Società a partecipazione pubblica

L’ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO IN FORMA SOCIETARIA:

Nell’ambito del diritto comunitario campeggia tuttavia una nozione che è quella di

“ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO IN FORMA SOCIETARIA”. Il diritto

comunitario ha introdotto nello scenario ordinamentale la nozione di organismo di

diritto pubblico, nata con uno scopo ben preciso che è quello di evitare che

gli stati membri ricorressero a privatizzazioni per eludere gli obblighi e le

regole dell’evidenza pubblica in materia di contratti di appalto pubblico e di

concessione. Questa qualificazione di organismo di diritto pubblico consente di

andare oltre la veste formale e dei soggetti, di guardare alla sostanza delle cose con

l’obiettivo di garantire, per quanto sia possibile, la massima applicazione del

principio di libera concorrenza e di non discriminazione.

Con riferimento alle società a partecipazione pubbliche si pongono delle questioni

particolari, quella principale è: chiarire a quali condizioni queste società possono

essere ricondotte nell’alveo della nozione di organismo di diritto pubblico, perché

questo significa anche rendersi conto a quali limiti vanno incontro queste società. Le

società a partecipazione pubblica che, secondo la logica del diritto comunitario,

rientrano nel novero degli organismi di diritto pubblico devono presentare alcune

particolari caratteristiche:

1. innanzitutto devono essere dotate di personalità giuridica,

2. ma soprattutto è necessario che le società siano istituite allo scopo di perseguire,

di soddisfare delle esigenze di carattere di interesse generale, che siano

privi del carattere industriale o commerciale, in questo caso si parlerà della

sussistenza del requisito teleologico.

3. Quindi si tratta di società che nascono allo scopo di perseguire un interesse

generale che sia privo di carattere industriale o di carattere commerciale, e si deve

trattare di società che siano sottoposte ad un particolare controllo che è

riconducibile al concetto di dominanza pubblica, quindi la P.A. dev’essere in

grado di poter esercitare su questi soggetti una forma particolare che si sostanzia

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nell’influenza determinante da parte della P.A. Quest’ultimo aspetto, cioè questa

influenza si può esteriorizzare attraverso diversi modi:

per esempio attraverso il finanziamento pubblico da parte degli enti

 pubblici a queste società,

oppure nel controllo pubblico della gestione

 oppure nella possibilità che questi soggetti pubblici hanno di designare una

 parte o addirittura metà o addirittura una totalità di amministratori pubblici.

Qualora tutti questi elementi si riscontrino con riferimento ad una società

pubblica, ci troviamo di fronte ad un organismo o comunque ad un soggetto che

può essere ricondotto nell’alveo degli organismi di diritto pubblico, delineato dalla

normativa comunitaria.

L’organismo pubblico comunitario si differenzia dal concetto di impresa

pubblica perché:

pubblica esercita un’attività di impresa, in un regime che è di

l’impresa ,

concorrenza, secondo un metodo economico con un rischio di impresa e

secondo le regole di mercato.

di diritto pubblico, si pone la necessità di conciliare l’intervento nel

l’organismo

mercato con l’esigenza di garantire il perseguimento di un interesse pubblico.

Il modello societario spesso si presenta più snello e molto più indicato per

l’espletamento di attività di prestazione. Ecco perché gli enti pubblici alle volte si

avvalgono del modello societario.

La complessità del modello delle società pubbliche dipende dalla coesistenza di una

fattispecie societaria che è tipica del diritto privato, ma anche dalla presenza al rinvio

ad una disciplina che fa leva su profili pubblicistici e direi a doppio regime

pubblicistici. I principi che trovano applicazione con riferimento a queste società non

sono soltanto quelli di diritto amministrativo, ma sono anche i principi che derivano

dal diritto comunitario.

LE SOCIETÀ IN HOUSE

Con riferimento alle società pubbliche si pone un problema particolare che è quello

delle società in house. Il discorso è che se c’è un ente pubblico che ha una società

che è partecipata, cioè è proprietario di una società in quanto è titolare di tutte le

quote societarie e questa società si occupa di un certo settore e l’ente pubblico ha la

necessità di occuparsi di erogare dei servizi in quel determinato settore, ha senso che

si rivolga all’esterno? oppure può affidare direttamente la gestione di quel servizio alla

società pubblica di cui egli è titolare?

Perché a seconda della risposta che noi diamo a questo interrogativo, si pone una

conseguenza sul fronte della possibile alterazione del mercato e quindi delle regole

della concorrenza, su cui batte molto il diritto comunitario.

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La giurisprudenza ha previsto che gli enti pubblici che siano titolari di società

le cui quote sono interamente di proprietà dell’ente stesso, possa affidare la

gestione del servizio a queste società, senza bisogno di avviare delle

procedure d’appalto, quindi derogando in qualche modo alle regole della

concorrenza. Questo, ci dice la giurisprudenza, può avvenire in presenza di

particolari condizioni che la stessa giurisprudenza ha messo in evidenza. Quindi

risulta fondamentale individuare quali sono le condizioni che possono giustificare e

che possono rendere legittima una deroga al regime concorrenziale e che consentono

di ricorrere a questo strumento societario, senza eludere i meccanismi della

concorrenza e senza creare una violazione del principio di non

discriminazione.

Quindi l’utilizzo delle società in house, ci dice la giurisprudenza comunitaria e poi

quella nazionale, è possibile, perché rientra nell’ambito dell’autonomia organizzativa

delle P.A. nazionali, ma può avvenire, laddove ricorrono 3 requisiti:

1. il primo requisito è quello del “CONTROLLO ANALOGO”, cioè l’ente pubblico

dev’essere in grado di esercitare su queste società pubbliche un controllo

penetrante, però la giurisprudenza preferisce definire questo controllo come

analogo. Questo controllo analogo si configura quando la P.A. o l’ente esercita

su questa società controllata un controllo analogo a quello che si

troverebbe ad esercitare se lo stesso ente si occupasse dell’erogazione

del servizio. Quindi questo controllo è talmente puntuale da poter condizionare

gli obiettivi strategici e le decisioni significative assunte dalla società.

2. Il secondo requisito attiene alla qualità dell’attività che la società in house

deve svolgere in modo prevalente a favore dell’ente di appartenenza,

che detiene tutte le quote. Secondo la giurisprudenza occorre che l’80%

dell’attività realizzata dalla persona giuridica societaria controllata, sia effettuato

per espletare i compiti affidati dall’amministrazione a queste società.

3. Il terzo requisito riguarda il profilo proprietario e si sostanzia nella necessità

che la partecipazione pubblica di queste società in house, sia di regola

totalitaria, è necessario che l’ente pubblico detenga la totalità delle quote della

società pubblica, salva l’ipotesi in cui si tratta di eccezioni di partecipazione di

capitali privati che vengono appositamente previste dalla legge.

Al ricorrere di questi requisiti è possibile che l’ente pubblico affidi la gestione di un

servizio a questa società pubblica in maniera diretta, senza passare attraverso la

procedura di appalto e quindi senza passare attraverso il meccanismo delle procedure

ad evidenza pubblica.

L’ANAC (Autorità Nazionale Anti-Corruzione) ha previsto l’istituzione di un

apposito elenco, albo delle amministrazioni aggiudicatrici che operano

mediante l’affidamento diretto nei confronti di proprie società in house. L’ANAC ha

elaborato delle linee guida che gli enti pubblici che si avvalgono di queste società

sono chiamate ad utilizzare allo scopo di espletare la loro attività in maniera legittima.

Si sono posti dei problemi circa l’individuazione della disciplina da applicare a

queste società in house, perché

secondo alcuni le società in house sarebbero da considerare come delle vere e

 proprie articolazioni organizzative degli enti pubblici, quindi come una

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longa manus

sorta di degli enti pubblici e quindi ad esse andrebbero applicate le

regole pubblicistiche.

Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, le società in house

 sarebbero soggette di diritto privato che godono di una particolare

autonomia, indipendentemente dal fatto che siano interamente partecipate dai

soggetti pubblici, proprio per questo le stesse dovrebbero essere sottoposte alle

regole di diritto privato.

LA SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE MISTA PUBBLICO-PRIVATA

Nel caso di società le cui quote siano interamente detenute da un ente

pubblico è possibile il meccanismo dell’affidamento diretto dei servizi da

gestire.

Da questa ipotesi dobbiamo distinguere i casi in cui la società è a partecipazione

mista pubblico-privata, cioè quando la partecipazione delle quote è

riconducibile in parte a soggetti pubblici e in parte a soggetti privati. Ci

troviamo di fronte ad una particolare forma di partenariato pubblico-privato di tipo

organizzativo. In questi casi vista la compresenza tra socio privato e socio pubblico,

l’oggetto dell’attività della società è concordato dalle parti ed è

espressamente individuato dallo Statuto societario.

In questo caso ci troviamo di fronte ad una società che non agisce come un vero e

proprio organo dell’amministrazione, perché abbiamo la presenza di un socio privato,

qui si pongono delle questioni particolari. Ci si è chiesti se il modello dell’affidamento

diretto potesse essere applicato anche nel caso delle società miste, ma la

giurisprudenza ne ha escluso l’operatività del meccanismo della gestione

diretta, perché anche se l’individuazione del socio privato avviene attraverso una

procedura selettiva, ci troviamo di fronte ad un modello societario in cui l’oggetto

societario è concordato dalle parti e potrebbe non avere l’indole a tutto tondo del

perseguimento dell’interesse pubblico.

I PROFILI DI SPECIALITA’ NELLA DISCIPLINA DELLE SOCIETA’

PARTECIPATE

Di fronte a quest