Alienazioni con funzione di garanzia

Alienazioni con funzione di garanzia

Il debitore al fine di garantire l’adempimento di un’obbligazione aliena al creditore un proprio bene

(glielo trasferisce).

L’art 2744 c.c.

È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine

fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche

se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno [1963, 2798]

classica ipotesi di norma imperativa, tendenzialmente impedisce questo tipo di operazione (norma

che vieta il patto commissorio) e che in realtà ha una formulazione letterale abbastanza precisa

perché vieta il patto in forza del quale si stabilisca che in caso di inadempimento il bene oggetto di

pegno o ipoteca passi al creditore. La norma è molto circoscritta e oggi la violazione di questa

norma è molto ampia.

Però in origine non era così perchè l’interpretazione era restrittiva.

Al di là dell’interpretazione, la duplice ratio sottesa a questa norma:

1) tutelare il debitore rispetto a pretese eccessive del creditore che si faccia promettere la

proprietà di un bene di valore superiore rispetto all’entità del credito,

2) rispetto della par condicio creditorum, di ciò dovrebbe esserci evidenza nel fatto che patto

vietato anche se successivo all’insorgenza del debito e quindi successivo alla costituzione

del pegno e dell’ipoteca (quando per esempio il debitore ha ormai già ricevuto il

finanziamento quindi non può essere più “ricattato” “se non mi firmi questa cosa non ti



presto i soldi”, arrivati a questo punto infatti i soldi li ha già avuti ) il perché è evidente:

se funzionasse un patto del genere gli altri eventuali creditori del debitore non potrebbero

soddisfarsi, nemmeno in via residuale cioè con postergazione, sul bene oggetto dell’ipoteca

o del pegno, quest’ultima è la ratio principale. Invece sappiamo che in sede di esecuzione

individuale o concorsuale i creditori chirografari o privilegiati di rango successivo non è

che non partecipano all’esecuzione ma si soddisfano dopo il creditore ipotecario,

pignoratizio, viceversa se il bene passa in proprietà della banca x gli altri creditori non

prenderebbero nulla quindi ci sarebbe una totale alterazione della regola del 2741 c.c. e del

concorso paritario dei creditori salvo le cause legittime di prelazione.

Questa è la duplice ratio che è sottesa al 2744 c.c.(tutela del debitore + tutela della par condicio

creditorum).

Questo divieto del patto commissorio è un divieto molto violato nella realtà dei fatti perché tra

privati in certi ambienti c’è la necessità perché il creditore ha molto vantaggio ad acquisire un

diritto sul bene, quindi acquisisce una posizione opponibile erga omnes molto simile al pegno e

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all’ipoteca e si soddisfa per intero su un bene che di solito è di valore di gran lunga superiore

all’entità del credito garantito.

La prassi non disdegnava e tuttora non disdegna di ricorrere allo strumento tipico della vendita con

patto di riscatto, che è un contratto tipico. Se Tizio vuole una somma di denaro e vuole garantire la

restituzione del capitale e degli interessi, il modo migliore è concedere il trasferimento di proprietà

di un immobile vendendoglielo, il prezzo della vendita è in realtà il finanziamento: si inserisce nel

contratto di vendita il patto di riscatto che dà al riscattante un diritto potestativo, cui il compratore



non può resistere in nessun modo quindi il riscattante ritorna in proprietà della cosa e l’altro non

può impedire questo, purché paghi ciò che si conviene per il riscatto: situazione di mera soggezione.

La legge non consente una determinazione postuma del prezzo del riscatto.

In sostanza abbiamo ottenuto lo stesso risultato che il 2744 c.c. vuole vietare. Questo meccanismo è

andato avanti per anni e la Corte di Cassazione diceva che non c’era nulla di male perché il

contratto è tipico (e quindi secondo la vecchia impostazione se il contratto è tipico già va bene di

non

suo illiceità dei contratti tipici) e comunque la fattispecie vietata è diversa, la norma poi è di

interpretazione ristretta perché è limitativa dell’autonomia dei privati. L’altra cosa che diceva la

Corte è che in ogni caso si prevede un immediato trasferimento della proprietà salvo

ritrasferimento al debitore garantito mentre le norma vieta una cosa diversa e cioè che se il debitore

si rende inadempiente allora passa il diritto, se non pago allora trasferisco la proprietà. Con queste

argomentazioni, di natura formalistica, questo tipo di operazioni è passato indenne davanti alle

Corti per molti anni.

Finché si arrivò alla sentenza Corte di Cassazione S.U. n.1611 del 1989, (qui non siamo ancora in

epoca di causa in concreto) la Corte, dopo aver ricostruito tutta la vicenda, proprio parlando di

vendita in garanzia con patto di riscatto, sostanzialmente dice che lo scopo è lo stesso, l’art. 2744 è

una norma materiale cioè quello che si deve vedere è il risultato e non i mezzi con cui ci si arriva di

conseguenza il 2744 vieta di arrivare a un determinato risultato (un risultato economico) e quindi

qualunque operazione economica che conduce a quel risultato non può andare bene a prescindere

dai mezzi utilizzati. La Corte quindi qui in sostanza viene a dire che qualunque tipo di operazione

economica che conduce al risultato vietato dall’art. 2744 c.c. non può andare bene perché si tratta di

elusione ai sensi dell’art. 1344 c.c. della norma imperativa (“è il risultato perseguito che giustifica

il divieto di legge non i mezzi impiegati, con la conseguenza che la nullità non deriva dalla natura di

questi ma costituisce un effetto imposto dalla legge e dell’impiego fatto al fine di realizzare il

risultato vietato”). Qui naturalmente la Corte nega che l’art. 2744 c.c. sia suscettibile soltanto di

interpretazione letterale. 2

La vendita con patto di riscatto o di retrovendita, stipulata fra il debitore ed il creditore, la quale

risponda all'intento delle parti di costituire una garanzia, con l'attribuzione irrevocabile del bene

al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, è nulla anche quando implichi un

trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando

direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall'art. 2744 c.c., configura mezzo per

eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile la

sanzione dell'art. 1344 c.c.

La Corte poi dice che in sostanza quando il trasferimento della proprietà trova obiettiva

giustificazione nel fine della garanzia, causa peraltro inconciliabile con quella della vendita, si ha

questa situazione, in particolare la provvisorietà costituisce un elemento rilevatore della causa di

garanzia e quindi la divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale delle

parti indirizzata alla elusione della norma imperativa quale è l’art. 2744 c.c.

Questa sentenza è molto importante in particolare per l’uso ante litteram che fa del concetto di

causa, la sentenza sulla causa in concreto(interessi che concretamente le parti perseguono

vautandoli nella loro liceità) c’è stata nel 2006 ma già si vede una estrema sensibilità del Giudice di

vedere qual è la volontà concreta dalle parti, al di la dello schema formale utilizzato.

La Corte dice a me non interessa se utilizzate un contratto tipico perché se lo scopo è quello della



garanzia e non quello proprio della vendita sia pure con patto di riscatto, qui c’è frode alla legge

la vendita costituisce in questo caso un negozio mezzo che elude una norma per cui diventa un

negozio in frode alla legge, visto che lo schema tipico lecito diviene illecito per l’uso concreto che

le parti ne fanno.

I fautori della causa in concreto dicono che è sbagliato il riferimento al 1344 c.c. (ma in questa

sentenza ancora la Corte è prigioniera del retaggio antico per cui un contratto tipico è un contratto

lecito in quanto a causa e quindi richiamano il 1344 c.c.) e che qui c’è una violazione diretta della

norma imperativa perché la causa del contratto è la garanzia. Questo contratto in realtà non è

elusivo di una norma di legge, ma è direttamente in violazione di una norma di legge perché la

causa in concreto della vendita con patto di riscatto non è la causa vendendi ma è la causa cadendi

così come si accerta in concreto da taluni elementi sintomatici quali per esempio la temporaneità del

trasferimento che è di per sé incompatibile.

Questo discorso si è riprodotto con riferimento al cd sale and lease back che è un’operazione con

le quale le parti impiegano il contratto di leasing a delle condizioni che normalmente non sono

quelle del contratto di leasing. Questa operazione si ha quando una società in difficoltà economica e

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in crisi di liquidità ma che ha beni strumentali che non può vendere o dare in pegno vendo i beni

alla banca o alla scoietà di leasing che contestualmente me li riaffida in leasing

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(Tra l’altro adesso hanno creato il pegno mobiliare non possessorio rotativo anche per cercare di

sopperire a queste problematiche, secondo Orestano è un istituto farraginoso costruito in modo folle

che non potrà avere nessun tipo di applicazione pratica, anche l’idea del registro telematico dei

pegni non possessori risulta complicato attuare perché si è sempre detto non si può fare un registro

di alcuni beni mobili ad esempio i tavolini perché si rischia di ingenerare grosso contenzioso

quando si tratterà di far valere la prelazione magari rispetto al Fallimento con il pegno perché il

Curatore dirà non è quel tavolino ma l’altro oggetto del pegno, non essendo possessorio il tavolino

rimane dov’era quindi è difficile stabilire qual’era.)

Nel sale & lease back l’imprenditore oggi può sopperire alla mancanza di liquidazione dando in

pegno beni strumentali e addirittura il magazzino senza consegnare questi beni al creditore. Il

pegno ha due deviazioni rispetto alle regole codicistiche:

la prima è che non è possessorio quindi il possesso del bene rimane all’imprenditore che

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ovviamente di deve lavorare, cambia il titolo per cui il debitore gode del bene è