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STRUMENTI DI FLESSIBILITÀ DEI SOCI S.R.L.

Diritti particolari del socio

Art. 2648, c.3: resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli

soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli

utili.

Il diritto particolare è lo strumento più peculiare e unico della flessibilità della S.r.l. Può essere

previsto nell’atto costitutivo a favore di uno o più soci, e può riguardare l’amministrazione della

società o la distribuzione degli utili.

Nel diritto particolare vi è un riconoscimento ad personam, riferito all’identità del singolo socio;

dunque, prescinde dalla quota di partecipazione. È uno strumento che cristallizza una posizione di

preminenza, tutelando ad esempio uno o più soci (persone fisiche o giuridiche) in fasi della vita

societaria in cui i rapporti di forza possono cambiare.

a) amministrazione -> facoltà di scelta di alcuni amministratori, riserva a favore del socio stesso

della funzione di amministratore, diritto di veto o di decisione su determinati atti gestori.

b) distribuzione degli utili -> riserva a favore del socio di percentuali qualificate o priorità nel

prelievo degli utili.

L’ampia autonomia negoziale della s.r.l. consente poi l’attribuzione di diritti atipici (es. recesso o

prelazione).

Es. la società ALFA S.r.l. ha tre soci: Tizio, Caio e Sempronio, ciascuno al 33%. A Tizio viene

riconosciuto nell’atto costitutivo il diritto particolare di veto a qualsiasi operazione di

compravendita di proprietà intellettuale.

Es. Tizio, Caio e Sempronio fondano una società di software: i primi due sono soci di capitale, il

terzo è un socio che ha importanti competenze tecnologiche necessarie a far partire l’attività. È

verosimile che nel corso di poco tempo la società dovrà dotarsi di nuovo capitale, perché nei primi

anni non farà utili a sufficienza. Sempronio viene allora garantito con un diritto particolare, che gli

assicura una rilevante possibilità di incidere sulla gestione della società anche laddove dovesse

diluire la propria partecipazione ad un valore minimo.

Es. Tizio, Caio e Sempronio fondano la società ALFA S.r.l.; dopo due anni, necessitando di nuovo

capitale, si affidano ad un apporto di capitale di rischio da parte di un soggetto terzo (family or

friends, venture capital), che chiede in cambio il diritto particolare a nominare uno o addirittura la

maggioranza degli amministratori.

Essendo il diritto particolare attribuito ad personam, non è trasferibile con la vendita della quota.

Il mantenimento del diritto particolare a favore dell’acquirente potrebbe tuttavia incidere sul prezzo

della quota.

Ci sono due meccanismi per ottenere il medesimo effetto del trasferimento non consentito del diritto

particolare:

 Creazione di una società veicolo (holding)

 Preordinare la decisione già nell’atto costitutivo che il diritto particolare sia liberamente

cedibile

Ulteriore caratteristica strutturale è la sua modificabilità soltanto ad unanimità.

È tuttavia ammissibile una diversa disposizione in atto costitutivo (es. regola maggioritaria).

La modifica c.d. indiretta si verifica con il compimento di un’operazione approvata dai soci a

maggioranza, suscettibile di incidere indirettamente sul diritto particolare; in tal caso al socio non

consenziente spetta il diritto di recesso.

Es. La società ALFA S.r.l. ha tre soci: OMEGA S.r.l., Caio e Sempronio, ciascuno titolare del 33%

delle quote.

OMEGA è una società titolare del diritto particolare su ALFA di nomina di almeno un

amministratore. Se il socio unico di OMEGA Tizio trasferisce il 100% delle quote di OMEGA a

Nevio, questi diverrà titolare della società OMEGA comprensiva del diritto particolare, in quanto

non vi è mai stato il trasferimento del diritto particolare, ma unicamente della titolarità della società

OMEGA. Il socio che valorizza il proprio diritto particolare adotta questo schema.

Circa la seconda ipotesi Ottolia ha dubbi riguardo la liceità del meccanismo, in quanto

ontologicamente contrario allo spirito del diritto particolare, che presuppone l’attribuzione ad

personam. È già complesso che i soci acconsentano ad attribuire un diritto particolare in capo ad un

soggetto conosciuto.

Diritti attribuiti a chiunque si trovi in una determinata condizione generale e astratta di

partecipazione

L’atto costitutivo può prevedere che i soci titolari di una certa percentuale di partecipazione al

capitale sociale siano titolari di un determinato diritto. L’inserimento di tale previsione richiede il

consenso unanime dei soci.

È uno strumento differente rispetto al diritto particolare in quanto non è frutto di una previsione

amministrativa, bensì dell’autonomia negoziale riguardante il contratto di società nell’ambito delle

S.r.l.

Es. la società ALFA S.r.l. ha cinque soci: quattro sono soci fondatori, uno è socio di capitale, tutti

hanno il 20%.

Tipicamente l’obiettivo del socio di capitale è di fare crescere la società con il proprio

conferimento, per poi rivendere la propria partecipazione ad un terzo una volta aumentato il valore.

Questo tipo di operazione raggiunge l’esempio più emblematico nei venture capital, società che

svolgono questa attività in modo esclusivo.

Il problema del socio di capitale circa la valorizzazione di una quota di questo tipo è che è una

partecipazione di minoranza, non particolarmente appetibile agli occhi degli investitori. Interviene

allora il diritto di trascinamento.

In caso di cessione della propria quota di partecipazione, il socio di capitale avrà il diritto di

trascinare gli altri soci, facendo vendere le loro partecipazioni al terzo acquirente alle medesime

condizioni previste per la propria.

Per disciplinare un potenziale uso fraudolento del drag along sono previsti meccanismi per la

determinazione del prezzo, che tipicamente non deve essere inferiore a questo risultante dalla

perizia di un esperto nominato dal presidente del tribunale, oppure ad esempio al valore nominale

della partecipazione moltiplicato per cinque.

Il diritto di trascinamento non è ottenibile mediante un diritto particolare, in quanto non attiene

all’amministrazione della società né alla distribuzione degli utili. Per ottenerlo vi sono due strade:

 Conclusione di un patto parasociale tra i soci

 Previsione nell’atto costitutivo di un diritto attribuito a qualunque socio che si trovi in una

data condizione

Entrambi diritto particolare e diritto attribuito ad una determinata condizione non garantiscono

strutturalmente il trasferimento e la conservazione del diritto al terzo: uno per il carattere ad

personam, l’altro perché qualora il socio scenda sotto una certa percentuale di partecipazione al

capitale sociale, può perdere il diritto.

Es. se la condizione minima è il 25%, ed un socio scende dal 25% al 20%, perde il diritto di

trascinamento

Attribuzioni gestorie

Art. 2479, c.1: i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo,

nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno

un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

La prima clausola apre potenzialmente le porte a qualsiasi attribuzione gestoria in capo ai soci.

L’atto costitutivo può attribuire poteri gestori ai soci ad esempio per garantirli contro il possibile

depauperamento della società.

Es. attribuzione ai soci della competenza sull’assunzione dei dipendenti, tipicamente degli

amministratori

Es. attribuzione ai soci della competenza circa gli atti di cessione di azienda

L’attribuzione contingente ai soci può configurarsi poi in caso del quorum significativo previsto

dalla norma.

I tre strumenti hanno efficacia decrescente: il diritto particolare è immutabile e intrasferibile; l’atto

costitutivo è fisso ma comunque soggetto a modifiche, solitamente a maggioranza; il quorum è solo

eventuale e non definitivo.

L’attribuzione di funzioni gestorie ai soci è certamente più democratico rispetto al diritto

particolare: se il primo cristallizza una funzione di prudenza, il secondo cristallizza una funzione di

egemonia.

(fine appunti)

Trasferimento delle partecipazioni (art. 2470)

Le partecipazioni nella s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa

di morte.

L’atto costitutivo può contenere clausole di gradimento o prelazione, o anche escludere del tutto la

trasferibilità, configurando una s.r.l. c.d. chiusa. In presenza di tali limiti alla trasferibilità il socio o

gli eredi possono esercitare il diritto di recesso ex art. 2473.

L’atto di trasferimento deve essere redatto per iscritto con atto pubblico o sottoscrizione privata

autenticata, e risulta efficace nei confronti della società dal momento del deposito a cura del

notaio rogante o autenticante presso l’ufficio del registro imprese. In caso di contrasto fra più

acquirenti, è preferito colui che per primo abbia effettuato in buona fede l’iscrizione in registro

imprese.

Per le quote eventualmente emesse da s.r.l. PMI è prevista un ulteriore modalità di circolazione c.d.

intermediata, per cui l’alienazione avviene mediante semplice iscrizione nel registro

dell’intermediario e può essere provata dall’acquirente con l’esibizione di una apposita

certificazione rilasciata dall’intermediario stesso.

Operazioni sulle proprie partecipazioni e vincoli sulle stesse

La società non può in alcun caso acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie ovvero

accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione ex art. 2474, pena la

nullità dell’atto.

La partecipazione può formare oggetto di espropriazione ex art. 2471

Nel caso di partecipazione non liberamente trasferibile, è prevista una disciplina volta a tutelare

entrambi gli interessi di società e creditore: o il raggiungimento di un accordo tra le parti in causa, o

la possibilità di rendere la vendita ad un soggetto poco gradito priva di effetto qualora entro 10gg si

presenti un nuovo acquirente che offra lo stesso prezzo.

La partecipazione può inoltre formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro (disciplina s.p.a. ex

art. 2352).

Finanziamenti dei soci (art. 2467)

La norma si estende ai finanziamenti in qualsiasi forma effettuati.

Si parla di sottocapitalizzazione nominale quando le esigenze finanziarie dell