamento addizionale è pari all’incremento del valore

della prestazione per il promissario moltiplicato per la sua probabilità.

La perdita attesa dall’affidamento addizionale è pari all’aumento della perdita da

inadempimento per il promissario moltiplicato per la sua probabilità.

L’efficienza richiede maggiore affidamento se il guadagno atteso supera la perdita

attesa; richiede meno affidamento nel caso contrario.

Affidamento ottimale:

(probabilità di adempimento del promittente) x (incremento nel valore della

prestazione a seguito dell’affidamento addizionale) ≥

(probabilità di inadempimento del promittente) x (incremento nel costo dell’

inadempimento a seguito dell’affidamento addizionale) =>

maggiore affidamento efficiente

IL SOVRAFFIDAMENTO:

Un affidamento eccedente rispetto a quello ottimale viene definito

«sovraffidamento»: il sovraffidamento provoca un danno eccessivo da

inadempimento.

Il diritto può scoraggiare il sovraffidamento limitando l’entità dei danni risarcibili. Se

i giudici concedono risarcimenti «perfetti», la vittima dell’inadempimento non riceve

compensazione per il sovraffidamento. Di conseguenza, il promissario ha un forte

incentivo ad evitare il sovraffidamento.

Il nostro diritto, come pure il common law considera il sovraffidamento

imprevedibile e, quindi, non risarcibile (art. 1225 c.c.).

CONTRATTI INCOMPLETI :

Nei modelli microeconomici neoclassici si suppone che negli scambi di mercato i

costi di transazione siano nulli: i contratti sono così completi nel senso che

prevedono, in funzione di ogni possibile situazione, i reciproci obblighi delle parti e

ne assicurano il rispetto. Contratto completo e concorrenza perfetta sono le due

assunzioni fondamentali che permettono ai mercati di raggiungere una allocazione

efficiente (ottimo paretiano)

Il superamento del mondo ideale della concorrenza perfertta comporta che lo

scambio possa avvenire in un contesto economico diverso e caratterizzato dalla

incompletezza del contratto. Cause:

- Razionalità limitata: le parti non sono in grado di prevedere obblighi e diritti per

tutte le possibili circostanze (eccessiva onerosità di ulteriori clausole: incompletezza

volontaria)

- Asimmetria informativa (i costi e/o benefici delle diverse azioni possibili sono noti

in tutto o in parte ad una sola delle parti; oppure la probabilità dei diversi esiti del

contratto è nota ad una sola delle parti): rischi di comportamenti opportunistici pre

(selezione avversa) o post-contrattuali (azzardo morale)

-vaghezza del linguaggio e omissioni

Spesso i contratti includono una componente di rischio: il contratto distribuisce

esplicitamente fra le parti alcuni di questi rischi. D’altra parte, il contratto potrebbe

tacere su molti rischi avere, cioè, delle «lacune».

Le lacune sono eventi, non regolati esplicitamente nel contratto, che incidono sulle

obbligazioni assunte dalle parti: possono essere sia involontarie che volontarie.

Le parti potrebbero lasciare deliberatamente lacune perché ritengono remota la

possibilità che si verifichino determinati eventi: i rischi remoti non giustificano i costi

che le parti dovrebbero affrontare per negoziare e redigere le clausole relative alla

loro allocazione.

RISCHI EX ANTE , EX POST: LE LACUNE RAZIONALI

Le parti di un contratto, in genere, devono scegliere fra allocazione ex ante dei rischi

e allocazione ex post delle perdite.

I rischi ex ante sono i rischi di perdite future che le parti considerano al momento

della conclusione del contratto. Le perdite ex post sono le perdite che si

materializzano effettivamente dopo la conclusione del contratto. Se le parti

negoziano esplicitamente l’allocazione dei rischi, si sobbarcheranno costi certi. Se

lasciano una lacuna, è possibile che debbano fronteggiare costi transattivi. Il costo

transattivo atteso di una lacuna è pari alla probabilità che la perdita si materializzi,

moltiplicata per il costo che si dovrà sopportare per la sua allocazione.

Le parti si aspettano di ridurre i costi transattivi, lasciando lacune nei contratti, ogni

volta che il costo effettivo della negoziazione di clausole esplicite eccede il costo

atteso degli interventi necessari per colmare una lacuna.

Minimizzazione dei costi transattivi nei contratti

costo dell’allocazione del rischio > costo dell’allocazione della perdita x probabilità

della perdita => lasciare una lacuna

costo dell’allocazione del rischio < costo dell’allocazione della perdita x probabilità

della perdita => negoziare una clausola esplicita

Le parti in genere si accordano più facilmente sull’allocazione di un rischio che di

una perdita.

L'INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO:

Le lacune contrattuali spesso provocano dispute, alcune delle quali arrivano in

tribunale: per decidere in merito a tali controversie, il giudice deve riempire le

lacune del contratto. Talvolta si «imputa» una clausola al contratto, ossia ci si

comporta come se le parti avessero negoziato una clausola che in effetti non hanno

negoziato. In alternativa, i giudici potrebbero far valere solo le clausole esplicite del

contratto. Talvolta tali clausole esplicite sono in conflitto con le regole fornite

dall’ordinamento per colmare una lacuna. E’ possibile che una clausola esplicita nel

contratto confligga con la clausola che l’ordinamento avrebbe fornito per colmare la

lacuna. Quando vi sono indicazioni confliggenti, il diritto deve stabilire quale

prevalga. Le clausole esplicite del contratto di solito prevalgono sulle regole fornite

dall’ordinamento per colmare le lacune.

5°SCOPO DEL DIRITTO DEI CONTRATTI:

Posto che le clausole esplicite prevalgono sulle regole legali, queste ultime servono a

colmare le lacune solo in caso di default, ossia entrano in gioco «in assenza di

clausole espresse di contenuto contrario».

Nel diritto dei contratti, le regole che servono a colmare le lacune sono per la

maggior parte regole di default o dispositive. Sostituire regole di default inefficienti

con regole di default efficienti crea un surplus.

In generale, entrambe le parti possono trarre vantaggio dalla sostituzione di regole

di default inefficienti con regole di default efficienti.

Quando la legge fornisce regole di default preferite da entrambe le parti, queste

ultime possono ometterle dal contratto. Così facendo, le parti possono concentrare

la trattativa su altre clausole.

Il quinto scopo del diritto dei contratti è di minimizzare i costi della negoziazione

contrattuale fornendo regole di default efficienti.

I CONTRATTI DI DURATA :

I rapporti contrattuali spesso durano anni; le condizioni cambiano; le parti devono

rispondere ai cambiamenti nel perseguire il proprio interesse mediante il rapporto

contrattuale. Adattarsi ai cambiamenti richiede regole flessibili.

Le parti di un contratto di lungo periodo spesso si affidano ad espedienti informali,

piuttosto che a regole da far valere in giudizio, per assicurarsi la cooperazione. Una

parte che si comporta scorrettamente può essere richiamata ai suoi doveri con un

avvertimento invece che con un’azione legale.

L’agency game permette di spiegare la diversa influenza, rispetto ai contratti formali,

esercitata sul comportamento dai rapporti di durata. Nell’agency game il primo

giocatore (principal) investe mettendo dei fondi a disposizione del secondo (agent).

Un agency game può essere ripetuto indefinitivamente. In ogni fase di tale gioco

ripetuto, quando il principal (giocatore 1) investe, l’agent (giocatore 2) gode di un

immediato vantaggio se si appropria dell’investimento; tuttavia, il principal può

vendicarsi nelle fasi seguenti del gioco e punire l’agent. Al contrario, se l’agent

sceglie di cooperare, il principe risponde investendo.

Se il principal premia la cooperazione e punisce l’appropriazione, l’agent massimizza

il suo guadagno cooperando. Teorie e risultati empirici dimostrano che anche il

principal con questa strategia si avvicina, in molti casi, alla massimizzazione dei

propri guadagni.

La strategia del «pan per focaccia» è un equilibrio efficiente in un agency game

ripetuto.

Il problema della fine del gioco :

Quando sono vicine alla scadenza le relazioni commerciali spesso incontrano

difficoltà. Nell’agency game, quando l’agent si appropria dell’investimento, il

principal si vendica non investendo per diverse fasi. Tuttavia il principal non può

vendicarsi se si è nell’ultima fase del gioco: l’ultima fase dell’agency game risponde

alla stessa logica di un gioco ad una sola fase.

Se entrambe le parti sanno che il gioco finirà nella fase n+3, l’agent non teme

punizioni per l’appropriazione nella fase n+3 e massimizzerà il suo profitto con

l’appropriazione (1 rispetto a 0,5). Sapendo ciò, il principal non investirà nella fase

n+3: nell’ultima fase giocatori non possono cooperare.

Visto che il principal non può usare la fase n+3 per premiare la cooperazione o

punire l’appropriazione dell’agent nella fase n+2, sapendo ciò, l’agent può esercitare

l’appropriazione nella fase n+2 senza timore di essere punito in n+3; tuttavia

sapendo ciò, il principal non investirà in n+2. La stessa logica si applica alla fase n+1

e così via risalendo fino alla prima fase.

Se parti rigorosamente razionali conoscono la fase in cui il gioco finisce, l’intero

gioco si sgretola e le parti non cooperano in nessuno stadio.

6°SCOPO DEL DIRITTO DEI CONTRATTI:

Per assicurarsi la cooperazione c’è bisogno di promesse suscettibili di esecuzione

coattiva in operazioni spot, di possibilità di uscita da rapporti incerti, di strategie di

in rapporti di durata.

Man mano che l’orizzonte temporale si dilata, il diritto dei contratti si preoccupa

meno di far rispettare le promesse e più di facilitare i rapporti.

Il sesto scopo del diritto dei contratti è di alimentare rapporti di durata che risolvano

il problema della cooperazione limitando il ricorso ai contratti.

LEZIONE 5

CONTRATTI O IMPRESA ?

TEORIA NEOCLASSICA DELL'IMPRESA : l’impresa come mero luogo della produzione

e composta da due soli elementi (la tecnologia ed un agente che funge da

imprenditore)

impresa come black box assimilabile ad un’unità decisionale individuale indistinta

dai singoli agenti economici attivi sul mercato

Presupposti impliciti: i) perfetta razionalità dell’imprenditore; ii) il proprietario è

anche colui che gestisce l’impresa; iii) contratti completi ed informazione

simmetrica.

La teoria neoclassica non risponde ad una domanda fondamentale: perché esiste

l’impresa? Ovvero: perché i rapporti contrattuali (e gerarchici) esistenti all’interno

dell’impresa non sono rimpiazzati da semplici scambi di mercato?

TEORIA COASIANA DELL'IMPRESA :Coase, The Nature of the Firm (1937) e The

Problem of Social Cost (1960): il ruolo dell’economia dei costi transattivi nella

comprensione dei fenomeni microeconomici e della moderna teoria delle istituzioni.

due principali categorie di costi transattivi, spesso interdipendenti: quelli associati

alla definizione e all’enforcement dei contratti (cui è dedicato il saggio del 1937) e

quelli relativi ai conflitti che emergono in relazione all’uso rivale dei diritti proprietari

(sui quali si concentra il saggio del 1960)

teoria coasiana dell’impresa: se realizzare transazioni di mercato non comportasse

alcun costo, ognuno potrebbe lavorare per conto suo, scambiare beni e servizi

autoprodotti ed essere completamente faber ipsius fortunae

Nella teoria neoclassica, l’allocazione ottimale delle risorse veniva pensata

esclusivamente come esito di un processo realizzato attraverso il meccanismo dei

prezzi sul mercato. E tuttavia, osservava Coase, vi sono vaste aree in cui questo non

accade. Queste vaste aree nelle quali lo scambio di mercato è sostituito

dall’esercizio di un potere o da una relazione gerarchica o di autorità sono per Coase

rappresentate appunto dall’organizzazione pianificata della produzione all’interno

delle imprese e costituiscono eccezioni rilevanti alla normalità della contrattazione

di mercato. Ma da dove nascono e perché si strutturano in un certo modo queste

«isole di potere consapevole»? La risposta di Coase è che all’esterno dell’impresa i

movimenti dei prezzi dirigono la produzione che viene coordinata da una serie di

scambi sul mercato. All’interno dell’impresa, le transazioni di mercato sono

eliminate e al posto della complicata ragnatela di operazioni di scambio va a

collocarsi l’imprenditore/coordinatore che dirige la produzione. Coase propone così

una teoria dell’impresa basata sul confronto continuo tra costo d’uso del mercato e

costo d’uso dell’impresa per il governo di una determinata transazione

Le imprese esistono perché riescono a realizzare alcune transazioni ad un costo

minore di quello altrimenti associato alla contrattazione di mercato.

La contrattazione di mercato comporta costi d’informazione e di search circa i prezzi

e gli operatori attivi sul mercato, nonché costi di negoziazione e di monitoraggio

sulle prestazioni, che possono essere ridotti con vari espedienti, ma mai

completamente eliminati: elidendo questi costi con l’espediente di affidare la

direzione gerarchica delle risorse all’imprenditore, l’organizzazione d’impresa

promette, in talune circostanze, una maggiore efficienza rispetto al mercato

l’origine dell’impresa si colloca nella fascia di rapporti che si prestano ad esser gestiti

da contratti di lungo periodo: la logica che presiede a contratti con elevato livello

d’interazione fra le parti non può essere ricondotta a quella, rigorosamente

impersonale e proiettata verso la massimizzazione oggettiva dell’utilità congiunta,

con cui si disciplina la compravendita

il long-term contract come alternativa funzionalmente equivalente all’integrazione

verticale interna.

TEORIA DELL'IMPRESA POST-COASE:

Alchian e Demsetz: l’impresa come una rete, «nexus » di contratti, che non

avrebbero nulla di diverso dai contratti regolati attraverso il mercato se non per il

fatto che nell’ambito di tale rete esiste un soggetto (il manager) in grado di

coordinare tutti i contratti e di svolgere il ruolo di controllore nel monitoraggio

dell’effort profuso dagli agenti impegnati nella produzione di squadra (team).

L’impresa come un caso di team production, il cui tipico problema è la misurazione

del contributo di ciascuno al risultato finale, ovvero la necessità di scoraggiare il free

riding)

Williamson: approccio neo-istituzionalista, l’organizzazione d’impresa ha lo scopo di

creare un sistema di governance delle transazioni capace di minimizzare tanto i costi

transattivi ex-ante (ovvero i costi di agenzia), quanto quelli ex-post (ovvero i costi di

enforcement ), con la finalità di gestire linee di prodotti diversificati e

secondariamente di agevolare il trasferimento della tecnologia.

(Williamson) tre caratteristiche contraddistinguono il particolare tipo di transazioni

che richiede una relazione di autorità e di ordinamento privato all’interno della

struttura di impresa: la razionalità limitata, l’opportunismo e la specificità delle

risorse.

i costi di enforcement ex-post sono più intensi in relazioni contrattuali incomplete

sostenute da investimenti specifici e caratterizzate da scambi ricorrenti: soltanto le

transazioni caratterizzate da un alto grado di specificità e di incertezza dovrebbero

essere organizzate all’interno dell’impresa

Critica: Coase ha criticato l’impostazione di Williamson e, quella di Klein, Crawford e

Alchian – che basano le teorie dell’integrazione verticale e dell’impresa unicamente

come soluzioni al problema dell’opportunismo contrattuale in presenza di

investimenti specifici non contrattabili –, ritenendo che il rischio di hold-up da solo

non permetterebbe di distinguere l’emersione dell’impresa da quella di contratti

esclusivi di lungo periodo

Grossman, Hart e Moore (GHM): teoria dei diritti di proprietà

tentativo di sintesi dei lavori di Coase e Williamson: il ruolo centrale dell’allocazione

dei diritti di proprietà – come diritti residuali di controllo che conferiscono al

detentore l’autorità di decidere usi effettivi e potenziale degli assets impiegati nel

processo produttivo – come strumento ottimale di allineamento degli incentivi degli

investitori specifici in una relazione contrattuale incompleta

l’impresa è l’insieme di diritti di proprietà sugli assets che la compongono e del

capitale umano produttivo, specifico, essenziale e complementare a quegli assets

proprietari

l’impresa, intesa come organo di governo centralizzato, è definita dalla proprietà

unitaria dei beni capitale (non-human assets) che a sua volta consente un potere di

controllo sul loro utilizzo maggiore di quello che si realizza con le relazioni di

mercato, sempre intrinsecamente incomplete. In particolare, la proprietà conferisce

il diritto residuale al controllo del bene, ovvero il diritto a decidere sull’utilizzo

dell’asset in tutti i casi non previsti o non prevedibili in un contratto (c.d. situazioni

residuali)

per evitare problemi di hold-up, i beni capitale complementari dovrebbero ricadere

sotto un’unica proprietà (si hanno assets complementari quando l’investimento di

una parte è inutile senza l’investimento della controparte)

Critica del modello GHM: si assume che esista un mondo nel quale esistono costi di

transazione elevati per garantire l’enforcement dei contratti (ipotesi di contratti

incompleti), ma costi di transazione nulli per garantire l’enforcement dei diritti

proprietari (ipotesi di diritti di proprietà completi). In altri termini, il medesimo

insieme di agenti economici non incontrerebbe, nel trattare i diritti proprietari

(ovvero diritti validi erga omnes tra agenti anonimi), quegli stessi limiti sistemici di

razionalità, conoscenza e informazione che invece esso patisce quando si rivolge alla

sfera contrattuale 1. I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

insieme dei rapporti commerciali con i quali intermediari professionisti

collaborano in forma stabile e continuativa con l’industriale costituendo l’anello di

congiunzione tra produttore e consumatore ed, in quanto tali, possono essere

definiti come meccanismi complessi che colmano le distanze tra produzione e

consumo.

Sono sussumibili alla categoria di contratti di distribuzione commerciale tutti gli

accordi che hanno come oggetto il coordinamento e l’intermediazione economica,

mediante le quali viene soddisfatta l’esigenza delle imprese di non disinteressarsi

della commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi.

Le caratteristiche costanti sono rinvenibili: a) nell’agire dell’intermediario in proprio

nome e per proprio conto; b) nell’obbligo di promuovere la vendita dei prodotti; c)

nella continuità e stabilità nel tempo del rapporto; d) nella tendenziale dipendenza

economica del distributore

I CONTRATTI RELAZIONALI:

Il fattore decisivo per risolvere il dilemma ‘fare/far fare’ è rappresentato dalla

minimizzazione dei costi aggregati (la somma dei costi di produzione e transazione):

non basta, cioè, che l’approvvigionamento esterno determini economie di

produzione, la scelta strategica tra make e buy è influenzata anche da alcune

condizioni quali le imperfezioni informative, la propensione al rischio e tutto ciò che

va sotto il nome di costi di transazione. Tali fattori possono essere di natura

ambientale o umana: nella prima categoria rientrano i costi relativi alla ricerca di

una controparte affidabile (search costs) e quelli dovuti all’incertezza del mercato,

nella seconda i costi correlati alla limitatezza del patrimonio informativo dei

contraenti (bounded rationality) e al rischio di comportamenti opportunistici (hold

up).

2.L'ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA :

E’ vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica

nel quale si trova, nei suoi o nei loro confronti, un’impresa cliente o fornitrice. Si

considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di

determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio

di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche

della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato

alternative soddisfacenti.

PROSPETTIVA DELLA LAW & ECONOMICS:

LE CARATTERISTICHE DELLA DIPENDENZA ECONOMICA :

La dipendenza economica si colloca nell’alveo del tipico problema di hold-up,

sviluppandosi in quelle ipotesi in cui, a causa della difficoltà di reperire sul mercato

alternative soddisfacenti, l’elasticità della domanda o dell’offerta di una parte

accusa una decisa contrazione a seguito della stipulazione del contratto e per effetto

della condizione di specificità del rapporto economico instauratosi tra le parti .

LEZIONE 6

1.LA RESPONSABILITA' CIVILE :

ELEMENTI DELLA RESPONSABILITA' CIVILE:

Quattro elementi necessari: i) esistenza di un danno; ii) nesso di causalità; iii)

elemento soggettivo - colpa o dolo (ma ci sono anche ipotesi di responsabilità

oggettiva); iv) ingiustizia del danno.

funzione distributiva della responsabilità civile: gli obiettivi sono la compensazione

della vittima e la giustizia correttiva

Approccio EAL: funzione di deterrenza, ossia lo scopo della responsabilità civile è

migliorare il benessere sociale, incentivando il comportamento efficiente, attraverso

la internalizzazione dei costi esterni. => La responsabilità ha la funzione di indurre i

decisori a considerare i danni -costi esterni- che i loro atti, o le loro omissioni,

possono cagionare ad altri. Lo scopo della responsabilità civile è quello di

internalizzare i costi, specialmente quelli degli incidenti. Se gli incentivi sono

ottimali, vittime e danneggianti potenziali mantengono un livello di precauzione che

minimizza il costo sociale degli incidenti.

Mentre la giustizia correttiva si volge a ristabilire la distribuzione di benessere che

preesisteva alla lesione, l’efficienza si indirizza a disincentivare quegli atti che

cagionano più danno che utile: la responsabilità come un sistema di incentivi per

ottenere comportamenti efficienti

IL COSTO SOCIALE DEGLI INCIDENTI:

Gli incidenti non dolosi impongono tre tipi di costi alla società: precauzione, danno e

costi transattivi. I costi di precauzione derivano dalle spese necessarie a prevenire gli

incidenti, o a renderli meno gravi. Il danno vero e proprio concerne i costi recati alla

proprietà, derivanti da spese mediche, perdite di guadagno e sofferenza. I costi

transattivi derivano dalla necessità di determinare chi deve sopportare il danno, ivi

compresi i costi di negoziazione privata e di giustizia.

Guido Calabresi (The Costs of Accidents): «le regole di responsabilità dovrebbero

mirare a minimizzare i costi sociali degli incidenti, cioè la somma dei costi

preventivi, del danno e dei costi transattivi».

PREVENZIONE :

Nello schema tradizionale un illecito consiste nel danno arrecato con colpa

all’attore. Il diritto definisce normalmente la colpa con riferimento alla diligenza

media.

Seguendo l`approccio EAL si può cercare di determinare il livello di diligenza sulla

base dei costi e dei benefici soggiacenti (approccio costi-benefici). Occorre allora

vedere la relazione che intercorre tra la probabilità di danno agli altri e gli

investimenti in prevenzione adottati dall’agente => se il rischio sorpassa gli

investimenti allora il convenuto è in colpa; se gli investimenti eguagliano il rischio

allora il convenuto ha tenuto una condotta efficiente in prevenzione e non può

essere ritenuto in colpa.

Due assunzioni:

1. la probabilità di un incidente è una funzione decrescente del livello di prevenzione

del danneggiante potenziale: maggiore è x, minore è la probabilità che qualcuno sia

danneggiato, e, quindi, minori i costi esterni;

2. l’ammontare dei danni imposti agli altri è una funzione decrescente del livello di

prevenzione del danneggiante potenziale: maggiore è x, meno gravi sono gli

incidenti che si verificano.

La relazione tra i costi esterni attesi e il livello di prevenzione del danneggiante

potenziale è: p(x)A(x) => «danni attesi».

Indicando con wx il costo di prevenzione, il costo sociale degli incidenti attesi è pari a

[wx + p(x)A].

Per ottenere il livello di prevenzione che minimizza i costi sociali attesi :

d[E(SC)]/dx=w+p’(x)A=0 =>w=-p’(x)A

Il livello di prevenzione che risolve l’equazione è x*

Essendo w il costo marginale della prevenzione e -p’ (x) A il beneficio sociale

marginale della prevenzione, allora il livello di prevenzione che minimizza il costo

sociale si raggiunge quando i costi marginali di prevenzione equivalgono ai benefici

marginali.

Per livelli di prevenzione inferiori a x* =>w < -p’ (x) A : il costo di un unità addizionale

di prevenzione è inferiore al suo beneficio sociale atteso => è socialmente efficiente

acquistare un’unità addizionale d prevenzione.

Per livelli di prevenzione superiori a x* =>w > -p’ (x) A : il costo di un unità

addizionale di prevenzione supera il suo beneficio sociale atteso => è socialmente

dannoso investire in maggiore prevenzione.

Le regole di responsabilità sono efficienti se conducono gli agenti a investire in un

livello di prevenzione pari a x* che minimizza il costo sociale atteso.

CONFRONTO TRA RESPONSABILITA' PER COLPA E RESPONSABILITA' OGGETTIVA.

IPOTESI DI PREVENZIONI UNILATERALI

Nella responsabilità per colpa il danneggiante è tenuto a risarcire i danni arrecati

soltanto se riconducibili a propria negligenza.

Assumendo che possa essere stabilito ex ante il livello di prevenzione socialmente

efficiente x* e che l’ordinamento lo scelga come standard di diligenza, i danneggianti

che investono in prevenzione x > x* non sono in colpa.

Verificatosi l’incidente la corte compara la condotta del danneggiante con lo

standard legale.

Pertanto, un regime di responsabilità per colpa indurrà i danneggianti ad adottare

precisamente lo standard minimo di diligenza imposto dall’ordinamento. Tale

comportamento consente infatti di massimizzare l’utile personale del potenziale

danneggiante: se la diligenza adottata eccede lo standard legale, il potenziale

danneggiante sosterrà costi di prevenzione maggiori non compensati da minore

danno atteso, mentre se la cura adottata si attesta su di un livello inferiore al

parametro legale, il maggior danno atteso sovrasterà il risparmio in oneri di

precauzione.

Quando il livello di prevenzione è < x* il danneggiante oltre a sostenere i costi di

prevenzione deve risarcire i danni cagionati. Per livelli di prevenzione vicini a x0 i

benefici marginali (privati e sociali) di investimenti addizionali eccedono i costi

marginali. Quando il livello di prevenzione è > x* il danneggiante paga solo per i suoi

costi di prevenzione => i suoi costi cadono a x*. I costi attesi del danneggiante

potenziale si riducono a [wx + p(x)A].

Un agente razionale soggetto al criterio della colpa adotterà le misure appena

sufficienti a soddisfare lo standard legale onde sfuggire alla responsabilità, in altre

parole minimizzerà i suoi costi di responsabilità.

La responsabilità oggettiva rappresenta un modo alternativo alla colpa: con essa si

stabilisce che tutte le attività sono illecite e comportano, in caso di danno, un

risarcimento r pari a p(x)A => risarcimento efficiente. Quindi il danneggiante paga

anche se incolpevole.

Sotto una regola di responsabilità oggettiva, l’illecito viene compiuto se e solo se il

beneficio per il danneggiante è maggiore del risarcimento atteso => b > r (= p(x)A).

Quindi anche la responsabilità oggettiva è efficiente in caso di precauzione

unilaterale.

Indicando con u(x)RO l’utilità del danneggiante si avrà che u(x)RO = b – wx – p(x)A

Poiché tutte le conseguenze dannose sono imputate al danneggiante, questi per

massimizzare la sua utilità, sarà indotto a minimizzare il costo sociale degli illeciti

(pari alla somma dei costi precauzionali e dei danni attesi) e, dunque, a ridurre

frequenza ed entità dei danni assumendo il livello di precauzioni x*:

d[u(x)RO]/dx=w+p’(x)A=0 =>w=-p’(x)A

Premesso che nel caso delle prevenzioni unilaterali responsabilità per colpa e

responsabilità oggettiva sono entrambe efficienti, le due forme di responsabilità

sono equivalenti?

NO: è diversa la distribuzione finale del benessere

Nel caso della responsabilità per colpa il danno ricade sulla vittima. Assume così

rilevanza il problema del livello di attività: la responsabilità per colpa, infatti, non

induce l’ammontare efficiente di attività in quanto, sebbene l’azione illecita non

dovrebbe essere mai commessa, nel momento in cui il danneggiante rispetta lo

standard di diligenza minimo fissato, egli non paga il risarcimento e quindi è

incentivato a svolgere un’azione perché consegue un beneficio.

Nel caso della responsabilità per colpa, dunque, il livello di attività rischia di essere

eccessivo: in corrispondenza del livello efficiente, infatti, il beneficio addizionale per

il danneggiante (comunque esente da responsabilità, dato che rispetta lo standard)

è maggiore del costo addizionale della prevenzione

Nel caso della responsabilità oggettiva, invece, il costo marginale dell’azione è

sempre internalizzato in quanto il danneggiante risarcisce sempre e comunque, per

cui il livello di attività sarà fissato in modo efficiente.

Conclusione: responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva sono equivalenti

rispetto al benessere sociale solo se il livello di attività è dato o ininfluente

IPOTESI DI PREVENZIONI BILATERALI:

In molti incidenti la vittima potrebbe o dovrebbe effettuare investimenti in

prevenzione. Ad esempio, i pedoni possono ridurre la possibilità di essere investiti

indossando abiti riflettenti per camminare di sera, attraversando solo sulle strisce,

non irrompendo nel traffico per inseguire un pallone, etc.

Assumendo che y sia l’attività preventiva della vittima e i costi in prevenzione delle

vittime potenziali siano pari a z per unità, il costo totale sarà zy.

Se la probabilità e gravità di un incidente dipende non solo da x ma anche da y, i

costi attesi per incidenti sono pari a:

wx + zy + p(x,y)A(x,y)

Per minimizzare i costi sociali degli incidenti occorre che il danneggiante potenziale

adotti un livello di prevenzione x* per cui w = p’(x)A e che la vittima potenziale

mantenga un livello di diligenza tale che z = p’(y)A.

In ipotesi di responsabilità oggettiva, poiché il danneggiante è sempre responsabile

per i danni subiti dalla vittima, quest’ultima non sarà incentivata a prestare il livello

ottimale di precauzioni e pertanto sceglierà y = 0. Il danneggiante sceglierà, di

conseguenza, il livello di x che minimizza x+ p(x,y)A(x,y).

Si verifica pertanto un’ipotesi di inefficienza nella scelta del livello di precauzioni.

Nel caso di responsabilità per colpa, come per l’ipotesi di prevenzione unilaterale, il

danneggiante sceglierà il livello di diligenza minima previsto dall’ordinamento.

Analogamente, anche la potenziale vittima (tenuta a sopportare il danno, in caso di

injurer diligente) sceglierà un livello di diligenza tale da minimizzare la probabilità e

l’entità dei danni y+p(x,y)A(x,y).

Pertanto, come per l’ipotesi di precauzione unilaterale, la responsabilità per colpa

soddisfa le esigenze di efficienza soltanto se la legge individua in maniera ottimale gli

standards di diligenza. Tali conclusioni rimangono valide anche in caso di

responsabilità da negligenza con concorso di colpa che comporta la imputazione

ripartita del danno in proporzione al grado di colpa.

In un sistema a prevenzione bilaterale, mentre una regola di responsabilità oggettiva

non è in grado di soddisfare le esigenze di efficienza, la responsabilità per colpa può

conseguirle a patto che l’ordinamento individui in maniera ottimale gli standards di

diligenza.

Sintesi :

Esistono diverse forme di colpa, tutte ugualmente efficienti:

Colpa semplice (si prescinde dalla condotta della vittima e si analizza solo

l’investimento in prevenzione effettuato dal danneggiante):

x < x* => danneggiante responsabile x > x* => danneggiante non responsabile

Compensazione delle colpe (il danneggiante è esonerato dalla responsabilità se

dimostra la propria diligenza oppure se dimostra la negligenza della vittima):

x < x* e y > y* => danneggiante responsabile x > x* e y < y* => danneggiante non

responsabile

Concorso di colpa: x < x* e y > y* => danneggiante responsabile al 100% x > x* e y <

y* => vittima responsabile al 100% x < x* e y < y* => responsabilità proporzionale

alla colpa

Soluzioni efficienti:

nel caso di

prevenzione unilaterale => responsabilità oggettiva

nel caso di prevenzione bilaterale => responsabilità per colpa

Cosa fare nei casi dubbi? Con quale regola gli eventuali errori sono peggiori dal

punto di vista del benessere sociale?

- ipotesi a) responsabilità oggettiva quando la prevenzione è bilaterale: la vittima è

esonerata dalla precauzione => più incidenti e più gravi

- ipotesi b) responsabilità per colpa quando la prevenzione è unilaterale: il

danneggiante è comunque efficiente, mentre la vittima non può far nulla => no

inefficienza nella prevenzione, ma solo un trasferimento sulla vittima (innocente) del

costo degli incidenti quando il danneggiante è diligente

dal momento che l’ipotesi b) è decisamente meno costosa per la società, nel dubbio

è sempre meglio scegliere la responsabilità per colpa

Il raffronto tra regimi di strict liability (responsabilità oggettiva) e di negligence rule

(responsabilità per colpa) deve però tener conto anche di ulteriori elementi:

1. Diversi costi amministrativi: in regime di negligence rule i costi dei singoli processi

si presentano decisamente più cospicui, essendo necessario provare in giudizio la

rispondenza della condotta allo standard legale.

2. In generale, un regime di strict liability comporta una moltiplicazione delle

domande risarcitorie, che invece in un regime di responsabilità colposa sono

condizionate alla valutazione del danneggiato in ordine all’avvenuta violazione degli

standards di diligenza.

3. Diversi effetti distributivi: in regime di strict liability il danneggiante deve

rifondere ogni detrimento causalmente riconducibile alla propria condotta; in

regime di negligence rule il costo degli incidenti non attribuibili a colpa del

danneggiante viene trasferito sulla vittima.

LA REGOLA DI HAND:

giudice Hand nel caso United States v. Carroll Towing (1947) in relazione ad una

fattispecie di inabissamento di una chiatta e del suo carico nel porto di New York:

esiste responsabilità, e quindi obbligo di risarcimento, solo se il danno atteso

eccede il beneficio privato di un certo comportamento

Un certo numero di chiatte era assicurato da un singolo ormeggio a un molo. I

marinai di un rimorchiatore, incaricati dal convenuto di trasferire una delle chiatte

ancorate al molo, non trovando nessun operatore a bordo delle medesime, avevano

personalmente sciolto e riformato l’ormeggio, causando tuttavia la collisione di una

delle altre chiatte con una nave e il conseguente inabissamento. Il proprietario della

chiatta agì in giudizio contro il proprietario del rimorchiatore adducendo la colpa dei

marinai; il convenuto eccepì che l’incidente si era verificato a causa dell’assenza

dell’inserviente sulla chiatta.

In assenza di una puntuale determinazione del livello di diligenza richiesto, la

decisione ricostruisce la responsabilità dell’armatore in funzione di tre variabili: 1. la

probabilità di rilascio del battello (p); 2. la gravità del danno (A); 3. l’onere delle

precauzioni idonee ad evitarlo (w).

Secondo la formula di Hand, esigenze di efficienza del sistema impongono che si

incorra in responsabilità allorquando il costo delle precauzioni sia inferiore al danno

moltiplicato per la sua probabilità => w < pA.

La sentenza, accertata la rilevante probabilità del danno (conseguente all’intensità

del traffico nel porto) e valutata anche l’esiguità dei costi di prevenzione (il barcaiolo

si era infatti allontanato dal porto per un’intera giornata), ha qualificato come

colposa l’assenza di quest’ultimo durante l’orario di lavoro diurno.

La versione originaria della formula di Hand tuttavia non chiarisce se le variabili de

quibus debbano riferirsi ai valori totali ovvero, come appare più corretto, a quelli

marginali.

In chiave marginalista, la formula di Hand può essere riformulata nel modo

seguente: wj < p’ (x*)A.

La regola di Hand, riformulata in chiave marginalista, sancisce dunque che il

danneggiante deve considerarsi in colpa se il costo marginale in prevenzione è

minore del beneficio marginale risultante dalla medesima, e cioè quando l’ulteriore

prevenzione è giustificata in termini di costi sociali complessivi.

Il danneggiante si considera responsabile se il livello concreto di prevenzione si trova

al di sotto di quello ottimale (x < x*).

Pertanto, per andare esente da responsabilità, l’injurer deve incrementare la

prevenzione fino al livello ottimale x*, e cioè finché il costo marginale sociale eguagli

il beneficio marginale sociale.

ERRORI:

Nelle controversie possono essere commessi errori sulla misura del danno, la causa

dell’incidente e la colpa dell’agente.

Se il giudice calcola il danno in modo impreciso e concede un risarcimento inferiore

a quello perfetto, il danneggiante esternalizzerà parte del costo del danno e sarà

incentivato ad adottare misure di prevenzione insufficienti; nel caso in cui conceda

un risarcimento superiore a quello perfetto, il danneggiante sarà incentivato ad

adottare precauzioni eccessive.

Con una regola di responsabilità oggettiva, le misure di prevenzione del

danneggiante variano nella stessa direzione degli errori commessi dai giudici nella

liquidazione dei danni.

Se il giudice talvolta manda esente da responsabilità chi ha effettivamente causato

un incidente, ciò riduce la responsabilità attesa del danneggiante che di

conseguenza prenderà meno precauzioni.

Con una regola di responsabilità oggettiva, le misure di prevenzione del

danneggiante variano nella stessa direzione degli errori commessi dai giudici nell’

individuazione del responsabile.

Nel caso della responsabilità per colpa il danneggiante minimizza i suoi costi attesi

quando investe in precauzioni in misura esattamente uguale dello standard legale e

riesce a sottrarsi alla responsabilità.

Con una regola di responsabilità per colpa errori di modesta entità nel computo dei

danni non provocano variazioni nelle misure di prevenzione del danneggiante.

Con una regola di responsabilità per colpa errori di modesta entità

nell’individuazione del responsabile non modificano l’investimento in misure di

prevenzione del danneggiante.

La maggior parte dei danneggianti minimizza i propri costi adeguandosi esattamente

allo standard legale, senza tener conto della sua coincidenza con il livello efficiente

di prevenzione: uno standard legale eccessivo provoca precauzioni eccessive ed uno

standard legale insufficiente provoca precauzioni insufficienti.

Con una regola di responsabilità per colpa, le misure di prevenzione del

danneggiante variano in misura corrispondente agli errori commessi nella fissazione

dello standard legale.

STANDARD VAGHI E INCERTEZZA:

Nella realtà le regole legali sono spesso vaghe e di incerta applicazione.

Un giudice può commettere errori puramente casuali (la probabilità di errori per

eccesso è uguale alla probabilità di errori per difetto) così come può commetterli il

danneggiante nel prevedere cosa farà il giudice.

Un errore puramente casuale nel computo dei danni non modifica la responsabilità

attesa del danneggiante perché in media gli errori per difetto compensano quelli per

eccesso: il danneggiante non modifica le sue precauzioni.

Con ogni regola di responsabilità, il danneggiante che minimizza i costi attesi non

modifica le sue misure di prevenzione in risposta ad errori casuali nel computo o

nella previsione dei danni.

Il giudice può commettere errori casuali nel fissare lo standard legale della colpa o

nel confrontare le precauzioni adottate dal danneggiante con lo standard legale così

come il danneggiante può commettere errori casuali nel prevedere lo standard

legale.

In tutti e tre i casi i danneggianti non sanno con certezza se l’adozione di un certo

livello di precauzioni spingerà il giudice a considerarli responsabili degli incidenti o

no.

Se il giudice stabilisce che le precauzioni erano superiori allo standard legale, i

danneggianti avranno preso precauzioni non necessarie. Il costo di queste ultime è

modesto.

Se il giudice stabilisce che le precauzioni erano inferiori allo standard legale, i

danneggianti saranno considerati responsabili. I costi di una eventuale condanna

sono elevati.

Questa asimmetria incentiva i danneggianti a prendere più precauzioni, in modo da

creare un margine di errore entro il quale non saranno considerati responsabili.

Piccoli errori casuali nello standard legale imposto da una regola di responsabilità

per colpa spingono il danneggiante ad aumentare le misure di prevenzione.

Sintesi:

1. Con una regola di responsabilità oggettiva, gli errori commessi nella liquidazione

giudiziale dei danni distorcono l’investimento in prevenzione e dovrebbero essere

evitati.

2. Con una regola di responsabilità per colpa, gli errori giudiziali nella fissazione

degli standard distorcono l’investimento in prevenzione più degli errori

commessi nel computo dei danni. => I giudici dovrebbero concentrare gli

sforzi sulla riduzione del primo genere di errori.

3. Con una regola di responsabilità per colpa, standard vaghi provocano precauzioni

eccesive, sicché il giudice dovrebbe applicare tali standard con indulgenza per

evitare di aggravare il problema.

- un giudice che, per una determinata classe di controversie, quantifichi i danni con

maggior precisione degli standard dovrebbe adottare una regola di responsabilità

oggettiva;

- un giudice che sia in grado di fissare gli standard con maggiore precisione dovrebbe

adottare una regola di responsabilità per colpa.

UN ESEMPIO DI POLINSKY:

I consumatori possono scegliere fra bottiglie e lattine. Alcune ipotesi: a. le bottiglie

sono meno care a prodursi (colonna 1);

b. le bottiglie sono due volte più pericolose per quanto attiene alla probabilità che si

verifichino incidenti (colonna 2);

c. gli incidenti provocati dalle bottiglie sono più gravi (colonna 3); d. la perdita attesa

è uguale alla probabilità dell’incidente (colonna 2)

moltiplicata per la perdita (colonna 3);

e. il costo pieno per unità (colonna 5) è uguale alla somma del costo de produzione

(colonna 1) e della perdita attesa da incidente (colonna 4);

f. il costo pieno delle bottiglie eccede il costo pieno delle lattine.

Il comportamento dei consumatori dipende dall’informazione in loro possesso, dalla

disciplina della responsabilità civile e dal mercato delle bevande gassate.

Il mercato è perfettamente competitivo: la concorrenza spinge in giù il prezzo del

bene.

Il costo per fornire la bevanda gassata dipende dalla produzione e dal regime di

responsabilità.

Il prezzo di un’unità è uguale al costo di produzione più il costo da responsabilità per

il produttore.

In assenza di responsabilità, il prezzo di un’unità diventa pari al costo di produzione:

40 cent. per la bottiglia e 43 cent. per la lattina.

In regime di responsabilità oggettiva, il prezzo è uguale al costo pieno: 50 cent. per

la bottiglia e 45 cent. per la lattina.

Un consumatore perfettamente informato in regime di assenza di responsabilità

conosce i costi preventivati da incidente e la necessità di tenerne conto: quindi

preferisce la bevanda gassata che costa di meno.

In regime di assenza di responsabilità, i consumatori perfettamente informati

sceglieranno il prodotto più efficiente.

Un consumatore imperfettamente informato in regime di assenza di responsabilità

ignora i costi preventivati da incidente: se sopravvaluta il maggior pregiudizio

connesso alle bottiglie, comprerà lattine; se sottovaluta quel maggio rischio o non lo

considera affatto, comprerà bottiglie per il loro prezzo, 40 cent., percepito più basso.

In regime di assenza di responsabilità, i consumatori imperfettamente informati non

sceglieranno necessariamente il prodotto più efficiente.

Concorrenza perfetta e responsabilità oggettiva fanno sì che i prezzo della bevanda

gassata sia uguale al suo costo pieno: 45 cent. per la lattina e 50 cent. per la

bottiglia. I consumatori preferiranno le lattine a prescindere dal fatto che

sopravvalutino, sottovalutino o non considerino affatto il maggior pericolo connesso

alle bottiglie.

In regime di responsabilità oggettiva, i consumatori imperfettamente informati

sceglieranno il prodotto più efficiente.

L’esempio di Polinsky fornisce la giustificazione per la diffusa tendenza a chiamare

i produttori a rispondere, su base oggettiva, dei danni che prodotti difettosi

causano ai consumatori: il costo della responsabilità sarà «catturato» nel prezzo,

spingendo così i consumatori verso l’efficienza a dispetto della mancanza di

informazioni.