Storia delle codificazioni

STORIA DELLE

CODIFICAZIONI

M. L.

LEZIONI DI E. FUGAZZA

23/09 – lunedì

L’approdo delle lezioni saranno le norme del CC sull’imprenditore. “È imprenditore chi esercita professionalmente

un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” art.2082 cc. Questa

definizione di imprenditore non esisteva prima del codice del ’42; inoltre, il protagonista del diritto commerciale, l’homo

economicus, era il commerciante. Capiremo come, quando e perché si arriva a questa distinzione. Il Codice civile,

nell’art.2083, introduce la nozione di piccolo imprenditore: “i piccoli imprenditori sono il coltivatore diretto, l’artigiano,

il piccolo commerciante e più in generale chi esercita un’attività professionale organizzata prevalentemente con il

lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia”. Solo l’imprenditore commerciale non piccolo può fallire o

essere perseguito per bancarotta, semplice o fraudolenta. R.d. 16 marzo 1942 – legge sul fallimento («Disciplina del

fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa»).

Quando nel 1942 il Codice civile viene promulgato, l’imprenditore era organizzato corporativamente.

Immaginiamo che una persona fisica contragga un ingente debito per acquistare una casa ma che poi, per tutta una serie

di eventi a lui non imputabili, non riesca a ripianare quel debito: può intervenire una crisi di separazione coniugale ecc.,

fattori che gli impediscono di ripianare il debito. Il creditore principale è la banca: per rifarsi nei confronti di questo

debitore inadempiente, procede all’esecuzione forzata; subirà un’espropriazione e la banca e gli eventuali altri creditori

si rifaranno sul ricavato della vendita della casa. Supponiamo che invece a non poter pagare il debito sia il classico

imprenditore italiano che ha qualche decina di dipendenti e realizza prodotti che esporta all’estero. A causa di errori

gestionali, di errate valutazioni, non riesce a soddisfare tutti i creditori entrati nel ciclo della produzione. Le risposte

sono nella legge fallimentare del ’42: Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione

controllata e della liquidazione coatta amministrativa. Il fallimento è una procedura forzata collettiva che aveva per

presupposto l’insolvenza dell’imprenditore. Se l’imprenditore che era insolvente veniva dichiarato fallito, l’impresa

cessava di esistere. Il fallimento portava con sé un pesantissimo carico di infamia che aveva radici antichissime. I

creditori potevano insinuarsi nella procedura fallimentare e ottenere soddisfazione sul patrimonio liquidato. Il legislatore

del ’42 riconobbe all’imprenditore la possibilità di evitare il fallimento e raggiungere un accordo con i propri creditori

che prendeva il nome di concordato preventivo.

Quando nasce il diritto commerciale?

Il diritto commerciale nasce tra la fine dell’XI secolo e gli inizi del XII secolo quando, da una società detta curtense, si

passa ad una società cittadina, comunale. Alla fine del XI secolo nascono i comuni: fino a quel momento tutta la vita

degli uomini si era svolta all’interno della curtis: dobbiamo immaginarci una struttura chiusa, pienamente

autosufficiente, all’interno della quale gli individui, con il proprio lavoro, erano in grado di soddisfare tutte le loro

esigenze. Avviene quello che suole essere definito rinascimento medioevale. Sul piano politico nascono i comuni, le

città-stato segnate da un fortissimo inurbamento. Le città che erano state abbandonate nei secoli alto-medioevali

subiscono un ripopolamento enorme. Nel volgere di pochi decenni, queste città prima popolate, ora si ripopolano: sul

piano economico si traduce in nuove esigenze, crescita della domanda di beni, una domanda che diventa enorme sia in

termini quantitativi (le città sono molto popolose) e qualitativi (il civis, cittadino abitante di queste città-stato vuole bene

sempre più raffinati; nasce un appetito di beni prima non richiesti). C’è un aumento della domanda di beni. Nel volgere

di poco tempo si prende coscienza del fatto che i soli artigiani delle città, con le loro piccole botteghe, non sono in grado

di soddisfare quella domanda. Ecco perché nasce lo scambio. Se alla fine del XII secolo non c’è stato uno scarto tra la

domanda e l’offerta è perché a metterle in comunicazione è intervenuto il mercante medioevale. Il mercante è colui che

ha reso possibile l’incontro della domanda con l’offerta. Il mercante, per soddisfare questa domanda, si rivolge al di

fuori della città: va all’estero, va su mercati domandi (XII/XIII secolo); pensiamo alle grandi città come Genova,

all’estero Anversa ecc. Il mercante deve innanzitutto analizzare il mercato, capire quale può essere la domanda i di un

determinato bene. Fa una valutazione che deve essere predittiva: deve prevedere quale sarà la richiesta dei beni, di quali

beni ci sarà bisogno; fatte queste speculazioni commissiona i beni agli artigiani cittadini o esterni. È un mercante che si

assume il rischio: basta un banalissimo errore nell’analisi del mercato o un naufragio della nave, un attacco dei pirati;

chi risponde? Chi si assume il rischio e quindi risponde dei danni nel caso in cui uno solo dei momenti di questo ciclo

dovesse andare storto? Il mercante (sinonimo di commerciante). Sotto molti profili assomiglia, per certi aspetti, più al

nostro imprenditore. Corporazioni di arti e mestieri: tutti i produttori erano riuniti in corporazioni; si parlava di collegia,

societatis, corporazioni, pratici: tutti sinonimi per alludere a queste associazioni che riunivano mercanti e artigiani. A

volte era un obbligo: nella gran parte delle città non si poteva svolgere quel mestiere ed essere mercanti se non si era

iscritti alle corporazioni; in altre città, invece, era comunque possibile svolgere l’attività di mercante. La società

medievale si regge su associazioni a differenza della società antica che si reggeva su (?). viene esaltata la forza della

comunità a differenza del simbolo. Monigliano ha scritto che nel medioevo ci fu una rivoluzione antropologica;

l’individuo singolo aveva solo due destini, o l’esilio, o la morte. Si esalta la dimensione comitativa.

È in questo contesto che nasce il diritto commerciale come diritto del ceto mercantile. Il commerciante è sempre esistito:

allora perché l’origine del diritto commerciale è collocata nel medioevo? Perché solo la società medioevale è stata una

1

società mercantile: solo nelle città bassomedievali il mercante ricopre anche un ruolo politico. I mercanti non

occupavano posti rilevanti solo sul piano economico, ma (verso l’800) detengono anche il potere politico oltre che

economico. La società medioevale può essere definita mercantile per questo ruolo egemonico conquistato dai mercanti.

C’è l’esigenza di dare un diritto che si traduce anche in una serie di privilegi; una disciplina e un diritto che rispetta lo

ius civile.

Le finti del diritto commerciale:

1. La consuetudine. Il medioevo è l’età nella quale la consuetudine ha avuto il ruolo più importante. Le

consuetudini commerciali rivestiranno un ruolo importante nei primi codici di commercio. Quello che

contraddistingue i codici moderni è l’etero integrabilità. Quando entreranno in vigore i codici di commercio, la

consuetudine commerciali continuerà a rivestire la principale fonte del diritto commerciale. Il codice di

commercio è non etero integrabile, completo ecc., redatto con l’ambizione di essere completo: è un codice

moderno. La consuetudine è quella fonte che più prontamente di tutte le altre si adatta. Gli istituti del codice

civile sono istituti lenti che non necessitano di cambiamenti così repentini. Anche quando il diritto commerciale

sarà codificato in un unico testo, ecco che la consuetudine troverà di nuovo spazio. Tutte le riforme realizzate

saranno precedute da istanze nate nella prassi.

2. Gli statuti cittadini e delle corporazioni. Gli statuti erano le leggi che promanavano agli organi legislativi delle

città e delle corporazioni.

3. Le opinones doctorum: le opinioni/i pareri dei giuristi.

Una categoria particolare di mercanti erano i banchieri.

Guarda quadro “I due cambia valute”: sono due banchieri, categoria particolare dei mercanti (appartengono alla

corporazione dei mercanti); il pittore ne fa una rappresentazione poco lusinghiera. La banca ha tra i suoi primi scopi

quello di cambiare le monete: ogni città ha una propria moneta. Quando ci si spostava da una città all’altra era

indispensabile cambiare il denaro e potersi accaparrare il denaro circolante in quella città. In un secondo momento

iniziano anche ad erogare il credito. I mercanti stessi avevano bisogno di credito (quasi mai i mercanti disponevano dei

denari necessari e sufficienti per affrontare tutte quelle attività).

I due pilastri della società mercantile sono:

1. Credito

2. Fiducia: dovevano essere persone meritevoli di fiducia.

Questo spiega molte scelte che si sono trascinate nei secoli e che sono approdate fino alla legge fallimentare del ’42.

Accade un evento (affonda la nave, un incendio al magazzino o un errore di valutazione del mercato), anche fortuito, e

il mercante perde la fiducia. Un mercante che risulta insolvente perde la fiducia della società: ecco che quindi questo

mercante insolvente è un mercante destinato al fallimento e viene marchiato di uno stigma sociale, perde la fiducia nella

società e diventerà infamus, infame; sarà colpito da infamia pubblica. Iniziamo a capire un aspetto importantissimo che

ci accompagnerà per tutto il corso: il fallimento fino alla legge fallimentare del ’42 sarà un istituto sanzionato

pesantemente; il singolo commerciante che fallisce sarà ritenuto responsabile per il solo fatto di fallire o rivelarsi

insolvente sarà addirittura considerato responsabile di danni all’economia nazionale. Il fallimento sarà caricato di un

disvalore così profondo fino al ’42 perché tutto nasce dalla società mercantile del XII secolo che basava tutto sul credito

e sulla fiducia; chi tradiva tale fiducia meritava le sanzioni più severe.

24/09 – martedì

La società urtense era una società autarchica a differenza della società cittadina comunale tra XI e XII secolo.

Caratteri del diritto commerciale così come si configurò nel medioevo e così come si mantenne nel corso dei secoli: il

diritto commerciale nasce come diritto speciale perché ha come destinatario il mercante o commerciante (sinonimi). È

speciale rispetto al diritto romano. La gran parte degli istituti giuridici era disciplinato dallo ius civile che, insieme al

diritto canonico, andrà a formare il diritto comune. Il diritto commerciale rifiuta i formalismi dello ius civile e questo

emerge sul piano sostanziale. Lo ius civile prevedeva una serie di requisiti di forma richiesti a pena di nullità: si dice

che sono requisiti di forma sostanziale. Lo ius mercatorum, il diritto dei mercanti (commerciale), invece, rifiuta tutto

quel sistema farraginoso di nullità. Questo rifiuto, che sarà una costante nei secoli, dei requisiti di forma è dovuta al

fatto che il commerciante ha bisogno di negozi giuridici agili. Questo ha evidentemente ripercussioni importanti sul

piano processuale: se ogni qualvolta un affare commerciale dovesse interrompersi perché un dato negozio giuridico non

rispetta i requisiti di forma e si deve agire il giudice per far dichiarare nullo il negozio giuridico, frappone un ostacolo

importante alla celerità. Il diritto commerciale, quindi, nasce come diritto speciale innanzitutto sul piano sostanziale. La

specialità di questo ramo del diritto si riversa sul piano processuale. Il processo commerciale innanzitutto si celebrava

innanzi ad organi diversi dai tribunali rivolti a risolvere le controversie tra i cives: vi era già una specialità sul piano

della giurisdizione. Schematicamente possiamo pensare ad una contrapposizione tra tribunali ordinari e tribunali di

commercio. I tribunali ordinari risolvevano le liti che coinvolgevano i cives e applicavano il diritto comune, gli statuti

2

e le altre fonti normative. Diversi dai tribunali ordinari, operavano i tribunali di commercio che applicavano il diritto

commerciale, la lex mercatorum, le fonti del diritto commerciale. I tribunali di commercio erano gestiti dai mercanti

stessi perché occorreva qualcuno che conoscesse il diritto commerciale. I tribunali di commercio, formati da mercanti,

seguivano un rito, un tipo di processo, molto diverso dal processo civile ordinario. Già tra XII e XIII secolo si consolida

un tipo di giudizio commerciale molto diverso dal processo civile: un processo rapido perché i mercanti non potevano

permettersi mesi se non anni prima che la controversia venisse risolta e sottrarsi a possibili guadagni. Un giudizio veloce

lo si ottiene semplificando la procedura.

Un esempio su tutti: il processo civile ordinario, per essere instaurato richiedeva un atto introduttivo il libello, un atto

scritto; in tale atto, l’attore, doveva specificare tutta una serie di elementi: il nome del convenuto, l’oggetto del

contendere, il tipo di azione che esperiva davanti al giudice (erano ritornate vigenti le antiche azioni del diritto romano

– siamo nel XIII secolo), la causa petendi. Questi elementi erano richiesti a pena di nullità dell’intero processo. Se

l’attore avesse indicato nell’atto introduttivo l’azione sbagliata, avrebbe perso il processo. È un processo solenne e

dunque formalista. Faceva del formalismo uno dei suoi caratteri peculiari. Tutto questo viene rifiutato dal diritto

commerciale. Nulla di tutto questo vale davanti al tribunale di commercio. Il tutto poteva essere fatto con una citazione

orale del convenuto: è un processo svincolato delle forme che fa dell’anti-formalismo uno dei suoi tratti peculiari. È

veloce anche perché privo di molti requisiti ad substantiam per molti atti. I tribunali di commercio avevano anche

giurisdizione penale: giudicavano anche dei reati di cui i commercianti fossero accusati; l’anti-formalismo valeva anche

in sede penale. Un processo più formale offre maggiori garanzie; un processo che rifiuta tali forme ha inevitabili ricadute

anche sul piano delle garanzie processuali. Se si rinuncia a certe forme, si deve mettere in conto che certe garanzie

vengono non eliminate ma ridimensionate.

La società mercantile si reggeva sul credito e sulla fiducia. Affinché gli venisse erogato il credito, doveva essere persona

meritevole di fiducia: se in quel ciclo di attività qualcosa andava storto si poneva un problema soprattutto economico,

ma non solo. L’insolvenza del mercante (incapacità di ripianare i debiti) aveva ripercussioni anche sul piano giuridico e

ancor prima sul piano sociale. L’insolvenza del mercante viene immediatamente percepito dalla società prima e dai

legislatori poi, come un fatto gravemente antisociale: quel mercante aveva tradito la fiducia che gli era stata accordata.

L’insolvenza del mercante viene chiamata, nelle fonti dottrinali, fallimento. Nelle città italiane, a partire dal XII secolo

insolvenza = fallimento. Baldo degli Ubaldi: “i falliti sono degli ingannatori e dei truffatori” – il mercante che per un

fatto anche a lui non imputabile fosse insolvibile, doveva essere severamente punito perché si presumeva che fosse un

ingannatore, un truffatore. Il fallimento come sinonimo di insolvenza nasce nella città comunali perché era quel tipo di

società che si reggeva su quel pilastro.

Una delle prime fonti del Medioevo che si occupa di mercante e fallito sono queste consuetudini pisane del XII secolo:

“se un debitore non dispone dei beni con cui soddisfare i propri creditori, deve compiere a favore di questi la cessio

bonorum (cessione dei beni). Tuttavia, per tutta la sua vita dovrà mettere a disposizione dei creditori tutto ciò che avrà

acquistato fino a quando non avrà estinto il debito. Il figlio, che avrà accettato l’eredità del padre debitore, erediterà

anche il debito”. Questa è una delle prime leggi che si occupano dell’insolvenza di un soggetto.

− Chi è il destinatario della norma? Il cittadino.

− Se è insolvente cosa deve fare? Cessio bonorum: cedere tutti i suoi beni ai creditori fino al raggiungimento del

credito.

− La cessio bonorum estingue l’obbligazione? No, per tutta la sua vita l’individuo dovrà mettere a disposizione

dei creditori tutto ciò che acquista a meno che i beni ceduti bastino.

− Qual è il presupposto per l’estensione del debito al figlio? L’accettazione dell’eredità.

Dopo circa un secolo ci imbattiamo nella disposizione dello Statuto di Vercelli del 1242. Queste disposizioni si

ritrovano in quasi tutti gli statuti delle città italiane centrosettentrionali: c’era uniformità di disciplina in particolare

dell’insolvenza nelle varie città. “è stabilito che se taluno non riuscirà a soddisfare i suoi creditori, e se non sarà

intervenuto un accordo tra il debitore e i creditori, il podestà o i consoli dovranno pubblicamente dichiarare che il

debitore nulla possiede e che nessuno potrà concedergli un prestito … se il debitore avrà dei figli, questi, anche se

emancipati, risponderanno col proprio patrimonio del debito del padre”.

− Quali cambiamenti rispetto alle consuetudini pisane? Il fatto che il figlio non debba accettare l’eredità per

rispondere del debito del padre. Inoltre, c’è l’inizio della progressiva pubblicizzazione dello stato di insolvenza

del debitore. I consoli o i podestà hanno l’obbligo di dare pubblicità all’insolvenza di un soggetto. All’insolvenza

comincia ad essere data una dimensione pubblicistica: l’insolvenza non rimane più confinata alla sfera

meramente privatistica del rapporto con i suoi creditori, ma inizia ad acquistare una valenza pubblicistica.

Inoltre, il debitore può evitare che al suo stato d’insolvenza venga dato una dimensione pubblicistica

raggiungendo un accordo con i creditori: solo nel caso in cui questo accordo non venga raggiunto a

quell’insolvenza dovrà essere data la massima pubblicità. In questa disposizione poche righe ma ricche di

significato (a differenza delle consuetudini pisane). La dichiarazione pubblica di insolvenza porta infamia come

3

sanzione accessoria. In più, già questa norma contiene un’ulteriore sanzione: gli ufficiali comunali che avranno

dichiarato pubblicamente l’insolvenza vieteranno contestualmente a chiunque di concedergli nuovamente

credito.

Dare rilevanza pubblicistica vuol dire che c’è un interesse superiore non solo dei creditori a sanzionare quel

comportamento. L’insolvenza dei creditori non resta confinato alla sfera privatistica perché c’è un interesse superiore

pubblico.

Statuto di Firenze, 1322: “il podestà e il capitano del popolo hanno pieno potere di sottoporre a tortura tutti i mercanti

che sono scappati con i libri (libri contabili), con il denaro e altri beni. Al mercante deve essere concesso un termine

per comparire: se compare deve prestare idonea garanzia. Se non si costituisce viene condannato a pagare quanto

dovuto. In mancanza di pagamento tutto il suo patrimonio viene diviso tra i creditori ed egli viene condannato a pagare

50 lire a tutolo di dolo e di frode”.

− Chi è il destinatario della norma? Il mercante.

Se viene catturato può essere sottoposto a tortura su istanza dei creditori. Innanzitutto, mentre fino agli inizi del ‘300 le

finti cittadine consuetudinarie o statutarie si occupavano dell’insolvenza in generale, a partire dal XIV secolo iniziano

ad occuparsi specificatamente dell’insolvenza. Con questa disposizione statutaria l’insolvenza del mercante sta

raggiungendo il massimo di rilevanza pubblicistica.

− Quali sono gli elementi che ormai in maniera chiarissima ci dicono che l’insolvenza del mercante è un fatto che

ha rilevanza pubblica in questa disposizione? Il fatto che si ricorra ad uno strumento come la tortura dimostra

la rilevanza pubblicistica dell’insolvenza. La sanzione al quale viene condannato il mercante si articola su due

piani: da un lato deve risarcire i creditori, soddisfare le ragioni creditorie; in aggiunta viene condannato ad una

pena pubblica, in questo caso pecuniaria, che non serve a risarcire i creditori. Gli viene comminata a titolo di

→

dolo e di frode è una sanzione penale.

Statuto di Bergamo, 1457: “se alcuno fuggirà per debiti mercantili, e s’intende fuggito se citato non comparirà o

comparendo non darà sicurtà (garanzia) di pagare fra sei giorni, i suoi creditori siano messi in possesso dei di lui beni

sommariamente, ed in esso mantenuti”. In “sommariamente” è concentrata la velocità del processo. Il destinatario della

norma è il mercante.

− Quali profili di questa disposizione mettereste in evidenza? La fuga. Tutte queste disposizioni condannano la

fuga perché la fuga è sintomo di insolvenza. Queste disposizioni introducono la presunzione iuris et de iure che

un mercante è in fuga perché insolvente. Siamo in un periodo in cui non si è ancora costituita sul piano

processuale la figura dell’insolvenza e allora si sanziona quello che è considerato il primo sintono

dell’insolvenza: la fuga. Il mercante è considerato in fuga quando non si presenta in giudizio o non offre

garanzia. Si deve considerare fuggito e dunque fallito e dunque insolvente, il mercante che non si presenta in

giudizio ma anche quel mercante che, pur presentatosi in giudizio, non offre garanzia.

Statuto di Milano, 1330: “Tutte le disposizioni relative ai debitori fuggitivi devono trovare applicazione soltanto nei

riguardi dei mercanti che siano fuggiti con i beni altrui”.

Statuto di Firenze, 1415: “Qualunque mercante iscritto in una corporazione oppure un mercante che a Firenze, pur

non iscritto in alcun corporazione, esercita la mercatura, il quale sarà fuggito con i beni e il denaro altrui…”<