Aiuti di Stato

Aiuti di stato

È una materia molto importante, soprattutto con l'emergenza economica causata dalla pandemia. Il regime transitorio, e parzialmente derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria, che è stato adottato il 19 marzo 2020, doveva giungere a scadenza il 31 dicembre 2021, è stato però prorogato fino a giugno 2022, con nuova comunicazione adottata il 18 novembre 2021.

Fonti di rango primario

• Art. 3 TFUE (obiettivi UE), lett. b);
• Protocollo n. 27 (che riguarda in generale il mercato interno e la politica di concorrenza);
• Art. 107 TFUE
• Art. 108 TFUE
• Art. 109 TFUE
• Disposizioni più specifiche (es. art. 93 per i trasporti e art. 42 per settore agricolo);

Le norme che disciplinano gli aiuti di stato sono complementari alle norme sul diritto della concorrenza e sono volte a:

• Garantire che tutte le imprese operino ad armi pari;
• Evitare misure protezioniste volte a rafforzare la competitività delle imprese;
• Garantire obiettivi di politica industriale nazionale conformi al diritto UE.

Art. 107 TFUE

Par. 1 principio di incompatibilità degli aiuti di stato: divieto di aiuti da parte degli Stati;

Par. 2-3: al principio di incompatibilità deroghe. Il par. 2 disciplina le deroghe che operano ipso iure. Il controllo da parte del giudice dell’UE è alquanto ridotto e non vi è discrezionalità da parte della Commissione, che è chiamata solo a vigilare che non ci sia un utilizzo distorto della stessa. Il par. 3 disciplina le deroghe a seguito di una valutazione da parte della Commissione. Queste deroghe richiedono un esame di merito molto complesso da parte della Commissione, con alto tecnicismo. La Commissione gode di ampia discrezionalità.

[Per comprenderne la differenza, incipit dei due paragrafi: secondo paragrafo “compatibili con il mercato interno” - no discrezionalità da parte della commissione nello stabilire la compatibilità. Terzo paragrafo “possono considerarsi compatibili”: valutazione può essere caso per caso o sulla base di regolamenti di esenzione per categorie di aiuti.]

Art. 108 TFUE – Controllo di procedura

Questa norma rappresenta la base giuridica di un regolamento (reg. 1589/2015, modalità di applicazione art. 108) che entra più nel dettaglio, indicando che cosa gli stati membri devono fare quando vogliono concedere aiuto a impresa o settore produttivo. Ci sono 2 tipologie di controllo:

• Controllo preventivo: controllo per gli aiuti nuovi, gli stati sono tenuti a notificare il progetto di aiuto, quando non è ancora stato deliberato, alla commissione e devono attendere che quest’ultima abbia dato il nulla osta. Sussistono 2 obblighi: obbligo di notifica ed obbligo di sospensione. Se questi 2 obblighi non sono rispettati l’aiuto è illegale.
• Controllo permanente: controllo per gli aiuti esistenti. La commissione non svolge un controllo ex ante, ma ex post, volto anche a verificare che gli stati non abusino delle autorizzazioni precedenti concesse per erogare gli aiuti.

Art. 109 TFUE – Potere del consiglio di adottare disposizioni di procedura

Il consiglio dà il potere alla Commissione di adottare dei regolamenti di esenzione per categoria. Oggi il regolamento (che costituisce un TU) generale di esenzione per categorie di aiuti, c.d. GIBER, è il reg. 651/2014. Riguarda, tranne poche eccezioni, tutti i settori produttivi. Regolamenti con regime de minimis = progetto di aiuto non deve essere notificato alla commissione, perché aiuti di scarsa importanza. C’è soglia economica individuata dal regolamento per determinare la rilevanza dell’aiuto e stabilire l’eventuale obbligo di preventiva notifica alla commissione.

Reg. più importanti:

• Reg. generale 1407/2013
• Reg. 360/2012, riguarda i servizi di interesse economico generale.

Nozione di aiuto di stato

Quando una misura nazionale può qualificarsi come aiuto? Quando sussistono contemporaneamente tutti gli elementi costitutivi ex art. 107, par. 1:

• Deve esserci un vantaggio;
• Che incide sugli scambi intracomunitari dell’UE;
• Il vantaggio deve essere selettivo (incidendo su una o più imprese o per un determinato settore);
• Questo vantaggio deve essere dato mediante il trasferimento delle risorse pubbliche.

Se sussistono queste condizioni c’è un aiuto e, prima di essere dato, deve essere notificato alla Commissione (salvo regime de minimis o reg. generale esenzione per categoria). Conseguenza: incompatibilità con il mercato interno. È importante tenere distinti i concetti di (in)compatibilità con i concetti di (il)legalità. Un aiuto può essere illegale, ma compatibile o illegale e incompatibile - conseguenze diverse. Illegale = Stato non ha rispettato la procedura ex art. 108 e reg. 2015. Ma l’aiuto potrebbe essere considerato ex post compatibile con il mercato interno.

Es. La Commissione viene a sapere che lo stato ita ha concesso un determinato sostegno a una determinata impresa senza previa autorizzazione. Avvia indagine, al termine può concludere che è illegale, ma compatibile con il mercato interno, quindi non ne ordina il recupero. Se invece al termine dell’istruttoria decreta che oltre che ad essere illegale è anche incompatibile, ordina allo Stato di recuperare il vantaggio economico dal beneficiario.

Strumento di aiuto

Qualsiasi forma: prestito, sovvenzione, finanziamento da parte dello Stato, sgravo fiscale, etc. Tutto ciò che determina un vantaggio per l’impresa o più imprese, direttamente o indirettamente. Il vantaggio può essere ottenuto non solo ricevendo un determinato importo, ma evitando p.e. di doverlo versare allo Stato (agevolazione fiscale); irrilevanza della forma di aiuto; prevale la sostanza del vantaggio. La Corte di giustizia ha stabilito che la forma in cui l’aiuto viene dato non può essere cristallizzato in una norma, ma è necessario verificare caso per caso l’esistenza di un vantaggio per l’impresa.

Nozione di impresa = qualsiasi ente che esercita un’attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento. C’è 1 solo criterio: esercizio permanente di un’attività economica.

Sez. 3.1 del quadro temporaneo consente a qualsiasi impresa di poter beneficiare di un importo fino a 2,3 milioni di €, provando il danni subito dalla pandemia. Questo aiuto può essere dato all’impresa: sono sorti dubbi su interpretazione da dare a questa disposizione, in particolare con riferimento ai gruppi di imprese. La Commissione è intervenuta chiarendo che, in materia di aiuti di stato, si applica il concetto di singola unità economica: all’interno di un gruppo di imprese, con legami economici e organici, ci troviamo di fronte non a tante imprese (nonostante il fatto che ciascuna abbia una propria personalità giuridica), ma ci troviamo di fronte a singola unità economica. Quell’aiuto non può essere moltiplicato, ma dato una volta sola.

Distinzione tra attività economiche e non economiche

Impresa deve svolgere un’attività economica: qualsiasi attività che offra beni o servizi. È un concetto che può variare da Stato a Stato.

Aspetto derogatorio (3 casi in cui la disciplina degli aiuti non si applica in quanto non viene coinvolta un’attività economica in senso proprio):

• Esercizio di pubblici poteri;
• Sicurezza sociale;
• Assistenza sanitaria.

Esercizio di pubblici poteri

Art. 107, par. 1, non si applica se:

• Lo stato agisce esercitando il potere di imperio
• Gli enti pubblici agiscono in veste di pubblica autorità

Se ente pubblico svolge anche attività economica, con riferimento a questa deve applicarsi la disciplina in materia di aiuti.

Sicurezza sociale

La giurisprudenza UE distingue tra regimi basati su principio di solidarietà e regimi economici. Caratteristiche dei regimi di sicurezza sociale basati sul principio di solidarietà:

• Iscrizione obbligatoria al regime
• Fine esclusivamente sociale perseguito dal regime
• Scopo non di lucro del regime
• Autonomia prestazioni rispetto a contributi versati
• La non necessaria proporzionalità tra l’importo delle prestazioni versate e i redditi dell’assicurato
• Controllo dello stato sul regime

I regimi che implicano attività economica:

• Iscrizione facoltativa
• Fine di lucro
• Principio di capitalizzazione
• Prestazioni complementari rispetto al regime di base

Assistenza sanitaria

Bisogna tenere distinto l’impiego, se nell’ambito nel servizio sanitario nazionale, piuttosto che nell’ambito di servizi erogati da parte di soggetti privati. Se un ente pubblico svolge attività economica, questa può rientrare nell’ambito della disciplina degli aiuti.

Istruzione e attività di ricerca

(Attività di ricerca, le regole sono destinate a cambiare nelle prossime settimane a causa del Covid). L’istruzione pubblica può essere considerata come attività non economica: bisogna valutare però se nelle strutture gestite da enti pubblici, in realtà in attività economica sia svolta o meno. Anche qui il concetto è lo stesso: l’istruzione pubblica viene considerata come una attività non economica ma al contempo bisogna valutare se all’interno anche di strutture che sono gestite da enti pubblici in realtà questa attività non venga svolta, per cui è necessario talvolta effettuare delle verifiche ulteriori. Così anche per gli enti di ricerca che naturalmente ricevono delle sovvenzioni da parte dello Stato per svolgere questa attività, ma queste sovvenzioni non sono soggette al regime sugli aiuti.

Ancora cultura e conservazione del patrimonio: se qualcuno è interessato può vedere i casi che sono stati trattati dalla commissione, poi magari soggetti ad una verifica da parte del tribunale e poi della CGUE. Tutti questi casi vengono richiamati in una comunicazione del 2016 sulla nozione di aiuto: anche questa è una comunicazione che dovrà essere parzialmente modernizzata, perché risulta anacronistica. Però come spesso capita in questa materia la commissione ogni tot anni prende la sua prassi, la sua giurisprudenza e la espone in un testo che assume le vesti di una comunicazione, che costituisce uno strumento fondamentale per gli operatori e condiziona l’operato dei giudici nazionali sempre che egli agisca nell’ambito delle sue competenze.

Origine statale

La concessione di un vantaggio deve essere o ascrivibile direttamente allo stato oppure può anche essere ascrivibile a un ente privato e ugualmente si rientrerà nell’ambito della disciplina sugli aiuti se quell’ente privato trasferisce delle risorse pubbliche. Quindi quello che è l’aspetto essenziale è che il vantaggio venga ottenuto attraverso risorse pubbliche, date direttamente dallo stato oppure attraverso un altro soggetto, che può essere di diritto privato. Talora le autorità pubbliche investono degli organismi pubblici o anche privati del compito di erogare questi aiuti.

Ci sono degli indizi relativi all’imputabilità dello stato: CGUE ha contribuito a delinearli, si va a vedere se l’ente o organismo di diritto privato poteva godere di una certa autonomia rispetto allo stato:

• Il fatto che l’organismo in questione non poteva adottare la decisione senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri;
• La presenza di legami organici tra l’impresa pubblica e lo stato;
• Il fatto che l’impresa per il cui tramite gli aiuti sono stati accordati ha dovuto tener conto di direttive impartite da organismi pubblici;
• L’integrazione dell’impresa pubblica nelle strutture dell’amministrazione pubblica;
• La natura delle attività dell’impresa pubblica;
• Lo stato giuridico dell’impresa;
• L’intensità del controllo esercitato dalle autorità pubbliche sulla gestione dell’impresa;
• Qualsiasi altro indizio che dimostri la partecipazione delle autorità pubbliche all’adozione del provvedimento.

Le risorse statali comprendono tutte le risorse che provengono dal settore pubblico. Il fatto che un’istituzione del settore pubblico sia autonoma è irrilevante. Anche i fondi erogati dalla banca centrale dello stato membro e il trasferimento all’interno di un gruppo pubblico possono costituire parimenti aiuti di stato.

Nozione di vantaggio in genere

Un vantaggio è un beneficio economico che un’impresa non potrebbe ricevere in condizioni normali di mercato, ossia in assenza di intervento dello Stato. In sostanza la giurisprudenza della corte ha chiarito che la forma con cui questo del vantaggio viene dato è irrilevante: si devono verificare gli effetti del vantaggio, effetti ossia porre il soggetto che riceve il vantaggio dal punto di vista economico in una posizione diversa rispetto a chi non l’ha ricevuto. Naturalmente l’impresa che riceve il vantaggio deve essere un’impresa che opera all’interno di in un mercato aperto alla concorrenza. Oppure deve essere un’impresa che è ancora in grado di incidere con la propria attività sulla concorrenza: quindi un’impresa che riceve un vantaggio ma si trova in uno stato di insolvenza ormai maturo che porterà alla liquidazione non è più in grado di incidere sugli scambi intracomunitari e pertanto la nozione di vantaggio viene meno.

Compensazione di onere di diritto pubblico

Esempio classico si può avere nell’ambito dei trasporti: io garantisco il collegamento tra una determinata area geografica e un’altra, malgrado non ci sia un sufficiente numero di passeggeri perché quella rotta possa essere qualificata come redditizia, nonostante ciò io mi impegno ad offrire quel servizio. Se collego Milano e Alghero ovviamente produce conseguenze sul piano economico diversi a seconda che il collegamento svolto durante la stagione estiva piuttosto che invernale, tuttavia il vettore che si è assunto l’impegno non può ragionare secondo una logica soltanto mercantilizia, non può quindi ad un certo punto sospendere il servizio: è tenuto a fornire in modo costante quel servizio ma nel momento in cui quel servizio non è più redditizio allora lo stato interviene ma non deve andare oltre quanto strettamente necessario, infatti una sovracompensazione è un aiuto, non ammissibile.

La Corte ha precisato nella sentenza Altmark che la compensazione dei costi sostenuti per la prestazione di servizi di interesse economico generale può sottrarsi alla qualificazione di aiuto se ricorrono 4 condizioni cumulative:

1. Impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata di svolgere un servizio pubblico ed è effettivamente gravata da questo obbligo
2. Parametri devono essere stati previamente stabiliti
3. Compensazione non può andare oltre il necessario, non può essere sproporzionata, può tenere conto di un utile ragionevole
4. Livello di necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di una analisi dei costi di un’impresa media avrebbe dovuto sopportare per adempiere l’obbligo di cui è gravata

Criterio dell’investitore privato

Ne abbiamo parlando nel caso Alitalia. Lo Stato deve comportarsi alla stregua di un investitore privato, quindi, deve essere mosso da logiche di redditività nel medio/lungo periodo. Se decide di investire, per esempio acquisire una quota di capitale di un’impresa, deve farlo perché ritiene che sia un buon investimento e lo è tenendo conto del tasso di interesse previsto per la restituzione dell’importo erogato. Caso Alitalia l’aiuto di 300 milioni di euro concesso alla vecchia Alitalia prevedeva un tasso dell’1% e vista la situazione finanziaria della compagnia di bandiera, la commissione ha ritenuto che nessun investitore privato avrebbe fatto quanto ha fatto lo stato italiano.

Applicazioni più specifiche di questo criterio sono: criterio del creditore privato e del venditore privato. Il criterio dell’investitore privato è il faro per stabilire se ci si trova di fronte ad un aiuto oppure no.

Verifica della conformità alle condizioni di mercato

Un’operazione è conforme quando:

• L’operazione viene effettuata a condizioni di parità (pari passu) da enti pubblici e operatori privati; o
• Riguarda la vendita o l’acquisto di attivi, beni e servizi effettuati attraverso una procedura di selezione concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata.

Il prezzo è stabilito da soggetto indipendente, nominato appositamente, la sua nomina deve essere comunicato preventivamente alla commissione, che deve agire in base ad una procedura trasparente. Ci sono dei requisiti imposti dalle regole europee per accertare che operazioni di questo tipo avvengano non a condizioni di favore, ma a condizioni di mercato. Ci sono una serie di intersezioni con la disciplina sugli appalti pubblici: deve essere garantito il rispetto delle 3 direttive adottate in questo ambito, per cui a volte le questioni possono avere una maggiore complessità. È chiaro che se c’è una gara per la commissione si tratta di una condizione ideale perché la gara consente di scongiurare il rischio di favoritismi verso l’uno o l’altro soggetto, ma a certe condizioni è ammessa la trattativa privata purché sia controllata da un soggetto indipendente, da un monitoring trustee, che vigili sull’operazione.