Analisi caso degli speleologi

Il Caso Degli Ideologi - L. Fuller

Precomprensione del diritto affrontata tramite il testo di Fuller

Finzione letteraria di carattere giuridico: sondare la nostra precomprensione del diritto

Che cosa pensiamo di pensare del diritto

Per il momento per precomprensione intendiamo l’aspettativa: ci condiziona nell’esperienza che facciamo

Il volumetto è stato costruito da Andrea Porciello, corredandolo di introduzione, postfazione e casi aggiuntivi

Caso di fantasia: escogitato dal giurista statunitense L. Fuller ricalcato su casi reali per quanto riguarda gli spunti storici e giurisprudenziali

I casi reali su cui ricalca sono:

• Caso degli USAMigranti trasportati in mare da Liverpool a Philadelphia: la nave affonda, le scialuppe di salvataggio non sono sufficienti → i membri dell’equipaggio, per salvarsi, hanno lasciato annegare una moltitudine di passeggeri.La vicenda si risolve con la giuria che stabilì la colpevolezza di Holmes, rappresentante dell’operato dell’equipaggio: pena simbolica a cui seguì la grazia. La pena perché si ritené di non poter non condannare questo operato però anche la grazia perché parimenti in quei frangenti eccezionali non si sarebbe potuto pretendere eroismo
• Caso degli UK (1884)Caso emblematico nella giurisprudenza internazionale. Caso del Mignonette (yacht). Affonda e vi sono 4 superstiti. Per sopravvivere si decisero a sacrificare uno di loro e cibarsi delle sue carni (Parker). Fu il prescelto perché era l’unico senza famiglia e godeva di pessime condizioni di salute.Quello che apprendiamo su Parker lo apprendiamo dalla voce dei sopravvissuti.Il processo si conclude con la pena di morte superata da un atto di clemenza.

A riprova del fatto che c’è un confine molto sottile fra diritto e morale. Non esiste il manuale di istituzioni del diritto, non esiste mai una e una sola soluzione corretta per un caso.

Fuller concepisce questo caso come rilevante ai fini della formazione di un giurista. Il filosofo del diritto deve riconnettere il quid ius e il quid iuris ed è quello che si ripropongono di fare i giudici del caso degli ideologi. Tutti i giudici del caso degli i.s. si sentono impegnati a esplicitare la loro concezione del diritto.

Karl Schmidt evidenzia come nell’esperienza giuridica ci siano tre elementi da considerare:

• Norma
• Ordinamento
• Decisione

Ogni giudice dosa le tre componenti a piacimento

Il problema di fondo è che il diritto deve mantenere una pregnanza autonoma, c’è sempre la possibilità di interferenza da parte della politica e c’è sempre possibilità che al limite il diritto

costituisca emanazione della politica, se non uno strumento vero e proprio nelle mani della politica. Fuller ci dimostra che il diritto è qualcosa di più complesso.

IL CASO DEGLI SPELEOLOGI

Anno 4300Suprema Corte

Ciascuno di noi siede come giudice a latere dei cinque giudici del caso.

Introdotti nel caso dal parere del giudice T. presidente della suprema corte

Tutti i nomi dei giudici hanno un significato. T. è il giudice affidabile, onesto

T. espone i fatti di causaChe cosa pensiamo che sia il diritto nella sua sentenza anche noi lettori?

Aspetto fondamentale: aspetti di diritto da considerare, oltre che ai fatti in sé:

• Un riferimento normativo è necessario per poter imbastire una discussione
• Dice Truepenny: le lettere della nostra legge sul punto è ben nota, chiunque volontariamente privi un'altra persona della vita sarà punito con la morte, art. 12 a

Altri aspetti normativi:

• condanna degli speleologi superstiti per omicidio da parte della corte delle istanze generali della contea di Stowfield
• ricorso alla suprema corte di Newgarth, che per riformare la sentenza di 1° grado dovrà decidere all'unanimità
• potere di grazia esercitabile dal capo dell'esecutivo
• precedenti giurisprudenziali vari

PARERI DEI GIUDICI

• Parere di TRUEPENNY

Il diritto coincide col diritto positivo

Il diritto positivo come tale va inflessibilmente applicato

Solo il potere esecutivo può temperarne i rigori (la vera giustizia è applicabile solo dalla politica)

Parere: demandare la decisione ultima – di giustizia – all'Esecutivo, richiedendo la grazia.

I giudici, in quanto tali, devono applicare la legge (art. 12 a). In questo specifico caso l'atto commesso è però volontario? L'articolo integra gli estremi di questo specifico reato? C'è stata premeditazione?

Laddove il discorso di Foster si fa meno metafisico diventa più accettabile.

Aspetto difficile da contestare nelle argomentazioni di Foster: il giudice Foster impedisce di considerare monoliticamente la realtà giuridica, mentre invece in Truepenny è fortemente presente il diritto in quanto iussum, in Foster invece è più importante il diritto come iustum. Rinvenendo una radice morale nel diritto, posto che al diritto si arriva attraverso il contratto sociale, il diritto risulta giustificato o quanto meno giustificabile in senso forte. Se nella possibilità del ricorso alla coercizione evidenziamo una radice morale le cose cambiano.

L'ingrediente fondamentale nella ricetta di Foster è l'ordinamento naturale, attraverso il quale si potrà determinare un ordinamento civile.

Il giudice Foster è emblema della posizione giusnaturalistica; c’è un diritto che antecede il diritto positivo, ed è per esempio il diritto che ha consentito di giudicare i gerarchi nazionalsocialisti a Norimberga.

Parere del giudice Tatting

I giudici rendono il loro parere in un certo ordine, quindi ciascun giudice riferisce il suo parere anche in base ai giudici che lo hanno preceduto.

Il suo giudizio si articola come critica dei pareri precedenti.

• Il diritto positivo è un diritto immaginario
• Le ragioni del diritto positivo vanno oltre la deterrenza
• Sarebbe assurdo applicare qui il diritto positivo

Parere: astensione

To tat vuol dire chiacchierare, è il giudice chiacchierone.

È perfettamente consapevole della componente emotiva della decisione che i giudici si apprestano ad adottare.

Truepenny aveva ammesso che c’era un fattore distorsivo nella decisione, ovvero il carattere emozionale e morale; Foster aveva ricostruito la base morale che doveva avere la decisione. Tatting invece si limita a prendere atto dell’interferenza di carattere emotivo; prendiamo atto che le gesta degli speleologi destano da una parte compassione ma dall’altro lato suscitano anche un invincibile disgusto.

Tatting con una punta di opportunismo, non considera come bersaglio critico il presidente Truepenny, ma si concentra a criticare il giudice Foster.

Sostiene che il parere di Foster sia pieno di contraddizioni e fallace. Tatting, molto perplesso, fa delle domande retoriche il suo leitmotiv.

C’è il problema della distinzione tra i due stati: per quale ragione possiamo ritenere che gli speleologi siano stati precipitati nuovamente in uno stato di natura? A cosa dobbiamo guardare

secondo Keen

Il problema non riguarda il proposito, che lui ribadisce essere totalmente ipotetico, ma riguarda lo scopo concreto. Lo scopo concreto per l’eccezione della legittima difesa è chiaro, il difendersi da un attacco: Whetmore non ha minacciato in nessun modo la vita degli esploratori; quindi secondo il parere di Keen questa contingenza non ricorre nel caso degli speleologi (pag. 72). Nella legittima difesa il diritto penale non funziona più da deterrente perché quando vengo attaccato reagisco difendendomi.

Problema nel parere di Keen: chi garantisce che l’aspetto umano e morale venga davvero messo da parte?

È molto poco di vita e umanità nella concezione di Keen. Il problema è che il diritto positivo non è autopaiea, necessita di una mediazione umana, ma nessuno garantisce che l’aspetto morale venga totalmente accantonato.

Conclusioni di Keen: ritiene che questa attitudine non sia una attitudine immorale (pag. 72); “una decisione rigorosa non è mai una decisione popolare”. Quale sarebbe l’alternativa a una decisione rigorosa? L’alternativa sarebbe pensare in termini di eccezioni giurisprudenziali (come per la legittima difesa); le eccezioni giurisprudenziali farebbero più danni che le interpretazioni delle sentenze rigorose. Si produrrebbero eccezioni di ogni sorta —> problema della certezza. I consociati si sentirebbero in mani di giudici che decidono in base al loro arbitrio.

Con il rigore nel decidere anche in un caso come questo i giudici assolvono, secondo Keen, anche una funzione morale:

• Funzione morale del diritto nel suo rigore: gli speleologi ci avrebbero pensato di più, prima di agire, se avessero saputo che a giudicarli ci sarebbero stati giudici inflessibili (= richiamare a skuola.net responsabilità)
• Il giudice deve tenere la posizione rigida, suscitando magari nel legislatore maggiore consapevolezza a era certa problematica, ed operi in seguito di su una revisione normativa; se una revisione della normativa va fatta, deve essere fatta dal potere legislativo.

Parere del giudice Handy

• il problema è decidere cosa è diritto
• Centralità del consenso popolare
• Responsabilità del potere giurisdizionale
• Parere: assolvere gli imputati in quanto ritenuti dai più innocenti del reato contestato

È chiamato da Fuller a rappresentare la terza fondamentale corrente filosofico-giuridica. I tre tipi di pensiero secondo Karl Schmidt:

• Norma
• Ordinamento
• Decisione (giudice Handy)

È il giudice pratico, abile.

L’esordio di Handy ricorda l’esordio del giudice Keen. Secondo lui è un caso semplice, come lo era per Keen, si complica poi per l’interferenza della morale.