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Alienazioni con funzione di garanzia

Appunti di diritto civile su Alienazioni con funzione di garanzia basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Orestano dell’università degli Studi di Perugia - Unipg, della facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto civile docente Prof. A. Orestano

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1) la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice

utilizzatrice, antecedente o contestuale alla vendita; 2) le difficoltà economiche dell'impresa

venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento delle sue condizioni di debolezza; 3) la

sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermi

la validità di tale sospetto.

Qui possiamo vedere il doppio piano della meritevolezza astratta secondo cui 1) a livello tipologico

il contratto va bene ma 2) a livello di causa in concreto (interessi concretamente perseguiti) cioè il

livello dove si situa il giudizio di liceità, quindi bisogna andare a vedere se il singolo contratto di

sale and lease back pur riconducibile a uno schema astrattamente meritevole poi però non persegue

interessi contrastanti con le norme.

La Corte 18920/2014 Il contratto di sale and lease back, cosiddetto locazione di ritorno, è un

contratto di impresa socialmente tipico (cioè atipico perché non previsto dalla legge ma ormai

tipizzato dalla prassi) mediante il quale l’imprenditore vende alla società finanziaria un bene in

proprietà che poi quest’ultima gli concederà in leasing avendo la possibilità di riacquistare la

proprietà in seguito all’esercizio di restituzione. La causa concreta del contratto in questione è lo

scopo di finanziamento e risulta lecito in virtù del divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c. a

condizione che esista un giusto equilibrio tra il valore del bene venduto e il prezzo versato il

canone e il prezzo dell’opzione. Tale contratto è dunque fraudolento (in realtà in base a quanto

detto prima dovrebbe essere in violazione non fraudolento) se vi è l’esistenza di una preesistente

situazione di credito-debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice-utilizzatrice , le

difficoltà economiche di quest’ultima, la sproporzione tra il valore del bene da trasferire e il

corrispettivo (creteri sintomatici del 2006 qui rivisitati con la terminologia della causa in

concreto).

(Sentenza 1273 del 2005 è la prima sull’operazione in questione).

Dove invece è sempre e serenamente ammessa la alienazione con funzione di garanzia e nella

cessione del credito (art. 1260 c.c. e ss) che è uno strumento come si diceva un tempo a causa

variabile (terminologia tipica di quando si discuteva di causa in astratto) perché ci sono alcuni

contratti in cui la causa è tipica ma variabile.

Gli articoli che riguardano la cessione di credito infatti stanno nel titolo I del libro IV, quindi non è

disciplinata nella materia del contratto perché poi deve coordinarsi con le norme dedicate ai singoli

tipi di contratti a seconda di quella che è la configurazione causale o tipologica della singola

cessione. 6

Il 1260: Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito [1198, 2112], anche

senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il

trasferimento non sia vietato dalla legge [323 3, 378, 447].

Le parti possono escludere la cedibilità del credito, ma il patto non è opponibile al cessionario, se

non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione

La cessione è uno strumento a causa variabile, può avvenire a titolo di vendita (es.factoring) o a

titolo di donazione con atto notarile o solvendi causa (tipizzato nel 1198 c.c. cessione di un credito

in luogo di adempimento) e poi c’è la cessione cavendi causa con scopo di garanzia (non tipizzata

ma molto utilizzata dalla prassi bancaria): il debitore non ha nulla da dare in garanzia alla banca alla

quale chiede il finanziamento e le cede i crediti. È un’apertura di credito su documento: in banca si

porta la fattura che si è emessa in favore del cliente, la banca anticipa una percentuale dell’importo

della fattura (non ancora pagata) e su quella anticipazione percepirà interessi e come garanzia ha la

cessione del credito di cui alla fattura. Infatti poi la Banca comunica come cessionaria al ceduto

l’intervenuta cessione dicendo da oggi devi pagare a me. Poi molte volte succede che il cedente non

paga il ceduto non paga e diventa solo un credito chirografario per la banca.

Siamo ancora molto vicini al patto commissorio: come si spiega allora la validità di questa

operazione, essendo di nuovo in odore di patto commissorio?

Infatti anche il credito è espropriabile, gli altri creditori diversi dalla banca potrebbero in teoria fare

un’esecuzione presso terzi e rivalersi su quel credito. Se il debitore non avesse ceduto il suo credito

alla banca gli altri creditori di questo debitore potrebbero dar vita a un’esecuzione presso terzi

citando il terzo debitore del debitore che in udienza dirà che deve una determinata somma al

debitore. Se il debitore il credito lo ha ceduto alla banca allora questo non sarà più possibile. La

cessione del credito, infatti, è un contratto traslativo a effetti reali, un’alienazione appunto: effetto

della cessione, il credito passa dalla titolarità del cedente alla titolarità del cessionario.

In teoria si dovrebbe applicare il 2744 invece questo strumento è ampiamente praticato ed è salvato

perché nel c.c. c’è una norma dettata in materia di pegno di crediti art. 2803 c.c. ( il pegno di credito

è diverso dalla cessione perché il credito rimane di mia titolarità mentre con la cessione no) Il

creditore pignoratizio è tenuto a riscuotere, alla scadenza, il credito ricevuto in pegno e, se questo

ha per oggetto danaro o altre cose fungibili, deve, a richiesta del debitore, effettuarne il deposito

nel luogo stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorità giudiziaria. Se il credito

garantito è scaduto, il creditore può ritenere del danaro ricevuto quanto basta per il

soddisfacimento delle sue ragioni e restituire il residuo al costituente o, se si tratta di cose diverse

dal danaro, può farle vendere o chiederne l'assegnazione secondo le norme degli articoli 2797 e

2798. 7

Il credito può costituire oggetto di pegno ma rimarrà di titolarità del costituente il pegno (debitore o

terzo) quindi il creditore pignoratizio guadagna un diritto reale (su cosa altrui) sul credito come nel

pegno di cosa mobile la peculiarità del pegno di credito è che poi alla scadenza il creditore

pignoratizio è tenuto ad escutere il credito oggetto del pegno quando scade il credito sarà chi ha

pignorato che dovrà andare a chiedere di pagare il debito. Sarà quindi il creditore pignoratizio ad

andare dal debitore a chiedere di pagare il debito. E qui noi abbiamo una ipotesi particolare di

dissociazione tra titolarità e legittimazione. La banca esercita in nome proprio un diritto altrui.

Il 2804 c.c. prevede che il creditore pignoratizio non soddisfatto può chiedere che gli sia assegnato

il credito in pegno fino a concorrenza con il suo credito il resto si ridà al cedente.

Qui abbiamo l’apposizione, in base agli artt. 2803/2804, di un principio, che secondo alcuni ha

portata più generale e che si applica anche in materia di cessione del credito (anche se è un’ipotesi

diversa) che salva l’operazione se è ritrasferito al debitore l’eccedenza rispetto al credito. La

cessione del credito con funzione di garanzia, quindi, si può fare purché sia previsto il

ritrasferimento al cedente della eccedenza rispetto al soddisfacimento del cessionario.

Ci sono vecchie sentenze che hanno posto le basi per la cass. 280/2001 che dice che il

trasferimento del credito non è la causa ma l’oggetto della cessione.

Il trasferimento del credito ex art. 1260 c.c. non costituisce la causa, bensì l'oggetto del negozio di

cessione, come può argomentarsi dall'art. 1376 c.c.; la causa della cessione - intesa come l'intento

pratico che il negozio è diretto a realizzare - è da ravvisarsi invece nel titolo del trasferimento, che

può essere costituito dalla vendita, dalla donazione o anche dalla garanzia, la quale rientra tra gli

interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico ex art. 1322 c.c.

La causa della cessione è da ravvisarsi nel titolo del trasferimento. La cessione può avvenire per

causa, intesa come intento pratico che il negozio è diretto a realizzare, è da ravvisarsi invece nel

titolo del trasferimento che può essere costituito dalla vendita dalla dazione o dalla garanzia la quale

rientra tra gli interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ex art. 1222 c.c. quando

c’è garanzia l’ordinamento italiano ritiene che la causa è sufficiente. La cessione del credito, quindi

può avvenire per causa di garanzia e in tema di cessione del credito in garanzia il cessionario che

riscuota un importo superiore del credito garantito ha l’obbligo di restituire l’eccedenza, anche se le

parti non lo hanno prevista si applica l’obbligo del 2804 c.c., che consente di salvare l’operazione

dal divieto di patto commissorio (molto probabilmente ingiustificato arricchimento).

Altra sentenza che ha fatto il punto della situazione all’epoca è la 4796/2001 che pone un altro

paletto cioè che la cessione del credito avendo causa variabile può avere anche funzione esclusiva

di garanzia comportando, in tal caso, il medesimo effetto tipico della cessione ordinaria

immediatamente traslativo del diritto al cessionario nel senso che il credito entra nel patrimonio del

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cessionario e diventa un credito proprio di quest’ultimo. Il quale è legittimato ad azionare sia il

credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia sempre che persista l’obbligazione del

creditore garantito. Ove invece si verifichi l’estinzione totale o parziale dell’obbligazione garantita

del debito (salvando il 2744) il credito ceduto in scopo di garanzia nella stessa quantità si

ritrasferisce automaticamente nella sfera giuridica del cedente con un meccanismo analogo a quello

della condizione risolutiva senza quindi che occorra da parte del cessionario un’attività negoziale

diretta a tal fine.

La cessione del credito, avendo causa variabile, può avere anche funzione esclusiva di garanzia,

comportando in tal caso il medesimo effetto, tipico della cessione ordinaria, immediatamente

traslativo del diritto al cessionario, nel senso che il credito ceduto entra nel patrimonio del

cessionario e diventa un credito proprio di quest'ultimo, il quale è legittimato pertanto ad azionare

sia il credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia, sempre che persista

l'obbligazione del debitore garantito; ove, invece, si verifichi l'estinzione, totale o parziale,

dell'obbligazione garantita, il credito ceduto a scopo di garanzia, nella stessa quantità, si

ritrasferisce automaticamente nella sfera giuridica del cedente, con un meccanismo analogo a

quello della condizione risolutiva, senza quindi che occorra, da parte del cessionario, un'attività

negoziale diretta a tal fine.

La Corte in sostanza dice che la cessione del credito con scopo di garanzia va bene , finché la

cessione è sorretta dalla causa di garanzia e l’effetto traslativo è sorretto dalla persistenza del debito

garantito la cessione rimane ferma, nel momento in cui dovesse estinguersi l’obbligo garantito (es.

il cliente restituisce alla banca il finanziamento ricevuto) a quel punto non si giustifica più la

cessione del credito in garanzia e se quel credito non è stato riscosso ritorna automaticamente al

cedente secondo un meccanismo analogo a quello della condizione risolutiva.

In questa maniera l’operazione si salva dal divieto del patto compromissorio.

Qui poi c’è una curiosa Giurisprudenza che Orestano non ha capito e non condivide.

A lui è capitato un caso pratico in cui una società che si occupava di appalti aveva chiesto vari

crediti a più banche e una banca sua cliente aveva prestato 12 milioni di euro (in tutto aveva

chiesto120 milioni di euro complessivi) dando come garanzia la cessione di crediti, ma erano

crediti da riserve di appalti (la società finanziata era una società appaltatrice che non aveva nulla se

non questi crediti che “vantava”, l’appaltatore durante l’appalto deve inscrivere nel registro di

contabilità riserve es. se c’è una dilatazione del tempo dei lavori per colpa del committente quindi

l’appaltatore ritiene di aver subito un danno matura un credito risarcitorio che per poterlo far valere

lo deve dichiarare inscrivendolo a riserva nel registro di contabilità). Questi avevano inscritto

queste riserve cedendo questi crediti in garanzia, crediti che ovviamente erano incerti perché

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dovevano essere poi accertati in eventuali giudizi che poi infatti ci sono stati. La società appaltatrice

poi è stata assoggettata ad amministrazione straordinaria prima della definizione di questi giudizi

sulle riserve che sono ancora pendenti e per cui si è costituito il Commissario. Qui la banca

cessionaria non avendo avuto niente non essendo stato restituito un euro sono ammessi al passivo

come creditori chirografari. Quindi se deve andare a cercare dai ceduti che erano per esempio

l’anas, le ferrovie ecc., il problema è: che tipo di credito è stato ceduto?esistente o futuro? Perché

questa è la Giurisprudenza costante che Orestano non ha mai capito come le sentenze 551/2012 e la

1759/2006 che affermano un principio per cui in caso di cessione di credito futuro, la cessione

produce effetti soltanto obbligatori (come è la vendita di un bene futuro) quindi se nelle more tra

cessione e la venuta ad esistenza del credito il cedente fallisce o è sottoposto ad amministrazione

straordinaria la cessione non è più opponibile al Curatore o Commissario straordinario, ed è qui la

stranezza perché sappiamo che se fallisce il promittente venditore prima dell’effetto traslativo, non

è che automaticamente l’obbligo di dare non è opponibile ma è il Curatore che deve scegliere se

subentrare o sciogliersi art 72 l. fall. (tenendo l’immobile ma restituendo acconti e anticipi) fino a

quando non c’è stato effetto traslativo. Il Curatore quindi non è subito e automaticamente esonerato

dal dover trasferire la proprietà dell’immobile alla controparte in bonis creditore del fallito.

Ma queste sentenze dicono che la cessione di un credito futuro se c’è fallimento del cedente prima

della nascita del credito non è più opponibile al cedente sostituito dal Curatore. Quindi nel caso

prima esposto le garanzie sui crediti che sulla carta sono milionari secondo l’amministrazione

sarebbero inopponibili all’amministrazione straordinaria perché la sottoposizione a questa è

avvenuta quando ancora non si erano definiti i giudizi sulle riserve. Quindi secondo loro questi

crediti non erano esistenti.

Orestano crede siano dei crediti esistenti ma ancora da quantificare perché il credito futuro è un

credito la cui fonte, il cui fatto costitutivo è per intero postergato nel futuro, qui il fatto costitutivo

del credito è già avvenuto ovviamente. Qui potremmo discutere se esiste o no il credito ma se esiste,

esiste ex tunc perché potrebbe essere infondata la pretesa dell’appaltatore e quindi non c’è niente di

dovuto. Ma se il credito c’è questo nasce quando ho avuto per esempio il ritardo nei lavori e non

quando viene liquidato dal Giudice tanto è che è un credito di valore per cui viene soltanto liquidato

alla fine del giudizio (anche perché per esempio su un incidente stradale non è che io non sono

creditore del risarcimento del danno finché il Giudice non ha fatto la sentenza, è un credito non

liquido, non certo, non quantificato ma che esiste). Infatti la Giurisprudenza dice che è credito

quello che è certo in quanto a fonte costitutiva ma che è soltanto da determinare. Questa tesi è stata

un può riconosciuta dalla Corte di appello (nel caso che è capitato a Orestano prima citato), la quale

gli ha dato sostanzialmente ragione. Al di la di questo caso la cessione di credito a scopo di garanzia

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di un credito futuro produce soltanto effetti obbligatori e non è opponibile al fallimento del cedente

intervenuto anteriormente alla venuta ad esistenza del credito.

La sentenza del 1989 ha dato il via ad una Giurisprudenza copiosa sulle alienazioni con scopo di

garanzia, perché il 2744 c.c. è una norma che i privati vogliono aggirare.

Per fare qualche esempio:

-Sentenza 22314 /2013 vendita con patto di riscatto (come quella dell’89’ ma si segnala perché

parla di causa in concreto), che si fa lo stesso nonostante una sentenza di venti anni prima che dice

che non si può fare. In particolare dice che “tale negozio infatti pur non integrando un patto

commissorio costituisce un mezzo per eludere il divieto posto dal 2744 c.c. e la sua causa illecita ne

determina l’invalidità ai sensi degli articolo 1343 e 1418 c.c.”. Parrebbe che qui la Corte non ricorra

più al 1344 c.c. anche se parla di elusione, ma siamo nel 2013 quindi ormai si parla di causa in

concreto.

Sentenza 1675/2012 vendita con patto di riscatto

L'art. 2744 c.c. costituisce una norma materiale, che esprime un divieto di risultato, mirando a

difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia

della "par condicio creditorum". Il divieto del patto commissario si estende a qualunque negozio,

quale che sia il contenuto, che sia impiegato per conseguire il risultato concreta vietato

dall'ordinamento. Perché l'operazione incorra nel divieto del patto commissario è necessaria

l'esistenza di una situazione di debito del venditore nei confronti dell'acquirente, preesistente o

coeva alla vendita, cosicché la vendita realizzi una forma di garanzia impropria (nella specie, è

stata confermata la pronuncia di merito che, nell'escludere tale presupposto con riferimento a

un'operazione negoziale comprendente la vendita di un immobile, la locazione del medesimo al

venditore e un patto di opzione che conferiva a quest'ultimo la facoltà di riacquisto, aveva

riconosciuto l'assenza di sproporzione tra il valore del bene e il prezzo pagato dall'acquirente e

l'inidoneità della locazione ad alterare l'equilibrio delle prestazioni, negando altresì che il

corrispettivo pattuito per l'esercizio del diritto di opzione fosse di entità tale da determinare

squilibri o una sopraffazione di una parte a danno dell'altra).

Incorre nella sanzione della nullità per violazione del divieto del patto commissorio posto dall'art.

2744 c.c. la convenzione mediante la quale le parti abbiano inteso costituire, con un determinato

bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, istituendo un nesso teleologico o strumentale tra

la vendita del bene e il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel

trasferimento della proprietà del bene al creditore-acquirente nel caso di mancato adempimento

dell'obbligazione di restituzione del debitore-venditore. Ove, sulla base della corretta

qualificazione della fattispecie, si accerti che il versamento del denaro non costituisca il

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spanto91

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9 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher spanto91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Orestano Andrea.

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