Teoria Diritto amministrativo

Cap 5. IL PERIMETRO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

5.1 IL PROBLEMA DELLA DELIMITAZIONE / DIFFICOLTÀ DI SOLUZIONE PROBLEMA

Il diritto amministrativo è il diritto che regola l'organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni e che la sua esistenza dipende dalle peculiarità dell'attività svolta dalle amministrazioni stesse. Esse costituiscono sia soggetti del diritto amministrativo, in quanto lo producono, sia oggetti di esso, in quanto ne sono disciplinate. Bisogna quindi definire il perimetro delle pubbliche amministrazioni. Il problema si pone nella distinzione tra pubbliche amministrazioni e soggetti privati perché il diritto amministrativo è soggettivamente delimitato: riguarda solo le pubbliche amministrazioni, e i soggetti privati, nei limiti in cui abbiamo rapporti con le amministrazioni stesse. Poiché il diritto amministrativo è derogatorio rispetto a quello comune.

stabilire chi entra nell'ambito di applicazione di questi principi enorme è decisivo, ma difficile. La difficoltà nasce dal fatto che mancano regole generali, in quanto il diritto amministrativo è una disciplina risultante da poche norme generali e tante discipline speciali. I suoi vari istituti e principi fondamentali sono stati elaborati dalla giurisprudenza, che sono poco adatte a porre regole generali, applicabili a tutte le amministrazioni. In assenza di regole generali, si pongono spesso problemi relativi all'ambito di applicazione delle norme del diritto amministrativo. Questi problemi si pongono soprattutto per i soggetti che si collocano al confine fra diritto pubblico e diritto privato e la cui qualificazione come pubbliche amministrazioni è incerta. Si tratta degli enti pubblici economici, le società partecipate, i privati che erogano i servizi pubblici. Il problema di distinguere tra pubbliche amministrazioni e settore privato è.emerso solo di recente a causa della complicazione della legislazione amministrativa. In precedenza, la distinzione era abbastanza facile e si poteva ritenere che vi fosse un' unica linea di confine, ossia quella fra persone giuridiche pubbliche e private. Vari fenomeni hanno complicato il quadro come l'attribuzione di funzioni pubbliche a soggetti privati e l'evoluzione della disciplina dei servizi pubblici, con il conseguente svolgimento delle attività di interesse generale da parte di soggetti privati.

5.2 LA PLURALITÀ DI NOZIONI / ATTUALITÀ PROBLEMA

In realtà non vi è una regola generale che consenta di qualificare come pubblica amministrazione o di escludere questa qualificazione: uno stesso soggetto può essere una pubblica amministrazione per certi aspetti e non esserlo per altri. Quello di pubblica amministrazione non è un concetto unitario, né preciso. Piuttosto che sforzarsi di ricostruire una nozione unitaria di

Pubblica amministrazione e didefinirne i confini con precisione occorre prendere atto dell’esistenza di diversicriteri di delimitazione del perimetro delle pubbliche amministrazioni. È significativo,peraltro, che la definizione dell’ambito di applicazione manca in due delle piùimportanti discipline che compongono il diritto amministrativo: la disciplina delprocedimento amministrativo e quella del processo amministrativo. Si deve, infine,ricordare che le pubbliche amministrazioni sono soggette al diritto amministrativonella misura in cui questo disciplini l’una o l’altra materia, ma anche al dirittoprivato in via residuale. Tutte le amministrazioni, ad esempio, sono soggette alladisciplina sulla responsabilità extracontrattuale, e alla disciplina sulla concorrenza.

5.3 LA TENDENZA ESPANSIVA / FUGA DAL DIRITTO PUBBLICO / RAGIONI FUGA

Molte delle norme che danno una definizione di pubblica amministrazionecostituiscono una reazione alla fuga

Delle amministrazioni dal diritto pubblico: da un lato, molte amministrazioni tendono a uscire dal perimetro della pubblica amministrazione e, quindi, a evitare l'applicazione del diritto amministrativo; dall'altro, le norme inseguono le amministrazioni fuggitive, per imporre loro il rispetto almeno di alcune regole di diritto amministrativo. Di conseguenza, il confine fra diritto privato, inteso come diritto "comune" a tutti i soggetti dell'ordinamento, e diritto amministrativo, derogatorio rispetto al primo, non è solo incerto ma anche mobile. Le ragioni che spingono verso il diritto comune sono di sottrarre determinate attività dal regime richiesto per le attività amministrative. La fuga delle amministrazioni dal diritto pubblico è una vicenda ricorrente da più di un secolo e dipende da diversi fattori: l'esigenza di sottrarre determinate attività a controlli amministrativi non consoni a quel tipo di attività,

L'esigenza di flessibilità nell'agestione; la volontà di rifuggire all'eccessiva complicazione delle procedure amministrative; il timore dei controlli amministrativi. La fuga dal diritto pubblico può risolvere qualche problema, ma può crearne altri, rendendo difficile il controllo sull'agestione delle risorse pubbliche. Un esempio di questo fenomeno sono le società per azioni private in mano pubblica. Le società pubbliche sono figure privatistiche ma negli ultimi anni il legislatore ha imposto sempre più a queste attività il rispetto di determinate norme di diritto amministrativo per rendere più trasparente e controllata la gestione delle risorse pubbliche. Alla fuga dal diritto amministrativo l'ordinamento reagisce inseguendo singoli tipi di figure soggettive (è il caso dell'organismo di diritto pubblico). L'esigenza di applicazione uniforme del diritto europeo produce una definizione estensiva.

di pubblica amministrazione in modo da evitare l'elusione dei principi europei. L'organismo di diritto pubblico si definisce, dunque, sulla base di caratteri oggettivi. Vi rientrano i soggetti che svolgono attività di interesse generale, che svolgono attività non imprenditoriali, hanno una personalità giuridica e sono controllati e finanziati dai poteri pubblici. Negli ultimi anni, per definire il perimetro della pubblica amministrazione, anche a fini contabili, le leggi nazionali utilizzano i criteri utilizzati dall'Istituto italiano di Statistica (Istat) per elaborare le statistiche relative alle pubbliche amministrazioni. In base ad esse, vi rientrano: gli organismi pubblici che gestiscono e finanziano un insieme di attività, consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita; le istituzioni senza scopo di lucro dotate di personalità giuridica che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita.

destinabili alla vendita; egli enti di previdenza.

Un criterio ulteriore di delimitazione del perimetro delle pubbliche amministrazioni è quello utilizzato dal testo unico delle disposizioni in materia di pubblico impiego. Quest'ultimo stabilisce che per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, comprese gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado ele aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e i loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e le loro associazioni, gli enti pubblici non economici nazionali, le aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale.

5.4 LA TENDENZA RESTRITTIVA / CONTENIMENTO DIRITTO PUBBLICO

A volte vi è l'esigenza opposta, di circoscrivere l'ambito di applicazione di discipline pubblicistiche, evitandone

lo sconfinamento su soggetti privati o anche l'applicazione a determinati soggetti pubblicistici. Vi può essere, in altri termini, l'esigenza di interpretare restrittivamente il concetto di pubblica amministrazione. Al livello europeo, la piena applicazione del diritto europeo può richiedere di interpretare estensivamente il concetto di pubblica amministrazione, ma anche di interpretarlo restrittivamente. È quanto avviene con riferimento al principio della libera circolazione dei lavoratori, che consiste ai cittadini di ciascuno stato membro di circolare sul territorio degli altri stati membri per lavorare o cercare lavoro. Infatti, per garantire la libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'UE, è da interpretarsi restrittivamente il concetto degli impieghi nella pubblica amministrazione. L'interpretazione di pubblica amministrazione si applica in tal caso solo all'amministrazione della giustizia, alla pubblica sicurezza e.alle relazioni diplomatiche.

LA DIMENSIONE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il sistema amministrativo italiano può essere visto come un insieme di poligoni sovrapposti, ma aventi estensioni e forma diverse. Vi è un'area coperta da tutti i poligoni, che costituisce il "nucleo duro" della pubblica amministrazione, quello che vi rientra indipendentemente dal criterio adottato. Ma vi sono molte aree coperte solo da uno o da alcuni poligoni e non da altri, che corrisponde a soggetti che stanno nella zona grigia fra diritto amministrativo e diritto "comune". Nonostante tutto ciò, il sistema amministrativo italiano può essere descritto come un sistema solare, al cui centro c'è l'amministrazione centrale dello Stato. Questo sistema, però, si colloca all'interno di un sistema più ampio, che è quello dell'Unione Europea, che peraltro ha un'amministrazione estremamente contenuta e

relativo alle amministrazioni non statali e quello periferico. Nel livello statale, troviamo le amministrazioni centrali che sono responsabili della gestione e dell'attuazione delle politiche pubbliche a livello nazionale. Queste includono gli enti pubblici nazionali e le autorità indipendenti. Nel livello non statale, invece, troviamo le amministrazioni periferiche che sono collegate alle amministrazioni centrali. Queste includono gli enti lirici, le università e le camere di commercio. Il sistema amministrativo si basa su modelli organizzativi relativamente semplici. Inoltre, la galassia europea è inserita in uno spazio giuridico globale, in cui agisce come un unico soggetto che si confronta con altri. In questo spazio giuridico, non esiste un unico ordinamento giuridico, ma diversi regimi che sono talvolta collegati tra loro. In conclusione, il sistema amministrativo si compone di diverse amministrazioni a livello statale, non statale e periferico, che collaborano per garantire l'efficace gestione delle politiche pubbliche.regionale degli enti locali; al di sopra quello delle amministrazioni europee e globali. Il quadro dell'