Rappresentanza confronto tra Spa e Srl

RAPPRESENTANZA RAFFRONTO SPA E SRL

Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi è quella di

rappresentanza della società e cioè la capacità di spendere il nome della società con

efficacia vincolante per essa.

Per cominciare, nel codice, si parla di rappresentanza prima di tutto nelle norme

che disciplinano l’atto costitutivo. L’art 2328 è la norma di riferimento per le spa e

tra gli elementi essenziali che devono essere presenti nell’atto costitutivo vi è il

sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,

indicando (2328 numero 9) quali tra essi hanno la rappresentanza della società.

Nelle srl invece la norma di riferimento è il 2463 (numero 7) e si fa menzione alla

necessità che siano indicate le norme sulla rappresentanza (al numero 8 richiede

l’indicazione delle persone cui è affidata l’amministrazione senza far riferimento

alcuno alla rappresentanza).

All’art 2475 in materia di srl si ha un richiamo a due commi fondamentali dell’art

2383 e cioè la nomina e revoca degli amministratori e iscrizione del registro delle

imprese indicando i dati e segnalare a chi di loro è affidata la rappresentanza al

comma 4 e al comma 5 vi è uno dei problemi principali della disciplina è quello

della opponibilità o meno ai terzi. Le cause di nullità e annullabilità della nomina

degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono

opponibili ai terzi dopo l’adempimento della pubblicità di cui al quarto

comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Per venire poi alle norme generali in tema di rappresentanza, risulta ancora utile un

raffronto tra srl e spa:

2475 -bis in tema di rappresentanza ci dice che gli amministratori hanno la

rappresentanza GENERALE della società. E poi al comma 2 “le limitazioni (tipo può

stipulare solo contratti di locazione) ai poteri degli amministratori che risultano

dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili

ai terzi salvo che si provi che questi abbia intenzionalmente agito a danno della

società”

2384 (in tema di spa) Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo

statuto o dalla deliberazione di nomina è generale. Il secondo comma è identico al

2475-bis.

Quindi, prima di tutto, ferma l’imprescindibilità della funzione rappresentativa per

tutte le società egualmente necessaria ai fini della partecipazione stessa dell’ente al

traffico giuridico per il tramite della manifestazione vincolante all’esterno di una

volontà internamente formata, una differenza si coglie sul piano della natura

istitutiva del potere negoziale in capo ai singoli che ne divengono titolari: volontaria

per le spa, legale per la “nuova” srl nella quale la titolarità del potere

rappresentativo costituisce qualità legale e intrinseca propria di ogni

amministratore

Partendo dalla TITOLARITA’ :

Gli amm investiti del potere di rappresentanza devono essere indicati nello statuto o

nella deliberazione di nomina oppure lo statuto può attribuire questa competenza al

Cda. Nella Spa la mancanza di titolarità è sempre opponibile al terzo perché l’unico

“sforzo” che gli è richiesto è quello di accertarsi che chi sta contrattando sia

amministratore munito del potere di rappresentanza ex art 2328 numero 9. E’

possibile fare valere la mancanza o l’inefficacia del potere di rappresentanza nella

SPA, in quanto configura falsa rappresentanza. Ci potrà certamente essere ratifica,

altrimenti l’atto sarebbe nullo o inefficace.

Per quanto riguarda le Srl invece la questione è più dibattuta. Principalmente

perché bisogna chiarirsi prima di tutto su chi detiene il potere di rappresentanza.

L’ipotesi naturale è chiaramente che lo statuto e i soci individuino coloro che hanno

questo potere però bisogna chiedersi qual è il modello legale in mancanza di

indicazione. La prima tesi è quella per cui la rappresentanza spetta per legge a tutti

gli amministratori e si ricava anche dal tenore dell’art 2475-bis gli amministratori

hanno la rappresentanza generale della società e vi è un collegamento più stretto

tra la figura del socio-amministratore-rappresentante.

Chiaramente questo è un modello derogabile infatti è previsto che lo statuto o una

decisione dei soci decidano chi detiene il potere di rappresentanza e si può ricavare

anche dal 2475-ter in tema di conflitto di interessi ci dice che solo alcuni

amministratori hanno la rappresentanza e si ricava pure dal rinvio dell’art 2475 al

2383. Ora, se si crea una clausola statutaria in cui si dice che solo alcuni hanno la

rappresentanza, bisogna vedere se questa clausola è opponibile o meno ai terzi.

Quindi se si mantiene la tesi per cui tutti gli amministratori hanno la

rappresentanza, il fatto che alcuni non ce l’hanno va in senso limitativo della

rappresentanza e quindi essendo un limite rientra nel 2475bis comma 2.

Tuttavia potrebbe essere una tesi criticata in quanto un conto sono i limiti al potere di

rappresentanza e un conto è escluderlo del tutto. Il terzo dovrebbe poi quanto meno

accertarsi di avere a che fare con un amministratore e quindi di conseguenza

verificare che abbia il potere di rappresentanza o meno. E quindi di conseguenza,

per questa seconda tesi, se i rappresentanti sono indicati allora questa

individuazione originaria è opponibile ai terzi.

CONGIUNTAMENTE O DISGIUNTAMENTE?

Per quanto riguarda il regime di rappresentanza se più sono gli amministratori con

rappresentanza la pubblicità legale della nomina prevista dall’art 2383 deve

specificare se essi hanno il potere di agire disgiuntamente o congiuntamente. E’

controverso se in mancanza di specificazione il potere spetti disgiuntamente o

congiuntamente agli amministratori designati. La soluzione preferibile è

probabilmente la prima, dato che da una serie di disposizioni, sia pure non dettate

in tema di società per azioni si può desumere che nel silenzio la rappresentanza

conferita a più amministratori deve presumersi disgiuntiva. Prima di tutto lo si

desume dal fatto che è un modello residuale per tutto il diritto societario: in tema di

institori e ognuno di essi può operare disgiuntamente, in tema di mandato, e la

regola legale in tema di società di persona è quella che riconosce a ciascun

amministratore il potere di compiere gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Questo vale sia per le spa che per le srl. Solitamente infatti anche in srl si opta per

la presenza del Cda e non è pensabile riportare il Cda nell’esercizio del potere di

rappresentanza (chi critica il modello disgiuntivo infatti dice che ci sarebbe una

corrispondenza tra potere di gestione interno ed esterno). Un modello di firma

congiunta a maggioranza per esempio non è pensabile e se fosse all’unanimità si

creerebbe in capo ad ogni amministratore un potere di veto implicito. Si può

concludere quindi per una tendenziale dissociazione tra potere gestorio e

rappresentativo.

A questo punto, bisogna chiedersi di nuovo, se la deroga al modello disgiuntivo

(assumendo sia un modello di default per le ragioni dette) è opponibile o meno.

Ancora una volta la rappresentanza congiuntiva è inopponibile in quanto è

limitativa del potere di rappresentanza. Ovviamente dal punto di vista interno la

società ha modo di tutelarsi ad esempio promuovendo una azione sociale di

responsabilità. Tutto questo è corroborato da una direttiva comunitaria del 2009 il cui

art 10 sembra optare per un modello disgiuntivo. Se la legislazione nazionale prevede

che il modello sia congiuntivo questo si pone come eccezione e nel nostro ordinamento

essendo inteso come limite è inopponibile.

La srl è una società improntata al massimo della flessibilità pur mantenendo una

resp limitata e quindi il fatto di tutelare di più i terzi è coerente con il modello di

società in questione.

Anche in materia di spa per quanto non si possa fare un discorso legale di fonte di

rappresentanza al secondo comma del 2384 le limitazioni ai poteri di

rappresentanza sono inopponibili ai terzi. La Suprema Corte in una sentenza del

95’ ha dato una interpretazione estentiva dell’inopponibilità dei limiti di

responsabilità anche per le spa. Il 2384 ci dice che non sono opponibili le

limitazioni che risultano dallo statuto o la decisione degli organi competente e

quindi una clausola in cui si introduceva un modello di rappr congiuntiva era

considerata opponibile, dal 95’ anche in tema di spa si è interpretata tale

clausola come inopponibile.

OGGETTO SOCIALE

A questo punto è opportuno ribadire che agli amministratori spetta un potere di

rappresentanza generale, rispetto al quale l’oggetto sociale o meglio l’attività che

costituisce l’oggetto sociale non riveste più efficacia delimitativa esterna: mantenendo

per converso, sia nella srl che nella spa, la sola capacità di circoscrivere nei rapporti

interni il potere di gestione degli amministratori che non quindi non potrebbero né

decidere né compiere un atto estraneo all’oggetto sociale. Tuttavia trattandosi di

limite interno le conseguenze dell’eventuale violazione ridonderebbero

esclusivamente sul piano del rapporto tra gerenti e soci: esercizio individuale o

collettivo dell’azione sociale, revoca per giusta causa, revoca cautelare ex art 2476

comma 3 e denuncia al collegio sindacale ove ritenuta possibile. Oggi quindi gli atti

ultra vires possono essere ricompresi nella più ampia categoria degli atti posti in

essere in violazione del 2384 comma 2 /2475-bis comma 2. Nelle spa questo

costituisce l’effetto naturale del principio più generale contenuto nell’art 2380-bis

per il quale gli amministratori sono legittimati a compiere tutte le operazioni

necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

Il tema degli atti estranei all’oggetto sociale evoca immediatamente il profilo relativo

all’opponibilità delle limitazioni ai poteri di rappresentanza che derivino non già da

una clausola dello statuto ma da una prescrizione legale. Nelle spa i limiti legali

sono sempre opponibili (per esempio le assunzioni di partecipazioni in società a

responsabilità illimitata ex art 2361 comma 2). In tema di srl, in particolare, il

2479 comma 2 numero 5 che le decisioni inerenti al compimento di operazioni che

comportino una sostanziale modificazione dell&r