Alienazioni con funzione di garanzia

I fautori della causa in concreto dicono che è sbagliato il riferimento al 1344 c.c. (ma in questa

sentenza ancora la Corte è prigioniera del retaggio antico per cui un contratto tipico è un contratto

lecito in quanto a causa e quindi richiamano il 1344 c.c.) e che qui c’è una violazione diretta della

norma imperativa perché la causa del contratto è la garanzia. Questo contratto in realtà non è

elusivo di una norma di legge, ma è direttamente in violazione di una norma di legge perché la

causa in concreto della vendita con patto di riscatto non è la causa vendendi ma è la causa cadendi

così come si accerta in concreto da taluni elementi sintomatici quali per esempio la temporaneità del

trasferimento che è di per sé incompatibile.

Questo discorso si è riprodotto con riferimento al cd sale and lease back che è un’operazione con

le quale le parti impiegano il contratto di leasing a delle condizioni che normalmente non sono

quelle del contratto di leasing. Questa operazione si ha quando una società in difficoltà economica e

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in crisi di liquidità ma che ha beni strumentali che non può vendere o dare in pegno vendo i beni

alla banca o alla scoietà di leasing che contestualmente me li riaffida in leasing

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(Tra l’altro adesso hanno creato il pegno mobiliare non possessorio rotativo anche per cercare di

sopperire a queste problematiche, secondo Orestano è un istituto farraginoso costruito in modo folle

che non potrà avere nessun tipo di applicazione pratica, anche l’idea del registro telematico dei

pegni non possessori risulta complicato attuare perché si è sempre detto non si può fare un registro

di alcuni beni mobili ad esempio i tavolini perché si rischia di ingenerare grosso contenzioso

quando si tratterà di far valere la prelazione magari rispetto al Fallimento con il pegno perché il

Curatore dirà non è quel tavolino ma l’altro oggetto del pegno, non essendo possessorio il tavolino

rimane dov’era quindi è difficile stabilire qual’era.)

Nel sale & lease back l’imprenditore oggi può sopperire alla mancanza di liquidazione dando in

pegno beni strumentali e addirittura il magazzino senza consegnare questi beni al creditore. Il

pegno ha due deviazioni rispetto alle regole codicistiche:

la prima è che non è possessorio quindi il possesso del bene rimane all’imprenditore che

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ovviamente di deve lavorare, cambia il titolo per cui il debitore gode del bene è un

gioco solo cartaceo il bene non esce mai dalle mani del debitore

è rotativo per cui c’è la possibilità della sostituzione dei beni oggetto di pegno ma il

 legislatore si è dimenticato di prevedere l’equivalenza di valore.

Il bene fisicamente non esce mai dall’azienda è solo un gioco cartaceo, cambia il titolo per il quale

godo di questi beni (prima ne ero proprietario adesso ne sono utilizzatore) , con tutte le

caratteristiche del leasing, quindi devo pagare il canone periodico, alla scadenza potrò optare per

riacquistare i beni che nel frattempo sono in proprietà della società finanziaria, e se smetto di pagare

le rate alla società finanziaria, si risolve il contratto di leasing e i beni rimangono alla società di

leasing che è garantita da questa proprietà, e il debitore non avrà più diritto di lottare per il

riacquisto.

Quando è uscita questa operazione tutti hanno gridato alla violazione del divieto di patto

commissorio ex art 2744 c.c.: la vendita serve ad avere il cash flow, sembrerebbe che garantisco la

restituzione del capitale, degli interessi ecc con la proprietà dei beni che la banca/società finanziaria

ha acquisito e rischia di tenersi definitivamente se io non pago i canoni del leasing. È molto simili

quindi alla vendita con patto di riscatto. Ci furono infatti molte sentenze di merito che dissero che

non si poteva fare.

La Cassazione sentenze 18920/2014 5438/ 2006 e 7296/ 2006 (attenta alle esigenze delle banche)

però ha detto che questa operazione è astrattamente valida, che vengono prima della sentenza sulla

causa in concreto, è meritevole perché risponde alle esigenze di imprese sane che possono aver

bisogno di contanti e liquidità e che non possono dare in pegno i beni perché ne hanno bisogno per

il ciclo produttivo ma poi il Giudice del merito deve andare a vedere se il singolo contratto viola il

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patto commissorio. Qui trattandosi di un contratto atipico (ancora teoria vecchia per cui il contratto

tipico non poteva avere causa illecita) quindi va visto caso per caso a luce di elementi sintomatici

(es. differenza tra il valore dei beni e l’importo della vendita ecc), quindi il Giudice del merito deve

andare a indagare se in concreto la singola operazione è fata in violazione del divieto del 2744 c.c.

con la sua consequenziale nullità.

Il contratto di "sale and lease back" si configura secondo uno schema negoziale, socialmente tipico

(in quanto frequentemente applicato, sia in Italia che all'estero, nella pratica degli affari),

caratterizzato da una specificità tanto di struttura quanto di funzione (e, quindi, da originalità e

autonomia rispetto ai "tipi" negoziali codificati), e concretamente attuato attraverso il

collegamento tra un contratto di vendita di un proprio bene di natura strumentale da parte di

un'impresa (o di un lavoratore autonomo) ad una società di finanziamento che, a sua volta, lo

concede contestualmente in leasing all'alienante il quale corrisponde, dal suo canto, un canone di

utilizzazione con facoltà, alla scadenza del contratto, di riacquistarne la proprietà esercitando un

diritto di opzione per un predeterminato prezzo. Manca, pertanto, nella fattispecie negoziale "de

qua" quella trilateralità propria del leasing, potendo essere due (e soltanto due) i soggetti

dell'operazione finanziaria (e, conseguentemente, le parti del contratto), in quanto l'imprenditore

assume la duplice veste del fornitore-venditore e dell'utilizzatore, secondo un procedimento non

diverso da quello dell'antico costituto possessorio. Ne consegue che il negozio di "sale and lease

back" viola la "ratio" del divieto del patto commissorio, al pari di qualunque altra fattispecie di

collegamento negoziale, sol che (e tutte le volte che) il debitore, allo scopo di garantire al creditore

l'adempimento dell'obbligazione, trasferisca a garanzia del creditore stesso un proprio bene

riservandosi la possibilità di riacquistarne il diritto dominicale all'esito dell'adempimento

dell'obbligazione, senza, peraltro, prevedere alcuna facoltà, in caso di inadempimento, di

recuperare l'eventuale eccedenza di valore del bene rispetto all'ammontare del credito, con un

adattamento funzionale dello scopo di garanzia del tutto incompatibile con la struttura e la "ratio"

del contratto di compravendita, mentre l'esistenza di una concreta causa negoziale di scambio (che

può riguardare, o meno, tanto il "sale and lease back" quanto lo stesso leasing finanziario) esclude

in radice la configurabilità del patto vietato.

E', in linea di massima, astrattamente valido lo schema contrattuale del «sale and lease back», in

quanto contratto d'impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare caso per caso

l'assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una

vendita in funzione di garanzia, volto cioè ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto del patto

commissorio previsto dall'art. 2744 c.c., sanzionabile per illiceità della causa con la nullità, ai

sensi dell'art. 1344 c.c., in relazione all'art. 1418, comma 2. Detti elementi sono essenzialmente tre:

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1) la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice

utilizzatrice, antecedente o contestuale alla vendita; 2) le difficoltà economiche dell'impresa

venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento delle sue condizioni di debolezza; 3) la

sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermi

la validità di tale sospetto.

Qui possiamo vedere il doppio piano della meritevolezza astratta secondo cui 1) a livello tipologico

il contratto va bene ma 2) a livello di causa in concreto (interessi concretamente perseguiti) cioè il

livello dove si situa il giudizio di liceità, quindi bisogna andare a vedere se il singolo contratto di

sale and lease back pur riconducibile a uno schema astrattamente meritevole poi però non persegue

interessi contrastanti con le norme.

La Corte 18920/2014 Il contratto di sale and lease back, cosiddetto locazione di ritorno, è un

contratto di impresa socialmente tipico (cioè atipico perché non previsto dalla legge ma ormai

tipizzato dalla prassi) mediante il quale l’imprenditore vende alla società finanziaria un bene in

proprietà che poi quest’ultima gli concederà in leasing avendo la possibilità di riacquistare la

proprietà in seguito all’esercizio di restituzione. La causa concreta del contratto in questione è lo

scopo di finanziamento e risulta lecito in virtù del divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c. a

condizione che esista un giusto equilibrio tra il valore del bene venduto e il prezzo versato il

canone e il prezzo dell’opzione. Tale contratto è dunque fraudolento (in realtà in base a quanto

detto prima dovrebbe essere in violazione non fraudolento) se vi è l’esistenza di una preesistente

situazione di credito-debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice-utilizzatrice , le

difficoltà economiche di quest’ultima, la sproporzione tra il valore del bene da trasferire e il

corrispettivo (creteri sintomatici del 2006 qui rivisitati con la terminologia della causa in

concreto).

(Sentenza 1273 del 2005 è la prima sull’operazione in questione).

Dove invece è sempre e serenamente ammessa la alienazione con funzione di garanzia e nella

cessione del credito (art. 1260 c.c. e ss) che è uno strumento come si diceva un tempo a causa

variabile (terminologia tipica di quando si discuteva di causa in astratto) perché ci sono alcuni

contratti in cui la causa è tipica ma variabile.

Gli articoli che riguardano la cessione di credito infatti stanno nel titolo I del libro IV, quindi non è

disciplinata nella materia del contratto perché poi deve coordinarsi con le norme dedicate ai singoli

tipi di contratti a seconda di quella che è la configurazione causa