Teoria del diritto - Appunti

Esplorazione delle trasformazioni della legalità penale

Il corso si propone di indagare le attuali trasformazioni della legalità penale, illustrando, in modo particolare, il ruolo del giudice nella configurazione del diritto penale in action. Attraverso la prospettiva dell'applicazione giudiziale del diritto penale, si affronterà il complesso tema dell'interpretazione. Dopo aver ricordato la versione illuministica del principio di legalità (con i corollari del divieto di retroattività in malam partem, del principio di determinatezza e del divieto di analogia), si metterà in luce anche tramite l'analisi di alcune sentenze l'apporto di codeterminazione semantica del testo legislativo da parte dell'applicazione giudiziale del diritto penale. Anche alla luce delle indicazioni provenienti dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, si proporrà una diversa concezione della legalità, aperta al formante giurisprudenziale. Una particolare attenzione sarà dedicata al tema del divieto di analogia in malam partem e al fenomeno della retroattività "occulta" dei mutamenti giurisprudenziali.

Lezione di Pietro Costa

Ritorno al passato... A Bologna nel 1114, nell'università bolognese, immaginiamo una lezione tenuta lì. Lo studio del passato ha una funzione epistemologica e così anche lo studio del diritto comparato. Sono due insegnamenti comparativi: il diritto comparato è uno studio che affronta sistemi giuridici e culture diverse geograficamente (comparazione sincronica ma anche diacronica). La storia è anch'essa una comparazione diacronica, cioè nel tempo. Sappiamo quanto sia utile nel comprendere l'oggi e fare una digressione nell'esperienza giuridica medievale. È utile comprendere le categorie teoriche. Cercheremo di sperimentare nuove strade. Le categorie giuridiche sono in crisi per vari motivi e occorre costruire nuove categorie. Quindi a Bologna si aveva il sistema di insegnamento della quaestio disputata. Quindi modo problematico. Si parte da problemi, con pratica, si parte dal caso. Il cliente propone un caso e così il magister iniziava già ad insegnare agli studenti non solo come comportarsi ma si chiede come risolvere un problema. Non si chiede una definizione di possesso o detenzione ma si chiede la risoluzione del caso concreto. Il giudice quindi si trova di fronte ad un caso.

Il metodo della quaestio disputata

La quaestio: c'è un problema e si parte da quello: si articola in 4 fasi.

• Lectio: la lettura; in tale fase il maestro leggeva un passo del Digesto: testo che fa parte di 4 libri che compongono il corpus iuris civilis di Giustiniano (Triboniano). Il primo segmento è la lettura di un passo del Digesto che era un caso che i romani avevano affrontato e risolto.
• Quaestio vera e propria: il maestro poneva la questione, il caso da risolvere.
• Disputatio: confronto tra gli allievi per risolvere la quaestio.
• Solutio: in realtà era resa persuasiva dal maestro. Diciamo che la soluzione era data dal maestro e non è in grado di dare certezze. La solutio non è mai certa. È problematico, si richiedono capacità critiche e di comprensione.

Il modo di concepire il diritto e didattica sono strettamente collegate: se una delle due entra in crisi anche la seconda entrerà in crisi. Quindi questo è il metodo che riflette la concezione del sapere giuridico e del diritto. Il diritto era un'arte che consisteva nella disputa, nella controversia. La concezione dell'insegnamento segue la concezione del sapere giuridico. Il giurista inglese ha sempre avuto una concezione di tipo problematico come il giurista medievale e non ha mai abbracciato il metodo delle scienze matematiche. In Inghilterra parte della formazione avviene direttamente dagli avvocati. Il metodo era della quaestio disputata e lo chiamano "processo simulato". Il metodo della quaestio è anche un metodo di ricerca scientifica e di studio, quindi ipotetico. I futuri giuristi studiavano anche teatro.

Il caso

1) Lectio: partiamo dal codice penale. Il codice è diritto di ragione, come ratio scritta, come positivizzazione delle leggi.

Art. 660 c.p. Molestia o disturbo alle persone. Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero "col mezzo del telefono", per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo è punito con l'arresto fino a sei mesi o con l'ammenda fino a euro 516.

2) Quaestio: Se la molestia è recata a mezzo citofono? Il problema è posto da un giovane signore che dice di essere molestato col citofono da ex fidanzata.

3) Disputatio: I giuristi argomentano e fondano le proprie soluzioni su due tipi di argomenti. Il "due process of law": il giusto processo. Un principio di carattere procedurale e allo stesso tempo sostanziale in quanto dal processo si parte per arrivare al carattere sostanziale. I due tipi di argomenti sono le auctoritates e rationes. Le autorità e le ragioni. Per comprendere il diritto contemporaneo si dovrebbero usare le categorie teoriche medievali. Le autorità erano diverse; intanto la lex è un'autorità, (G. Verdi "tornate all'antico, sarà un progresso"), la lex era un passo del Digesto, era una consuetudine anche non scritta e per la corte europea dei diritti dell'uomo si parla di diritto scritto e non scritto. Quindi la consuetudine, il passo del digesto, i decreti del re. Il diritto aveva due dimensioni: diritto positivo e diritto naturale. La lex è qualcosa di variegato e non la lex parlamentare come per i moderni. Per l'autorità ci sono anche le sentenze dei giudici. La lex è un'autorità necessaria: se c'è, si deve applicare. Le sentenze dei giudici, dal punto di vista medievale, sono delle autorità solo probabili, persuasive ma non vincolanti come la lex. Tra le autoritates ci sono le meramente probabili opinioni dottrinali.

Poi ci sono le ragioni: ci sono i principi generali ricavati dall'equitas, dal diritto naturale, i valori sociali fondamentali = equitas. Quindi valori posti nella natura delle cose. Anche argomenti interpretativi. L'argomento per analogia, a simili: è assolutamente fondamentale per i giuristi medievali e di common law. Il ragionamento per analogia è così fondamentale per tali giuristi perché il loro diritto è di tipo casistico e quindi tali giuristi, dovevano confrontare casi diversi, nuovi, con casi già decisi e dovevano verificare le somiglianze e le differenze. Ma ancora di più il ragionamento per analogia è così fondamentale perché non dà certezza e che può ambire e mirare solo alla persuasione e alla verosimiglianza. A = A non accresce la conoscenza. Mentre l'analogia arricchisce. Analogia non porta alla verità così come il sapere giuridico medievale.

Inoltre, ragione ontologica, l'essere del diritto è relazione, diritto come rete, tessuto di relazioni. Il diritto non è come in tal caso ancora costruito ma in potenza. Non abbiamo ancora la sostanza ma tale sostanza si crea attraverso l'argomentazione. L'essere del diritto è un ragionamento che tesse relazioni. Ragionamento che consente di mettere in relazione oggetti diversi e la relazione è per somiglianza. Una delle rationes è l'argomento per analogia. Sappiamo anche che tra le autorità e le ragioni non c'era una differenza netta; le autorità sono un deposito delle rationes, è l'illuminismo che ha separato autorità e rationes. Perché il diritto da Hobbes in poi è considerato in quanto tale e in quanto diritto imperante derivante quindi dall'autorità senza importanza del diritto naturale, o della ratio. La lex ha un contenuto di ragione. L'autorità era inconcepibile come disciolta dalla ratio; se la legge non è giusta, non è legge, infatti contro la legge ingiusta c'è sempre stato il diritto di resistenza. Contro la legge ingiusta è un dovere resistere in quanto lex che non è lex scollegata dalla sua ratio. Gli argomenti sono autorità e ragione. Quindi quello che vedremo saranno argomenti di ragione ma poi se alla fine ci permette di risolvere il caso, se altri dopo di noi seguiranno il nostro percorso, il primo argomento di ragione diventerà un'autorità.

Con la Costituzione rigida si recupera la seconda dimensione del diritto: si deve essere conformi alla Costituzione che è ratio. La costituzione non è iperlegge. È espressione del diritto naturale. I giuristi cercavano il casus legis e andavano a vedere se c'era nella lex il caso già risolto. Quindi nel digesto se c'era un caso analogo. Noi abbiamo detto che non ho un casus legis perché la lex parla di telefono e non di citofono. Quando ho casus legis non faccio interpretatio ma se non c'è allora lo posso fare. Quindi ci dobbiamo pensare bene. Devo tessere la sostanza normativa.

Molestia attraverso il citofono. Non esiste un casus legis in quanto caso nuovo reso possibile dal progresso della tecnica. Ci sono altri casi nuovi che si sono presentati. La generalità e l'astrattezza nascono con l'illuminismo. La legge doveva essere generale e astratta. La giurisdizione deve occuparsi del caso concreto mentre la legge si deve occupare dell'aspetto generale ed astratto. La generalità deriva da un percorso antropologico. Nascita del soggetto astratto e generale. Consente di semplificare il diritto e racchiuderlo in un solo libro, il codice. In un assetto di tipo casistico, non c'è un soggetto unico di diritto ma tanti tipi soggettivi, uomo definito come termine di una relazione. Individuo vuol proprio dire che non può essere diviso, mentre in epoca medievale il soggetto era definito dalla rete di rapporti che lo circondavano.

La legge è generale e astratta perché anche il soggetto è generale e astratto. C'è ancora molto di medievale nella rivoluzione francese, la concezione compiuta di paradigma moderno si ha nel pieno '800. Seconda metà del '700 ho la formazione del paradigma penale moderno. Il giurista medievale ricorreva all'interpretatio. Il testo di Gino Goria su articolo 12 pre-leggi. In assenza di casus legis si ricorreva all'interpretatio. Con essa il giurista legava insieme le auctoritates e le rationes che erano i due argomenti usati per ragionare e risolvere i casi.

Interpretazione in senso moderno è diverso dall'interpretatio in senso medievale. Interpretare deriva etimologicamente da interpretari che vuol dire mediazione in affari. Interprete svolgeva una funzione di mediazione tra i testi (corpus iuris, statuti comunali, ordinanze del re) ed i diversi contesti applicativi. Quindi interpretatio è mediazione tra le due dimensioni del diritto. Interpretatio come mediazione è il cuore del lavoro del giurista. La modernità ha rimosso e sterilizzato la interpretazione. È meramente riproduttiva, quindi si perda la ricostruzione interpretativa medievale. In senso moderno è attività puramente riproduttiva, come giudice bocca della legge. Tutti i paradigmi giuridici sono retti per lo più da mitologia, e la mitologia giuridica moderna ne è ricca e uno di questi è "il giudice bocca della legge": cioè colui che deve scoprire il significato che si cela nel testo o nel sistema giuridico ed applicarlo al caso concreto; non produce diritto e la giurisprudenza non è fonte (sterilizzata per varie ragioni, politiche, perché il potere dei giudici era legato alla nobiltà e la borghesia voleva impradonirsi del diritto, etc.). Quindi abbiamo profonda differenza tra interpretazione moderna e medievale. Quindi nel medioevo il giurista doveva cercare di fabbricare la soluzione tramite rationem e interpretatio.

Costituzione e principi supremi

Quindi pensa alle autorità che potremmo utilizzare per tessere la nostra soluzione al caso. La prima autorità necessaria è la lex: quindi la prima autorità che abbiamo è la Costituzione. La costituzione non è una super-legge, essa è espressione della seconda dimensione del diritto che ritorna dopo la tragedia dei totalitarismi della guerra. Il diritto dopo la catastrofe: la catastrofe è il totalitarismo dove il diritto è ridotto a pura forza. La concezione del diritto in quel periodo era la stessa dello stato liberale: il diritto è auctoritas. Con l'evidenza che solo la storia può dare ci si rende conto di come il diritto e la scienza giuridica si sono indeboliti; il momento della perdita della dignità della scienza è la riduzione del diritto a legge. Si perde il diritto divino e la tradizione quindi la seconda dimensione del diritto. La nostra espressione della seconda dimensione del diritto è la Costituzione: il patrimonio dei valori fondamentali della società. I valori conquistati dalla nostra lotta contro il fascismo. La legge è tale se rispetta i valori della costituzione. Ovviamente dobbiamo fare riferimento alla categoria dei principi supremi (categoria fondamentale), risultato del performativo della corte costituzionale. Se c'è maggioranza forte in parlamento la Costituzione può essere modificata tranne la parte sulla forma repubblicana. La cultura costituzionalistica e la corte costituzionale hanno creato una categoria nuova: i principi supremi: ha detto e con quel dire ha fatto (performativo), ha stabilito che alcuni principi sono estremamente importanti e non possono essere aboliti o modificati quegli articoli che indicano tutti i diritti fondamentali e non solo: si deve garantire anche il principio di laicità che non è espresso ma solo ricavato dalla Costituzione. JP non è fonte e tantomeno la dottrina. Nelle strutture fondamentali con ricadute pratiche evidenti, la cultura giuridica e la dottrina fondano le decisioni pratiche e concrete. Quindi interpretare in un certo modo la Costituzione determina una decisione o l'altra. La cultura giuridica ha un ruolo fondamentale nella costruzione dei pilastri di un principio giudico. Quindi è tutto creato da 15 giudici (corte costituzionale), che sono l'espressione della cultura giuridica. Le sentenze della corte costituzionale che hanno elaborato tali principi supremi si sono affermati perché la cultura giuridica dice che hanno fatto un qualcosa di giusto e persuasivo.

Il termine performativo era stato coniato da un filosofo del linguaggio John Austin che ha scritto "come fare cose con parole"; dice che il linguaggio ha più funzioni e non solo descrittiva, i filosofi si sono sempre interessati e si preoccupano del valore di verità e falsità ma ci sono molti altri significati. Con il linguaggio si possono costituire delle realtà, per cui il linguaggio ha una funzione performativa che vuol dire costituire, fare. Per esempio: in un municipio un uomo e una donna vogliono sposarsi e con l'enunciato "vi dichiaro marito e moglie", il sindaco crea un nuovo soggetto, il matrimonio. Ci sono una serie di verbi che non descrivono stati di cose ma creano realtà per cui sono costitutivi/performativi. Austin dice che la condizione di validità del performativo è felicità: un performativo è felice se produce i suoi effetti. Quindi perché il performativo sia felice, occorrono delle condizioni che devono soddisfarsi. Non creo fatti naturali ma creo fatti istituzionali; infatti nascono le teorie istituzionalistiche del diritto.

La Corte Costituzionale cosa fa con il suo performativo? Ha creato non un fatto costituzionalistico ma un fatto costituzionale: nasce una realtà fondamentale. Quindi i principi supremi sono i valori fondamentali della nostra società e realtà. Sono valori fondamentali e sono appunto principi supremi e non possono essere modificati neppure dal 100% dell'assemblea legislativa e neppure dal 100% dei cittadini tramite referendum. La seconda dimensione del diritto sottratta al potere politico di qualsiasi natura. Tale dimensione ci difende dal potere per cui la dobbiamo rispettare. La condizione di felicità di tale performativo dipende dalla accettazione spontanea da parte della cultura giuridica. La cultura giuridica ha accettato tale performativo. Se la sentenza fosse stata stroncata dalla dottrina allora non sarebbe così ma sarebbero valori modificabili. Principi supremi sono espressione di quel nucleo fondamentale di valori tradizionalmente qualificato come diritto naturale. L'Inghilterra non ha mai abbandonato la seconda dimensione del diritto. La prima dimensione è quella che i comparatisti inglesi definiscono state with law e la seconda è il common law. Quest'ultimo è la costituzione non scritta e consuetudinaria degli inglesi. Nel medioevo è evidente che è costruzione dei giuristi. Qual è il rappresentante della prima dimensione del diritto? Il legislatore. In qualche modo è lui anche se con le autorità sovranazionali hanno complicato le cose.

Il custode della seconda dimensione del diritto è il giurista pratico e teorico (giudice, avvocato, professore, etc.). Organo della coscienza sociale (Paolo Grossi). Così come sono i giudici di common law sono i suoi custodi. Farsi interprete dei valori e dei bisogni della società civile e di tutti noi. Fare evolvere la cultura giuridica della società.

Caso citofonico

Per il nostro caso concreto si dovrebbe far riferimento all'articolo 25 della costituzione quindi al principio di riserva di legge facendo riferimento anche al principio di irretroattività della legge penale. Quindi il diritto penale vale solo per il futuro. Quindi è già una norma pertinente perché si potrebbe obiettare che non ho norma penale di riferimento quindi non posso applicare retroattivamente la legge.